Radicado: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., trece (13) de abril dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Demandado: DIAN Temas: IVA Bimestre 1 de 2011.
Rechazo de compras e IVA descontable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió1: «PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo analizado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONDENAR a la parte vencida al pago de las costas de esta instancia, en el evento de haberse causado y en la medida de su comprobación, las que deberán ser liquidadas por la Secretaría del Despacho que conoció el proceso en primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP.
TERCERO. - FIJAR como agencias en derecho el 0.5 smlm, de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 366 del CGP en concordancia con el numeral 3.1.3 del artículo 6° del Acuerdo 1887 de 2003. CUARTO.- Una vez ejecutoriada la presente sentencia, hágase entrega de los remanentes por gastos del proceso obrantes en el expediente. […]».
ANTECEDENTES CIM COMERCIAR SAS presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 1 del año gravable 2011, el 9 de marzo de 2011, en la que liquidó compras y servicios gravados de $611.678.000, impuestos descontables por operaciones gravadas de $97.868.000 y saldo a favor de $43.292.000, pedido en devolución el 15 de junio de 20112.
Previo Requerimiento Especial 052382013000046 del 31 de mayo de 20133, y respuesta al mismo4, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Cali expidió la Liquidación Oficial de Revisión 052412014000008 del 22 de enero de 20145, frente a la declaración privada señalada. 1 Expediente híbrido.
Versión electrónica, índice 2 Samai. 2 Mediante Resolución de Devolución y/o Compensación 3000 del 26 de diciembre de 2011, se ordenó la devolución del saldo a favor solicitado. 3 Fls. 6-33 c.p. 4 Radicada el 2 de septiembre de 2013, fls. 35-55 c.p. 5 Fls. 56-89 c.p. Radicado: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración6, decidido mediante Resolución 052362015000001 del 9 de febrero de 20157, por la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, en la cual aceptó compras por $61.300.000 e impuestos descontables por $9.808.000, para determinar el saldo a pagar por impuesto en $44.768.000, imponer sanciones por $140.896.0008 y fijar el total a pagar de $185.664.000.
DEMANDA CIM COMERCIAR SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones9: «I. Que se declaren nulas por ser contrarias a la Constitución y a la Ley, La Liquidación Oficial de Revisión No. 052412014000008 del 22 de enero de 2014 y la Resolución por la cual decide un recurso de reconsideración No. 052362015000001 del 9 de febrero de 2015, producida la primera por la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, y la segunda por División Gestión Jurídica de la DIAN, actos administrativos por medio de los cuales la entidad demandada desconoció el saldo a favor imputado por CIM COMERCIAR S.A.S., rechazó impuestos descontables pagados por la sociedad e impuso sanción por inexactitud.
II. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos atrás individualizados se restablezca en su derecho a CIM COMERCIAR S.A.S., declarando lo siguiente: a) Que la liquidación privada presentada por la contribuyente y correspondiente al Impuesto sobre las Ventas, Primer Bimestre del año 2011 se encuentra en firme por ser ajustada a la ley tributaria. b) Que se cancelen los registros contables que la DIAN hubiere abierto a CIM COMERCIAR S.A.S. como deudora del Impuesto sobre las Ventas por el primer bimestre de 2011».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Preámbulo y artículos 1, 2, 29, 209 y 363 de la Constitución Política • Artículos 437-1, 484-1, 617, 683, 742, 771-2 y 772 del Estatuto Tributario • Artículos 51 y 58 del Código de Comercio • Artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 • Artículo 12 del Decreto 2649 de 1993 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos acusados vulneraron las normas superiores -falta de aplicación- y adolecen de expedición irregular -falta de motivación- y desviación de poder, pues son producto de actuaciones administrativas arbitrarias, infundadas e incoherentes.
Se violó el debido proceso por indebida valoración probatoria, pues las operaciones de compra se soportaron en facturas, cumplen requisitos formales para la procedencia de descontables, y demuestran las compras y la existencia real del producto o insumo 6 Radicado el 25 de marzo de 2014, fls. 91-110 c.p. 7 Fls. 111-131 c.p. 8 Resultante de la sumatoria del saldo a favor declarado ($43.292.000) y el saldo a pagar determinado ($44.768.000) = $88.060.000 x 160 % = $140.896.000 9 Fl. 246 c.p. Radicado: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 adquirido, así como el pago de la obligación al vendedor.
Además, se transgreden los principios de confianza legítima, legalidad, equidad y eficiencia, pues la sociedad solicitó facturas de soporte a sus proveedores, como era su obligación. La contribuyente no puede ser sancionada por las omisiones de sus proveedores, con quienes realizó transacciones respaldadas en documentos formales que dan certeza de las operaciones.
La DIAN incurrió en falla en el servicio, al no ejercer en debida forma su labor de vigilancia y control sobre tales proveedores y no sancionarlos oportunamente; tampoco expidió y notificó resolución declarándolos como ficticios. Que la sociedad no tenga establecimiento físico para almacenar mercancías no constituye indicio en contra, pues así operan las empresas del sector.
Que utilice a Tubos de Occidente (tercero) para efectuar pagos tampoco desnaturaliza la realidad de las compras ni es prueba para endilgarle responsabilidad por operaciones simuladas. No procede sanción por inexactitud, pues los hechos declarados son ciertos, están probados en el proceso y no se causó daño al Estado con la actuación de la sociedad.
Existió diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable10. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: No se configuraron los defectos atribuidos a los actos acusados, pues se fundamentaron en las pruebas recaudadas en la investigación adelantada, por la cual se desvirtuaron las operaciones que dieron lugar al IVA descontable declarado.
Se garantizó el debido proceso y la presunción de inocencia de la actora, quien tuvo la oportunidad de presentar las pruebas pertinentes, y no se violaron los principios aplicables, pues la contribuyente no podía desconocer la realidad de los hechos económicos, para aplicar compras e impuestos descontables inexistentes. En todo caso, la violación de los principios aducidos en la demanda no se alegó en vía administrativa, al igual que la desviación -abuso- de poder.
No se pueden imputar responsabilidades a terceros, en tanto la contribuyente debe asumir la carga que le corresponde por el desarrollo su actividad comercial, máxime cuando en la investigación no se pudo constatar la capacidad operativa de los proveedores para realizar las transacciones de las que se derivaron los descontables registrados en la declaración privada, con lo cual se desvirtuó la veracidad de las facturas aportadas.
Así mismo, no existe claridad de la relación entre la contribuyente y la sociedad Tubos de Occidente. Tampoco hubo omisión de la DIAN en sus deberes de fiscalización, porque desde el inicio de la investigación desvirtuó la realidad de las operaciones declaradas. Por ello, la carga de demostrar tal omisión le correspondía a la sociedad y si la actora considera que la entidad incurrió en «falla», debió incoar la acción de reparación directa. 10 La cual no fue sustentada.
Radicado: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Hay lugar a imponer sanción por inexactitud, por la inclusión de impuestos descontables inexistentes en la declaración privada. AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial del 24 de mayo de 2016, el Tribunal precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades ni se solicitaron medidas cautelares o excepciones previas.
Al encontrarse saneado el proceso, decretó las pruebas pertinentes, dio traslado a las partes para alegar de conclusión y fijó el litigio en determinar la legalidad de los actos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida, por las siguientes razones: No se violó el debido proceso, pues la demandante tuvo la oportunidad de presentar pruebas y controvertir los hallazgos de la Administración, sin lograr desvirtuarlos.
Las actuaciones administrativas, anexos contables e indicios recaudados, entre otros elementos, dan cuenta de que, para el bimestre discutido no procedía parcialmente el IVA descontable reclamado en la liquidación privada, pues la actora no demostró la realidad de sus operaciones con el proveedor Dionisio Rodríguez. Procede la sanción por inexactitud, porque la actora declaró impuestos descontables inexistentes, de los que derivó un mayor saldo a favor.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones: El análisis probatorio del a quo no tuvo en cuenta los cargos de «violación a normas superiores por falta de aplicación, desviación de poder y expedición irregular por falta de motivación». La DIAN violó el debido proceso por indebida valoración probatoria, y los principios de confianza legítima, legalidad, equidad y eficiencia que motivaron la actuación de la sociedad, porque las operaciones de compra no son simuladas, están soportadas en facturas y cumplen requisitos para la procedencia del IVA descontable.
La contribuyente no se puede sancionar por conductas de sus proveedores, con quienes desarrolló transacciones respaldadas en documentos formales que dan certeza de la operación comercial. La DIAN no ejerció en debida forma su labor de vigilancia y control de dichos proveedores, para sancionarlos oportunamente. La falta de establecimiento físico para almacenar mercancías no constituye indicio en contra de la compañía, pues así operan las empresas del sector, y tampoco lo es que utilice a Tubos de Occidente (tercero) para efectuar pagos, pues ello no desnaturaliza Radicado: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la realidad de las compras, ni hay pruebas que permitan concluir que las operaciones fueron simuladas.
No procede sanción por inexactitud, pues los hechos declarados son ciertos, están probados en el proceso y existió diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable11. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Comoquiera que no se requirió decretar pruebas en segunda instancia, no se dio traslado para alegar de conclusión -art. 247 CPACA-. El Ministerio Público no emitió concepto y las partes no se pronunciaron.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 1 de 2011, de CIM COMERCIAR SAS. En los términos del recurso de apelación presentado por la demandante, como apelante única, se debe establecer si procede: i) el desconocimiento de compras e impuestos descontables por operaciones simuladas o inexistentes de compra de materiales e, ii) imponer sanción por inexactitud.
Se advierte que, en procesos adelantados entre las mismas partes, con supuestos fácticos similares relacionados con otros periodos -bimestres 3 y 5 del año 2011-, la Sección se pronunció en sentencias del 16 y 23 de marzo de 2023, Exps. 27057 y 2709212, que, en lo pertinente, se reiterarán. Compras e impuestos descontables El artículo 772-1 del Estatuto Tributario establece que, para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta así como de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requiere la presentación de facturas con el cumplimiento de los requisitos previstos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del ET; o de documentos equivalentes expedidos con el lleno de los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 ibidem.
Lo anterior no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por ello, si en ejercicio de la referida facultad logra probar la inexistencia de las transacciones, aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos pueden ser rechazados.
En el procedimiento administrativo la Administración tiene la carga de comprobar la realidad de los hechos declarados, y el declarante, de controvertir la labor de la autoridad fiscal. Es por eso que, una vez desvirtuados por la Administración los datos registrados en la declaración tributaria, al contribuyente corresponde aportar las 11 Diferencia de criterios que tampoco fue sustentada en esta oportunidad procesal. 12 CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 pruebas que soporten los conceptos fiscales desconocidos, dada su condición de directo interesado en lograr la aceptación fiscal de los rubros declarados.
Para ello, la Administración cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en las leyes procesales generales, en cuanto estos sean compatibles con aquellas, según lo dispuesto en el artículo 742 del Estatuto Tributario; uno de los medios de prueba admisibles en materia tributaria es la prueba indiciaria. De conformidad con el artículo 240 del Código General del Proceso, para que un hecho se considere indicio, debe estar debidamente probado en el proceso; entre tanto, el artículo 242 ib. dispone que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, así como su relación con las demás pruebas que existan en el proceso.
La Sección reconoció13 que un conjunto de indicios contundentes es suficiente para determinar con certeza que el contribuyente simuló operaciones, lo cual logra desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración del impuesto. Por ello, ante la contundencia de los indicios corresponde al contribuyente demostrar, en aplicación del artículo 167 del CGP, que las operaciones con esos proveedores fueron reales.
En el caso concreto, del análisis de los actos acusados se advierte que la DIAN desconoció compras gravadas e impuestos descontables, al determinar que las operaciones entre CIM COMERCIAR SAS con uno de sus proveedores en el bimestre 1 del año 2011, eran inexistentes. Lo anterior, con fundamento en visitas a la actora, cruces de información con proveedores -entre ellos, Dionisio Rodríguez Olivares- y con otros terceros, y en los documentos aportados y recaudados en la actuación administrativa.
Las compras con el proveedor Dionisio Rodríguez Olivares fueron parcialmente desconocidas en cuantía de $550.378.000, con fundamento en indicios de inexistencia de las operaciones declaradas y en la falta de claridad en la relación comercial entre CIM COMERCIAR SAS y TUBOS DE OCCIDENTE SA, a efectos de determinar la realidad de las operaciones que dieron lugar al IVA descontable reclamado.
De las indagaciones adelantadas por la DIAN, se determinó lo siguiente: CIM COMERCIAR SAS se constituyó con documento privado del 7 de mayo de 2010, inscrito en la Cámara de Comercio de Cali el 11 de mayo de 2010, bajo el número 5645 del libro IX, y entre otras, registró como actividades «la producción, compra, venta, distribución, comercialización, importación y exportación de productos plásticos y de aditivos e insumos para la industria plástica»14.
En el RUT registró la actividad económica 2529 -FABRICACIÓN DE ARTÍCULOS DE PLÁSTICO NCP-, con inicio de actividades el 1.° de junio de 2010. Con motivo de la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor registrado en la declaración de IVA del bimestre 1 de 2011, presentada el 15 de junio de 2011 y concedida mediante Resolución de Devolución y/o Compensación 3000 del 26 de diciembre de 2011, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali notificó a la actora la apertura del Expediente PD-2011-2012-0158 13 Ver entre otras, las sentencias del 5 de mayo de 2022, exp. 25759 CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto, del 18 de noviembre de 2021, exp. 25474, CP. Milton Chaves García y del 29 de julio de 2021, exp. 24827, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. 14 Folios 3-5 c.p. Radicado: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 del 25 de enero de 2012, dentro del programa POSDEVOLUCIONES, que fue precedida por una investigación previa a la devolución. En el marco de la INVESTIGACIÓN PREVIA A DEVOLUCIÓN, la DIAN abrió a la contribuyente el Expediente 2011-2011-2773, dentro del cual, el 8 de julio de 2011, se expidió Auto Comisorio de Verificación 110 a Dionisio Rodríguez Olivares -proveedor de la actora-, con el fin de que informara sobre las operaciones con CIM COMERCIAR, obteniendo la siguiente información: - Rodríguez Olivares Dionisio Está inscrito en el RUT desde el 12 de diciembre de 2004, con un establecimiento de comercio denominado FERRETERÍA LA SEGUETA, ubicado en la AV 19 No. 14-27 Barrio Vallesther de la ciudad de Cúcuta, con actividad económica 5241 -Comercio al por menor de materiales de construcción y artículos de ferretería. A partir del 22 de octubre de 2010, registra un segundo establecimiento de comercio denominado COMPUESTOS Y SUMINISTROS DEL NORTE ubicado en la MZ F4 CA 5 URB TORCOROMA III de la ciudad de Cúcuta y adiciona la actividad económica 5153 -Comercio al por mayor de productos químicos básicos, plástico y caucho en formas primarias-.
La DIAN destacó que, verificados los sistemas de cuenta corriente y obligación financiera, pasó de declarar ingresos por $406.000.000 en el año gravable 2009 a $1.298.000.000 en el año gravable 2011. Durante el primer bimestre de 2011 expidió facturas de venta a CIM COMERCIAR SAS por $770.363.250 IVA incluido, cuya numeración es consecutiva de la 8 a la 27.
En visita adelantada al domicilio del proveedor, el 12 de julio de 2011, se constata su actividad comercial de ferretería, a través de su establecimiento de comercio FERRETERÍA LA SEGUETA, y que las operaciones de venta del producto resina de PVC y/o compuesto de PVC en polvo a la empresa CIM COMERCIAR SAS se realiza a través de su establecimiento de comercio denominado COMPUESTOS Y SUMINISTROS DEL NORTE, cuya dirección corresponde a la casa de habitación del proveedor.
De la declaración juramentada rendida por Dionisio Rodríguez Olivares, se resalta lo siguiente: «Manifiesta el contribuyente que empezó relaciones con la empresa CIM COMERCIAR de la ciudad de Yumbo desde octubre del año 2010 a través de contactos que se dieron por compras realizadas a la empresa TUBOS DE OCCIDENTE, y más específicamente con el señor RAIF ALJURE; quien es el dueño de la empresa y posteriormente se conocieron personalmente en una reunión sostenida en la ciudad de Cúcuta en el centro comercial Unicentro y en la dirección del domicilio del contribuyente DIONISIO.
Allí se dialogó sobre una posible negociación en suministrar la materia prima para la elaboración de productos de PVC y empezaron los vínculos comerciales entre las empresas CIM COMERCIAR y el contribuyente DIONISIO RODRÍGUEZ OLIVARES. La negociación consiste en el suministro por parte del establecimiento de comercio denominado “COMPUESTOS Y SUMINISTROS DEL NORTE” de propiedad del contribuyente DIONISIO a la empresa CIM COMERCIAR SAS, de la materia prima “RESINA DE PVC y/o COMPUESTO DE PVC SIN PLASTIFICAR EN POLVO” el cual es adquirido por el contribuyente a la empresa INVERSIONES JOBEGO EU Nit. 900.344.045-2 con domicilio en la ciudad de Cúcuta y enviado a la ciudad de Yumbo para su entrega.
El transporte de la mercancía es efectuado a través de la empresa TRANSPORTES CÓNDOR LTDA. Nit. 860.067.802-9 ubicada en la ciudad de Cúcuta y es asumida de forma compartida entre el contribuyente DIONISIO y la empresa CIM COMERCIAR SAS. La forma de pago de las compras efectuadas se realiza en cheque y/o efectivo y cuando se realiza en efectivo es entregado el dinero al señor JAVIER quien es el mensajero de la empresa INVERSIONES JOBEGO y el dinero es entregado por parte del contribuyente en las instalaciones de la entidad bancaria BANCOLOMBIA de la ciudad de Cúcuta.
La mercancía comprada a INVERSIONES JOBEGO era verificada en un 100% por parte del contribuyente DIONISIO en las instalaciones de TRANSPORTES CÓNDOR, para ordenar el despacho de la misma a la ciudad de Yumbo con destino a la empresa CIM COMERCIAR SAS, ya que la mercancía nunca se almacenaba o llevaba a la dirección del contribuyente DIONISIO, ya que se trabajaba sobre confirmación de pedidos, debido a que la mercancía tiene una rotación muy baja y no es rentable mantener en stock de inventario.
La forma de pago de las ventas Radicado: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 efectuadas es a través de transferencias electrónicas en la cuenta corriente de Bancolombia No. 49764346043 del contribuyente DIONISIO […]»15.
De las indagaciones adelantadas al proveedor se determinó que, a pesar de presentar registros contables y facturas de venta a CIM COMERCIAR, no recibe de esta pago alguno, ya que las transferencias de dineros anticipados para compra de la mercancía facturada están hechas directamente por TUBOS DE OCCIDENTE; así mismo, trasladan estos dineros al importador de la mercancía INVERSIONES JOBEGO, quien remite el producto a nombre de CIM COMERCIAR y recibe transferencias de dinero, en su mayoría en efectivo, hechos que constituyen indicios de que Dionisio Olivares es un tercero utilizado para figurar como proveedor de la demandante, que a su vez se creó para figurar como proveedor de TUBOS DE OCCIDENTE.
En respuesta al Requerimiento Ordinario de Información 052382011000478, notificado el 23 de noviembre de 2011, CIM COMERCIAR SAS presentó como soporte de las transacciones efectuadas durante el periodo, fotocopias de las facturas de venta expedidas por la sociedad a su cliente TUBOS DE OCCIDENTE SA. -cuya razón social aparece errada en las facturas-, facturas de compra del proveedor Dionisio Rodríguez Olivares, libros auxiliares de transacciones por cuenta/tercero, documentos de orden interno denominados «entrada de almacén», «causación de compra», «orden de compra», facturas de venta expedidas por TRANSPORTES CÓNDOR, en las que se indica que el origen de la carga son las ciudades de Cúcuta y Ureña -Venezuela-, y de los pagos allega «notas internas de contabilidad», «remisiones», «recibo interno (ingreso)», «traslado de fondos entre compañías», «uso de préstamos», «orden de pago diaria», «causación de anticipos», «formato solicitud de anticipo a proveedores», «consignación electrónica» y fotocopias de extractos bancarios de cuentas corrientes a nombre de TUBOS DE OCCIDENTE SA.
La DIAN advirtió que los referidos documentos no habían sido elaborados en papelería numerada, no presentaban firmas de elaborado, revisado y aprobado, carecen de soportes o comprobantes externos idóneos firmados -en el caso de TRANSPORTES CÓNDOR no hay guías de transporte o permisos de tránsito interdepartamental de la mercancía o conduce- incumpliendo lo dispuesto en el artículo 123 del Decreto 2649 de 1993.
Algunas órdenes de pago eran elaboradas por personal de otras empresas del GRUPO ALDOR, esto es que personal ajeno a la sociedad elaboraba órdenes de pago que afectaban la contabilidad de CIM COMERCIAR. Con Auto de Traslado 054 del 9 de mayo de 2013, se allegaron al expediente copias de los folios 1 a 4, 10, 21 a 154, 157 a 159, 172 a 194, 195 a 321, 324 a 347, 385 y 396 del Expediente 2011-2011-2773 INVESTIGACIÓN PREVIA A DEVOLUCIÓN16, dentro de la cual, la funcionaria comisionada efectúa diligencia de verificación tributaria a CIM COMERCIAR SAS el 8 de noviembre de 2011 -ordenada mediante Auto de Verificación o Cruce No. 05238201100930 del 20 de octubre de 2011- de la cual se determinó que la dirección informada en el RUT por CIM COMERCIAR SAS, también corresponde al domicilio fiscal de las empresas COMESTIBLES ALDOR y TUBOS DE OCCIDENTE SA; que el representante legal de la sociedad demandante es Rafael Emilio Aljure, quien también es representante legal suplente de TUBOS DE OCCIDENTE SA.
Además, se estableció que: 15 Folios 18-19 c.p., 11 y 12 Req. Especial. 16 Fl. 59 LOR. Radicado: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 - CIM Comerciar SAS no posee bodegas, ni establecimiento de comercio.
Presentó libros de contabilidad y soportes en los que se advierte que la actividad económica es la comercialización del producto denominado «compuesto de PVC sin plastificar». - El único cliente de CIM COMERCIAR SAS es su vinculado económico TUBOS DE OCCIDENTE. - Las compras de mercancías efectuadas a los terceros en Cúcuta se envían directamente a la sociedad TUBOS DE OCCIDENTE ubicada en el municipio de Yumbo. - CIM COMERCIAR SAS fue creada para venderle a la sociedad TUBOS DE OCCIDENTE compuesto de PVC sin plastificar. - CIM COMERCIAR SAS no realiza movimientos de dinero, no efectúa transacciones bancarias, no recauda dinero por las ventas, ni efectúa desembolsos por los pagos.
Todos los pagos a los proveedores son efectuados por anticipos hechos por TUBOS DE OCCIDENTE a los proveedores de CIM COMERCIAR SAS en la ciudad de Cúcuta. La sociedad CIM COMERCIAR SAS registra mediante notas internas de contabilidad la causación y uso de préstamos, pero no hay movimientos de efectivo ni transacciones bancarias. - CIM COMERCIAR SAS no posee infraestructura propia -oficinas o bodegas-.
Funciona dentro del mismo domicilio fiscal de COMESTIBLES ALDOR y de TUBOS DE OCCIDENTE. La mercancía comprada llega directamente a TUBOS DE OCCIDENTE, quien realiza los pagos y acopia la mercancía. Lo anterior permitió determinar que CIM COMERCIAR SAS no cuenta con infraestructura física ni financiera propias; que no tiene manejo de inventarios y no recibe ni efectúa pagos.
De ahí que la demandada concluyera que la única función de la sociedad actora era cumplir formalidades con el fin de figurar como proveedor de la materia prima a favor de su vinculado económico TUBOS DE OCCIDENTE. La DIAN también realizó verificaciones a los proveedores de los proveedores de CIM COMERCIAR SAS, esto es, a INVERSIONES JOBEGO EU, de la cual se logró determinar que cuenta con domicilio ubicado en la CL 21 No. 1-72 Urbanización Prados del Norte de la Ciudad de Cúcuta.
Dicha empresa fue constituida en marzo de 2010, con un capital de $50.000.000, con actividad económica de comercio al por mayor de materiales de construcción, vidrio, artículos de ferretería y equipo y materiales de fontanería y calefacción (código 5141, hoy 4663), declarando operaciones en 2010 por $4.821.582.000, por el año gravable 2011 de $8.803.947.000, con patrimonio líquido de $63.388.000, patrimonio bruto de $2.964.728.000, constituido en un 83 % ($2.454.865.000) de cuentas por cobrar y afectado por un pasivo de $2.901.340.000.
Se efectuó inspección ocular a la dirección registrada por el tercero INVERSIONES JOBEGO EU en el RUT, atendida por Carmen Élida Ortega, en la que se constata que las oficinas funcionan en una casa de habitación adaptada, que nunca han tenido bodegas -pues las compras al exterior se efectúan bajo la modalidad CIP Cúcuta en bodega CONSIMEX-, que los fletes están incluidos en las importaciones, que los pedidos de los clientes los realizan a Jorge Beleño Gómez (representante legal de JOBEGO) en forma telefónica, que las importaciones se realizan de acuerdo al pedido de los clientes, quienes se encargan de recoger la mercancía en CONSIMEX hasta sus bodegas -entre ellos CIM COMERCIAR-, a quienes se les entrega una remisión para la justificación de la mercancía en carretera y que los pagos de los clientes se consignan en las cuentas de JOBEGO en efectivo o cheque.
También pudo verificarse que las mercancías vendidas por INVERSIONES JOBEGO son importadas y las proveen las empresas venezolanas Comercializadora VENCOL CA y el Operador Logístico Servitrans CA -de estas se aportaron declaraciones de importación por los meses de enero a agosto de 2011. Las importaciones se pagan al proveedor del exterior por Radicado: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 intermedio del Banco BBVA, pagos o giros que no hace directamente a su proveedor, sino que los gira a un proveedor del proveedor de acuerdo con la solicitud que le hacen la Comercializadora VENCOL CA y el Operador Logístico Servitrans CA.
Los soportes allegados al expediente VV-2011-2012-206 de la Seccional de Impuestos de Cúcuta evidencian que la sociedad INVERSIONES JOBEGO efectúa el reembolso de las divisas correspondientes a las importaciones de su proveedor venezolano Comercializadora VENCOL CA, a solicitud de este último, a nombre de terceros en países como China, Taiwán, India, Suiza, España, Estados Unidos, Panamá, Curazao, Costa Rica y Uruguay, y los pagos a terceros ubicados en Venezuela, se consignan en cuentas de otros países como Panamá y China.
En el marco del convenio multilateral sobre cooperación y asistencia mutua entre las Direcciones Nacionales de Aduanas de América Latina, aprobado el 11 de noviembre de 1981 y adoptado en Colombia mediante leyes 16 de 1989 y 763 de 2002, y con el propósito de agilizar los procedimientos, el Gerente de Aduana de San Antonio del Táchira, a solicitud del Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria -SENIAT- de la República Bolivariana de Venezuela, en certificación aportada a la investigación, indicó que la empresa COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL VENCOL CA no presenta exportaciones de los años 2008 a 2011.
La Administración confrontó los documentos aportados por la contribuyente con las declaraciones de terceros, las visitas a los proveedores y a los proveedores de los proveedores, las respuestas a los requerimientos de información, los certificados de existencia y representación legal de los proveedores y el reporte de las entidades transnacionales, de los cuales concluyó que: - El proveedor de la citada mercancía no es importador directo, sino que actúa como agente comercial o bróker, no posee infraestructura física ni capacidad financiera para la ejecución de operaciones en los volúmenes y cuantías que facturó. - En la diligencia de cruce de información con TUBOS DE OCCIDENTE, se advirtió que esta es la destinataria de la mercancía, la recibe directamente del proveedor en la ciudad de Cúcuta y realiza los pagos correspondientes.
En sus bodegas se encontró el producto denominado «compuesto de PVC sin plastificar». - El proveedor de CIM Comerciar INVERSIONES JOBEGO declaró que el compuesto de PVC, vendido a la demandante, se importó de la República de Venezuela y se compró a unas empresas venezolanas, entre ellas la Comercializadora Internacional Vencol CA, pero esta empresa no registra exportaciones por los años 2008 a 2011, según certificación del SENIAT, máxima autoridad tributaria y aduanera de Venezuela. - Según la prueba RILO los bultos exhibidos en Tubos de Occidente, rotulados como PVC en polvo no provienen de Venezuela. - El proveedor de CIM Comerciar no tienen capacidad logística, financiera ni operativa para realizar las transacciones declaradas con la contribuyente.
Además de registrar establecimiento de comercio en fecha coincidente con la constitución de la actora, pudo evidenciarse que se ve en la necesidad de recurrir a anticipos (por no tener capital propio); anticipos que, a su vez, traslada en efectivo a la sociedad INVERSIONES JOBEGO, la cual aparece como proveedor inicial y se registra como importadora de las mercancías que facturan. - Los comprobantes contables, facturas y documentos, aportados por CIM Comerciar SAS como prueba de las transacciones cuestionadas carecen de firmas de elaborado, revisado y aprobado, tampoco cuentan con soportes externos. - Los proveedores de los proveedores no presentan registro de información fiscal o actividades de exportación durante los años 2008 a 2011.
Radicado: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Los hallazgos encontrados en esas diligencias dan cuenta de irregularidades en la capacidad operativa, logística y financiera de los proveedores, que desvirtúan la existencia de las operaciones de compraventa de compuesto para PVC.
En efecto, en visitas efectuadas al proveedor de la actora, la DIAN encontró que carecía de capacidad locativa para almacenar la mercancía en el volumen de las operaciones de compra y venta de «compuesto de PVC sin plastificar formulado en polvo» registradas. Además, de la investigación adelantada, se pudo establecer que los no cuenta con la infraestructura financiera necesaria para llevar a cabo las operaciones de compra reportadas.
Al seguir la trazabilidad de la operación, consultados los proveedores del proveedor, pudo concluirse su inactividad operativa durante los años 2008 a 2011. A lo anterior se suma que la actora no aclaró su relación con la sociedad TUBOS DE OCCIDENTE, quien es su único cliente y de quien es vinculada económica, poseen el mismo revisor fiscal y forman parte del mismo colectivo, que es COMESTIBLES ALDOR.
De lo expuesto se colige que no es cierto que la Dian y el a quo valoraron indebidamente las pruebas del expediente administrativo, pues, «no se trata simplemente de reducir el tema a la presentación de una factura o documento equivalente soporte acreditando los pagos a que haya lugar. Se trata de demostrar en el caso que nos ocupa la real ocurrencia de la operación cuestionada […]17».
(Se resalta). Así pues, la sociedad demandante no demostró, por otros medios, las operaciones que, a su juicio, había realizado, y no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados, como era su carga en virtud del artículo 167 del CGP. Como en las sentencias que ahora se reiteran18, la Sala enfatiza que19, en procesos de fiscalización, no se pretende exigir al contribuyente obligaciones adicionales a las establecidas por la ley, y menos respecto de sus proveedores o terceros; por el contrario, el deber de la Administración radica en verificar la realidad de las operaciones que, como en este caso, dan lugar a descontar impuestos, circunstancias dentro de las que se verificaron las irregularidades antes mencionadas, que llevaron a determinar la inexistencia de las operaciones con los referidos proveedores.
En ese orden, se descarta la vulneración de los principios de confianza legítima, legalidad, equidad y eficiencia, toda vez que, la demandada actuó en desarrollo de sus facultades de fiscalización. En suma, el acervo probatorio que fundamenta los actos acusados, soportados en indicios contundentes y pruebas directas que desvirtúan la realidad de las compras de material para fabricar PVC, de las que se derivan los impuestos descontables en discusión y que, por lo mismo, restan credibilidad a las facturas aportadas por CIM Comerciar SAS. 17 Fl. 26 LOR. 18 Expedientes 27057 y 27092, CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto. 19 Entre otras, sentencia del 15 de octubre de 2020, Exp. 23974, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Sanción por inexactitud El artículo 647 del ET establece que procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se omiten ingresos y se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor.
En este caso se considera procedente la sanción, porque la parte demandante registró en su declaración compras e impuestos descontables inexistentes, lo cual derivó en un mayor saldo a favor, circunstancia que constituye inexactitud sancionable20. En desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el artículo 282 de la Ley 1819 de 201621, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior».
Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del ET22, fue modificada por la Ley 1819 de 201623, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterior- al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente.
Por lo tanto, se establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto por la DIAN, y se practicará la liquidación de la misma, así: Finalmente, de conformidad con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso24, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
Se mantendrán las costas impuestas en la sentencia de primera instancia, por cuanto no fueron materia de apelación. En ese entendido, la Sala modificará el ordinal primero de la sentencia apelada para declarar la nulidad parcial de los actos acusados, en relación con la sanción por 20 La demandante alegó diferencia de criterios que no fue sustentada ni con la demanda ni con el recurso de apelación. 21 «Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones». 22 E.T. «Artículo 647.
Sanción por inexactitud. (…) La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente». 23 Artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 648 del ET 24 C.G.P. «Art. 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Saldo a pagar determinado sin sanciones $44.768.000 Más Saldo a favor declarado $43.292.000 Base de cálculo sanción $88.060.000 Tarifa sanción 100% Sanción por inexactitud $88.060.000 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00654-01 (27119) Demandante: CIM COMERCIAR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 inexactitud impuesta que se reduce, a título de restablecimiento del derecho la fijará en el 100 % de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, y negará las demás pretensiones de la demanda.
En lo demás, la confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual queda así:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 052412014000008 del 22 de enero de 2014, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Cali, y de su confirmatoria, la Resolución 052362015000001 del 9 de febrero de 2015, proferida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, en relación con la sanción por inexactitud impuesta que se reduce.
A título de restablecimiento del derecho, FIJAR la sanción por inexactitud a cargo de CIM COMERCIAR SAS, en relación con el impuesto sobre las ventas por el Bimestre 1 del año gravable 2011, en la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES SESENTA MIL PESOS M/CTE ($88.060.000). NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 2.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN