CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: SANDRA MILENA AGUIRRE HERRERA Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: OPERATIVO ANTIEXTORSIÓN DESARROLLADO POR EL GRUPO GAULA DEL EJÉRCITO NACIONAL – falla del servicio por irregularidades en la ejecución de operativo antiextorsión – no se tiene certeza sobre la proclama y la solicitud de entrega, además de que los uniformados no hicieron uso de otras opciones para detener o neutralizar a la persona que acudió por el dinero producto de la extorsión / ATAQUE INICIAL CONTRA EL AFECTADO CON LA EXTORSIÓN Y/O CONTRA LOS MIEMBROS DEL GRUPO GAULA - No se acreditó que el occiso se encontrara armado / INEXISTENCIA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – la legítima defensa y la culpa exclusiva de la víctima deben aparecer acreditadas de forma incontrovertible dentro del proceso / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA – no se demostró que el occiso hubiera disparado contra los uniformados, los cuales le dispararon e impactaron su cuerpo con 17 proyectiles de arma de fuego, actuación que resulta desmedida y exagerada en consideración al nivel de riesgo que se presentaba en ese momento / CONCURRENCIA DE CULPAS / con su comportamiento la víctima contribuyó de manera parcial -más no exclusiva- a la producción de su propia muerte / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE / Niega.

La víctima se dedicaba al momento de su muerte al desarrollo de una actividad ilícita. Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2013, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 24 de octubre de 2006, en desarrollo de un operativo antiextorsión, los integrantes del Grupo Gaula del Ejército Nacional accionaron sus armas en contra del señor Robinson José Zapata Chavarría, quien había acudido al lugar de los hechos a recibir el dinero producto del ilícito. 2 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Para la parte demandante, existió una falla del servicio en el referido operativo, porque los integrantes del Grupo Gaula accionaron sus armas de dotación oficial en contra de una persona que no representaba ninguna clase de peligro, porque no se encontraba armado, además de que no agotaron previamente todos los recursos necesarios para capturarlo o neutralizarlo.

La entidad demandada alegó que actuó en legítima defensa ante la agresión inminente del señor Zapata Chavarría, lo cual configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 1 de septiembre de 2008 (fls. 25 a 74 c. 1), los señores Sandra Milena Aguirre Herrera, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Melisa Zapata Aguirre y José David Zapata Aguirre, María Rocío Chavarría González, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Santiago Berrío Chavarría, Sergio de Jesús Zapata Chavarría, Rosa Adela González Posada y Félix Antonio Chavarría Zapata, por conducto de apoderado judicial (fls. 1 a 4 c. 1), interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría, ocurrida el 24 de octubre de 2006, en la vereda “La Aldea” del municipio de Medellín, cuando integrantes del Grupo Gaula accionaron “sus armas de dotación oficial de manera innecesaria, en exceso y contra una persona indefensa”.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se reconocieran las siguientes indemnizaciones: 1. Por concepto de perjuicios morales Se solicitó una suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes, por el dolor, la congoja y la tristeza que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría. 2.- Daño a la vida de relación Se reclamó una suma equivalente a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes, por la alteración que en su entorno social, laboral y familiar produjo la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría. 3 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa 3.- Por concepto de “daños al honor y buen nombre” Se pidió una suma equivalente a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes, por “la sindicación delictual que pesa sobre el señor Robinson José Zapata Chavarría y que hicieron los miembros del Grupo Gaula para justificar la gran injusticia que cometieron y con ello generaron un daño al honor y el buen nombre de la familia”. 4.- Por concepto de perjuicios materiales Lucro cesante Se solicitó a favor de la señora Sandra Milena Aguirre Herrera y sus hijos Melisa Zapata Aguirre y José David Zapata Aguirre, el valor que resultara demostrado en el proceso, correspondiente a las sumas dejadas de percibir a raíz de la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría. Daño emergente Se deprecó a favor de la señora María Rocío Chavarría González, la suma de $2’800.000, en atención a los gastos en que incurrió por concepto de los servicios exequiales para su hijo, el señor Robinson José Zapata Chavarría. Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El señor Óscar de Jesús Hernández Galeano, propietario de la finca “La Argentina” ubicada en la vereda “El Edén” del corregimiento de Palmitas, municipio de Medellín, acudió ante el Grupo Gaula del Ejército Nacional y denunció que era víctima de extorsión por parte de desconocidos, con la amenaza de secuestrarlo a él o a alguno de sus familiares, en caso de no acatar sus exigencias económicas.

En cumplimiento de las indicaciones del Grupo Gaula, el afectado pactó una cita con los extorsionistas para el día 24 de octubre de 2006, en la finca de su propiedad, con el propósito de entregarles el dinero exigido. Antes del referido encuentro hizo presencia el Grupo Gaula en el inmueble y luego de orientar al denunciante y a su grupo familiar sobre la manera como tenían que actuar, se ocultaron en varios lugares del inmueble con el objeto de garantizar el éxito de la operación. El señor Robinson José Zapata Chavarría arribó al lugar y fue interpelado por el señor Hernández Galeano sobre el motivo de la extorsión, a lo cual respondió que “estaba obligado a realizar esa labor porque sino lo mataban”. 4 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa En la declaración que el señor Óscar de Jesús Hernández Galeano rindió en el proceso penal, señaló que, ante la exigencia del dinero, procedió a entregarle una bolsa y se tiró al piso, instante en el que el señor Robinson José Zapata Chavarría fue impactado por varios disparos provenientes de armas de largo alcance, las cuales fueron accionadas en su contra por los integrantes del Grupo Gaula del Ejército Nacional.

El señor Óscar de Jesús Hernández Galeano señaló en su declaración que en ningún momento observó que el señor Robinson José Zapata Chavarría portara un arma de fuego, sino que solo hizo un ademán de llevarse la mano a la cintura en el momento en el que le exigió la entrega del dinero; tampoco escuchó que los uniformados le exigieran su entrega, ni que se identificaran como miembros del Grupo Gaula.

Según la demanda, en el presente caso le asiste responsabilidad a la entidad demandada, a título de falla del servicio, porque los integrantes del Grupo Gaula accionaron sus armas de dotación oficial de manera desproporcionada, arbitraria e injusta en contra de una persona que no les representaba ninguna clase de peligro, porque no estaba armado.

Se agregó que el señor Zapata Chavarría tampoco representaba un peligro para el ciudadano que estaba siendo extorsionado, porque no portaba un arma de fuego, ni siquiera la exhibió y “solo apareció un revólver como posible arma que portaba la víctima en el acta de levantamiento”. Se sostuvo que, antes de disparar en contra del señor Robinson José Zapata Chavarría, los efectivos del Grupo Gaula no agotaron todos los recursos necesarios para capturarlo o neutralizarlo.

Finalmente, se argumentó que “el joven Robinson José Zapata Chavarría no portaba ningún arma de fuego, por el hecho de que el señor Hernández, víctima de la extorsión, así lo manifestó, además no obra ninguna prueba de que él la hubiera disparado, sólo el dicho de los uniformados, ni siquiera se le practicó el examen de absorción atómica y en el proceso penal hay constancia de que las dos vainillas percutidas en el revólver que supuestamente portaba la víctima no eran adyacentes, es decir no quedaron en dos alvéolos consecutivos del tambor y las separa un cartucho que no presenta señales de percusión”. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 4 de septiembre de 2008, que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 76 a 77 c. 1). 5 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa El Ejército Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y propuso la excepción de culpa exclusiva y determinante de la víctima, en consideración a que el señor Robinson José Zapata Chavarría los agredió inicialmente y desarrollaba para el momento de los hechos una actividad delictiva, consistente en exigirle dinero al señor Óscar de Jesús Hernández Galeano para no atentar contra su vida.

Argumentó que para reaccionar en contra de una amenaza, no solo tenía que estar en peligro la vida del personal militar, sino también la vida del afectado con la extorsión, el cual en el momento de los hechos prestaba una colaboración efectiva en el operativo y, por tanto, se debía garantizar su integridad personal, de modo que el Grupo Gaula tenía que reaccionar ante una amenaza actual e inminente del señor Zapata Chavarría, tal como quedó consignado en el informe de los hechos y lo ratificaron los uniformados en las distintas declaraciones que rindieron en el proceso penal militar y en la investigación disciplinaria adelantada en su contra (fls. 81 a 86 c. 1).

El 2 de abril de 2009, el tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, mediante auto del 7 de julio de 2008, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 92 a 95; 474 c. 1). En esta oportunidad, la parte demandante manifestó que el testigo directo Óscar de Jesús Hernández, afectado con la extorsión, afirmó que el señor Robinson José Zapata Chavarría nunca se enfrentó con los miembros del Grupo Gaula, lo que permitía concluir que la actuación de los uniformados resultó desproporcionada, arbitraria e injusta, y que incumplieron las reglas básicas que debían observar en los enfrentamientos armados, las cuales establecían el uso de la fuerza sólo en caso de resultar necesaria y como último recurso (fls. 492 a 541 c. 1).

Por su parte, el Ejército Nacional insistió en la configuración de la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad (fls. 476 a 480 c. 1). 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 21 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva de la providencia es del siguiente tenor: Primera: Declárase que la Nación -Ministerio de Defensa-Ejército Nacional- es administrativamente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a los señores Sandra Milena Aguirre Herrera, Melisa Zapata Aguirre, José David Zapata Aguirre, María Rocío Chaverra (sic) González, Santiago Berrío 6 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Chaverra (sic) y Sergio de Jesús Zapata Chavarría con la muerte de su compañero permanente, padre, hijo y hermano Robinson José Zapata Chavarría, en hechos ocurridos el 24 de octubre de 2006 en la finca La Argentina, vereda El Edén, corregimiento de Palmitas del municipio de Medellín Antioquia, [a] manos de efectivos del grupo Gaula Rural de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, quienes para el momento de los hechos utilizaban armas, uniformes y distintivos oficiales.

Segunda: Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional- a pagar a las personas que a continuación se relacionan las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios morales: A Sandra Milena Aguirre Herrera (compañera permanente), sus hijos Melisa y José David Zapata Aguirre y su madre María Rocío Chaverra (sic) González, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

Para cada uno de sus hermanos Santiago Berrío Chaverra (sic) y Sergio de Jesús Zapata Chavarría, se reconoce la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos. Se deniega esta pretensión respecto de los señores Rosa Adela González Posada y Félix Antonio Chavarría Zapata, por no encontrarse demostrada la relación de parentesco con la víctima.

Por concepto de daños a la vida de relación: A Sandra Milena Aguirre Herrera (compañera permanente), sus hijos Melisa y José David Zapata Aguirre y su madre María Rocío Chavarría González, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos. Se deniega esta pretensión respecto de los demandantes Santiago Berrío Chaverra (sic), Sergio de Jesús Zapata Chavarría, Rosa Adela Gonzaelz (sic) Posada y Félix Antonio Chavarría Zapata, por no encontrarse acreditado dicho perjuicio.

Tercera: Niéguense las demás pretensiones indemnizatorias contenidas en la demanda, por lo antes expuesto. Como fundamento de la decisión, el a quo explicó que el daño alegado en la demanda era imputable al Ejército Nacional, a título de falla del servicio, por cuanto los militares reaccionaron de forma desmedida y exagerada en el uso de la fuerza con relación al riesgo presentado, porque no se logró demostrar que el señor Robinson José Zapata Chavarría hubiera portado y disparado el arma que se encontró al lado de su cuerpo, por lo que descartó la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

Resaltó la falta de coincidencia en las declaraciones de los efectivos que participaron en el operativo y del afectado con la extorsión, en relación con las circunstancias en que ocurrieron los hechos y la tenencia o no de un arma por parte del señor Robinson José Zapata Chavarría. Destacó que los hechos ocurridos eran previsibles para la entidad demandada, porque el actuar de las tropas estuvo previamente planeado para contrarrestar el 7 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa accionar delictivo y lograr la captura de los responsables, pero no para acabar con sus vidas, a lo que agregó que el Grupo Gaula tuvo la posibilidad de evitar la muerte del señor Zapata Chavarría, en consideración a su posición estratégica y a su experiencia en la labor.

Con base en los anteriores argumentos, el Tribunal a quo condenó a la entidad demandada al pago de una indemnización por concepto de perjuicios morales a favor de la compañera permanente, los hijos y la madre de la víctima, en una suma equivalente a 100 s.m.l.m.v, para cada uno, y la suma de 50 s.m.l.m.v., para cada uno de los hermanos. Negó el reconocimiento de este tipo de perjuicio a favor de las personas que concurrieron en calidad de abuelos, por no encontrarse acreditada la relación de parentesco con la víctima.

Con fundamento en el dictamen pericial practicado dentro del presente proceso a la compañera permanente, los hijos y la madre de la víctima, en el cual se determinaron las incidencias de la muerte de su ser querido y las repercusiones en su vida social, laboral y familiar, reconoció a su favor una suma equivalente a 100 s.m.l.m.v, para cada uno, por concepto de daño a la vida de relación. El a quo negó la indemnización por el “daño al honor y al buen nombre”, porque estaba probada en el proceso la actividad ilícita que desarrollaba el señor Robinson José Zapata Chavarría, en la medida en que el operativo estaba dirigido a neutralizar y evitar la extorsión denunciada por una persona, sin que el Grupo Gaula le hubiera hecho algún tipo de sindicación para justificar su actuación. Asimismo, negó la indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, porque se encontraba probado que para el momento de su muerte, el señor Robinson José Zapata Chavarría se dedicaba a actividades ilícitas, dado que se presentó al lugar de los hechos a recibir el dinero producto de una extorsión. Finalmente, negó la indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, porque en la certificación de la funeraria referente a las exequias del señor Zapata Chavarría no se especificó quién asumió el pago de dichos servicios (fls. 542 a 568 c. ppal). 4.

Los recursos de apelación 4.1.- Inconforme con la anterior decisión, el Ejército Nacional interpuso recurso de apelación y como sustento manifestó que no estaba de acuerdo con el régimen de responsabilidad aplicado por el a quo, porque desconocía la configuración de la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, la cual estaba plenamente demostrada. 8 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Como sustento del recurso, argumentó que el a quo pretendía desvirtuar las declaraciones de los miembros del Grupo Gaula que hicieron parte de la operación y del señor Óscar de Jesús Hernández, afectado con la extorsión, las cuales evidenciaban la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, porque los uniformados tuvieron que actuar en legítima defensa ante la agresión actual e injusta que recibieron por parte del señor Robinson José Zapata Chavarría (fls. 599 a 605 c. ppal). 4.2.- De manera oportuna, la parte demandante interpuso recurso de apelación e insistió en la responsabilidad del Ejército Nacional, porque a pesar de que los miembros del Grupo Gaula fueron instruidos para ejecutar este tipo de operativos en procura de capturar a los presuntos responsables, actuaron de manera apresurada ante una situación que no ofrecía peligro para ellos ni para la persona que era objeto de extorsión, porque el señor Robinson José Zapata Chavarría no se encontraba armado, además de que nunca lanzaron la proclama que advirtiera sobre su presencia en el lugar, ni le solicitaron que se entregara, sino que procedieron a dispararle de forma desproporcionada, lo cual configuraba una falla del servicio.

Por otra parte, sostuvo que los testimonios rendidos en el proceso daban cuenta del parentesco existente entre el occiso y sus abuelos, los señores Rosa Adela González Posada y Félix Antonio Chavarría Zapata, quienes merecían también la indemnización por los perjuicios causados, por lo menos en su condición de terceros damnificados. Adicionalmente, controvirtió la decisión del a quo de negar el lucro cesante, porque se encontraba demostrado que el señor Robinson José Zapata Chavarría ejercía labores de construcción y no se dedicaba a actividades ilícitas, de ahí que también debía reconocerse la indemnización por el daño al honor y el buen nombre.

Expresó su discrepancia con el fallo de primera instancia en lo atinente a la indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, porque existía prueba indicativa de que los gastos funerarios del señor Robinson José Zapata Chavarría sí fueron sufragados por su madre, la señora María Roció Chavarría González. Finalmente, solicitó que se aportara el proceso penal militar que se adelantó en contra de los efectivos del Gaula por la muerte del señor Zapata Chavarría, en consideración a que se sufragaron los gastos para su debido traslado, pero no se allegaron por circunstancias externas que no le resultaban atribuibles (fls. 570 a 598 c. ppal). 9 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa 5.

El trámite en segunda instancia Los recursos fueron concedidos el 17 de julio de 2013 y admitidos el 20 de septiembre siguiente (fls. 614; 618 a 619 c. ppal). El 22 de noviembre de 2013, se ofició al Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar para que remitiera el proceso penal adelantado en contra de los miembros del Grupo Gaula que participaron en el operativo que terminó con la vida del señor Robinson José Zapata Chavarría, lo cual se hizo con fundamento en el numeral 1º del artículo 214 del C.C.A (fls. 621 a 627 c. ppal)1.

El proceso penal militar fue remitido por el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar, mediante oficio 0271 de 28 de febrero de 2014 (fl. 633 c. ppal). De las anteriores pruebas se corrió traslado a las partes, sin que hicieran pronunciamiento alguno (fls. 636 a 637 c. ppal). El 4 de julio de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 639 c. ppal).

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la presente acción (fls. 652 a 663 c. ppal). El Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal (fl. 664 c. ppal). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, debido al recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2013, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia debido a la cuantía2, según lo dispuesto en la Ley 446 de 1998 y el artículo 20 del C.P.C, en tanto que la pretensión 1 Por todo lo expuesto, es claro que la parte actora elevó, en primera instancia, solicitud probatoria tendiente a que se aportará copia del proceso penal adelantado por la muerte de Robinson José Zapata Chavarría y que a tal petición se le dio el trámite de rigor; sin embargo, no se allegó el expediente requerido por razones externas al solicitante, quien valga mencionar hizo lo que estaba a su alcance para procurar su envío, por tanto, este despacho encuentra procedente decretar en segunda instancia la referida prueba, como quiera que la petición se ajusta al presupuesto establecido por el numeral 1º del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo -“cuándo decretadas en la primera instancia, se dejaran de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlos o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento”. 2 Por concepto de cada pretensión se solicitó una suma equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes, que a la fecha de la presentación de la demanda ascendían a la suma de $461’500.000. 10 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda (1 de septiembre de 2008)3. 2.- El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en el daño que se alega sufrido por la parte demandante con ocasión de la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría, ocurrida el 24 de octubre de 2006, de conformidad con lo indicado en el registro civil de defunción (fl. 5 c. 1), la inspección técnica a cadáver (fls. 73 a 76 c. 2) y el protocolo de necropsia (fls. 176 a 179 c. 1).

Así las cosas, el plazo para demandar a través de la acción de reparación directa vencía el 25 de octubre de 2008 y, como quiera que la demanda se presentó el 1 de septiembre de 2008 (fls. 25 a 74 c. 1), se impone concluir que la acción de reparación directa se formuló en tiempo oportuno. 3. La legitimación en la causa La presente demanda de reparación directa fue interpuesta por los señores Sandra Milena Aguirre Herrera, Melisa Zapata Aguirre, José David Zapata Aguirre, María Rocío Chavarría González, Santiago Berrío Chavarría, Sergio de Jesús Zapata Chavarría, Rosa Adela González Posada y Félix Antonio Chavarría Zapata.

En el expediente obran los registros civiles de nacimiento de los menores Melisa Zapata Aguirre (fl. 9 c. 1) y José David Zapata Aguirre (fl. 10 c. 1), en los que figuran como sus padres los señores Robinson José Zapata Chavarría y Sandra Milena Aguirre Herrera. En el plenario se encuentra igualmente el registro civil de nacimiento del señor Robinson José Zapata Chavarría (fl. 6 c. 1), en el cual consta que su madre es la señora María Rocío Chavarría González.

Asimismo, se tienen los registros civiles de nacimiento de los señores Sergio de Jesús Zapata Chavarría (fl. 14 c. 1) y Santiago Berrío Chavarría (fl. 15 c. 1), en los 3 A la fecha de presentación de la demanda equivalían a $230’750.000. 11 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa cuales consta que su madre es la señora María Rocío Chavarría González y, por tanto, se deduce que se trata de los hermanos de la víctima.

En cuanto a la señora Sandra Milena Aguirre Herrera, quien acudió al proceso en calidad de compañera permanente de la víctima, demostró ese hecho con las declaraciones que rindieron en este proceso los señores Helmer Estéban Acevedo (fls. 125 a 127 c. 1), Carlos Mario Álvarez (fls. 127 reverso a 129 c. 1), y Uriel Alfonso Pérez (fls. 129 a 131 reverso c. 1), quienes manifestaron que, por su relación de amistad y vecindad, les constaba que la señora Aguirre Herrera era la “esposa” del señor Robinson José Zapata Chavarría y comentaron que tenían dos hijos y que convivían desde hacía más de seis u ocho años.

La Sala da crédito a estos testimonios y, por lo tanto, tendrá a esta demandante como compañera permanente de la víctima. Ahora bien, los señores Rosa Adela González Posada y Félix Antonio Chavarría Zapata concurrieron al proceso en calidad de abuelos del señor Robinson José Zapata Chavarría, pero en el expediente no obra el registro civil de nacimiento de la señora María Rocío Chavarría González para poder establecer que se trata de sus padres y, por tanto, de los abuelos de la víctima; sin embargo, el señor Uriel Alfonso Pérez manifestó en su declaración que “cuando él [Robinson] estuvo en San José de la Montaña, estuvo viviendo con Félix Antonio Chavarría que era el abuelo y Rosa Adela González que es la abuela, vivía con los tíos” y al ser interrogado sobre la razón por la que Robinson José Zapata Chavarría vivía con los abuelos en San José de la Montaña, respondió que “a él la vida le quitó al papá muy tempranamente, entonces a la mamá le quedaba muy difícil para bregar con ellos, entonces don Félix le colaboró dándole el estudio y enseñándoles a trabajar” (fls. 129 a 131 reverso c. 1).

En la misma dirección, la señora Yohana Andrea Chavarría González, prima de la víctima, la cual no es parte en el presente proceso, sostuvo que “desde que yo nací yo he estado con mis abuelitos y mis abuelitos lo bregaron a él” y añadió que “yo sé que a él desde pequeño lo cogieron los abuelitos porque la tía quedó viuda y ella económicamente quedó mal, entonces mis abuelos cogieron a los dos hermanitos y ellos los criaron prácticamente como hijos” (fls. 131 reverso a 134 c. 1).

El señor Carlos Mario Álvarez afirmó que Robinson “manejaba una relación especial con los abuelos, antes los abuelos le colaboraban a él, el abuelo le ayudó a criar los hijos a Rocío, que es la mamá de Robinson, porque ellos estaban muy pequeños cuando mataron al papá de Robinson (fls. 127 reverso a 129 c. 1). Si bien al proceso no se allegó el registro civil de nacimiento de la señora María Rocío Chavarría González, los anteriores elementos de índole testimonial 12 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa evidencian que los señores Félix Antonio Chavarría Zapata y Rosa Adela González Posada eran tenidos por quienes los conocían como los padres de la referida demandante y, en tal condición como abuelos del señor Robinson José Zapata Chavarría; sin embargo, en consideración a que en el expediente no obra el elemento probatorio idóneo que pruebe tal calidad, serán tenidos como terceros damnificados.

Conforme a lo anterior, se concluye que estos demandantes tienen interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados como consecuencia de la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría y, por tanto, cuentan con legitimación en la causa por activa. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de acciones y omisiones atribuidas a la Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, al que se acusa de ser el causante de los perjuicios que reclama la parte actora; por tanto, la citada entidad tiene interés en controvertir las pretensiones, dado que sobre ésta podrían recaer las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas de las súplicas indemnizatorias impetradas, por lo que cuenta con legitimación en la causa por pasiva para actuar en el presente asunto. 4.

Cuestión previa. Validez de los medios de prueba En el presente caso, las partes solicitaron el traslado del proceso penal militar adelantado por el Juzgado 11 Penal Militar, la investigación disciplinaria iniciada por el Grupo Gaula – Antioquia y la investigación penal desarrollada por la Fiscalía General de la Nación, en relación con los hechos en los que falleció el señor Robinson José Zapata Chavarría. Los anteriores elementos de convicción serán apreciados en su integridad, toda vez que además de que su traslado fue solicitado por ambas partes, conviene aclarar que en este asunto tuvieron la oportunidad de impugnar y cuestionar tales pruebas, sin que formularan ninguna objeción sobre el particular y, por el contrario, las dos estructuraron los argumentos de la demanda, la contestación y el recurso de apelación con fundamento en aquellas.

En el proceso penal militar obran las diligencias de indagatoria rendidas por el teniente Diego Andrés Restrepo González y el soldado profesional Sandro Giovanni Tuberquia, pertenecientes al Grupo Gaula del Ejército Nacional, las cuales serán susceptibles de ser valoradas por la Sala, toda vez que fueron suministradas por los directos implicados en los hechos fruto de esta controversia.

Además, en aquellas se narra la situación fáctica en la que se produjo el hecho dañoso, aunado a que se 13 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa valorarán en conjunto con la totalidad del acervo probatorio obrante en el expediente, todo en aras de buscar la justicia material4. 5.

Objeto del recurso de apelación El recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encaminó a cuestionar la decisión del a quo, porque i) no estaba de acuerdo con el régimen de responsabilidad que aplicó al presente caso, en consideración a que desconocía la configuración de la culpa exclusiva de la víctima y, ii) no tuvo en cuenta las declaraciones de los miembros del Gaula y del afectado con la extorsión, las cuales evidenciaban la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, porque los uniformados tuvieron que actuar en legítima defensa ante la agresión del señor Robinson José Zapata Chavarría. La parte demandante edificó la impugnación contra la sentencia de primera instancia sobre los siguientes aspectos: i) los miembros del Grupo Gaula fueron instruidos para ejecutar este tipo de operativos, pero actuaron de manera apresurada ante una situación que no ofrecía peligro, porque el señor Robinson José Zapata Chavarría no se encontraba armado, además de que nunca lanzaron la proclama, ni le solicitaron que se entregara, sino que procedieron a dispararle de forma desproporcionada, lo cual configuraba una falla del servicio y, ii) se debió reconocer la indemnización de perjuicios negada por el a quo, por concepto de perjuicios materiales y por el daño al honor y el buen nombre, además de que existía prueba de la calidad de abuelos de la víctima de los señores Rosa Adela González Posada y Félix Antonio Chavarría Zapata, a quienes se les debió reconocer la indemnización deprecada, por lo menos en su condición de terceros damnificados. 6.

El daño La muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría se encuentra demostrada con el registro civil de defunción (fl. 5 c. 1), la inspección técnica a cadáver, en la cual 4 En relación con la práctica de las diligencias de indagatoria y/o versión libre, la Sala Plena del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, les ha dado valor probatorio, con el objetivo de alcanzar la verdad material.

Así lo ha aplicado esta Corporación: “Valga aclarar que la Sala Plena de esta Corporación, ha dado valor a la indagatoria como medio probatorio en esta sede judicial, en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 12 de marzo de 2013, Radicado No.11001-03-15-000-2011-00125-00).

Postura reiterada en sentencias de 13 y 27 de abril de 2016, exp. Nos. 38.079 y 40.507. M.P.: Hernán Andrade Rincón. Sentencia de 10 de septiembre de 2021, exp. No. 57409. 14 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa se determinó como “hipótesis de manera de muerte: homicidio” y como “hipótesis de causa de muerte: arma de fuego” (fls. 73 a 76 c. 2) y con el protocolo de necropsia en el cual se consignó como “conclusión” que su muerte se produjo como “consecuencia natural y directa del shock traumático por penetrantes toracoabdominales por proyectiles de arma de fuego de alta velocidad, con efecto esencialmente mortal”.

(fls. 176 a 179 c. 1). 7. La imputación En la sentencia de primera instancia se consideró que el daño era imputable al Ejército Nacional, a título de falla del servicio, por cuanto los militares reaccionaron de forma desmedida y exagerada en el uso de la fuerza con relación al riesgo presentado, porque no se logró demostrar que el señor Zapata Chavarría hubiera portado y disparado el arma que se encontró al lado de su cuerpo, por lo que descartó la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

En el recurso de apelación, el Ejército Nacional planteó que no estaba de acuerdo con el régimen de responsabilidad que el a quo aplicó al presente caso, en consideración a que desconocía la causal eximente de culpa exclusiva de la víctima, la cual se configuró porque los uniformados del Grupo Gaula tuvieron que actuar en legítima defensa ante la agresión del señor Robinson José Zapata Chavarría. Los demandantes insistieron en que los miembros del Grupo Gaula fueron instruidos para ejecutar este tipo de operativos, pero actuaron de manera apresurada ante una situación que no ofrecía peligro, porque el señor Robinson José Zapata Chavarría no se encontraba armado, además de que nunca lanzaron la proclama, ni le solicitaron que se entregara, sino que procedieron a dispararle de forma desproporcionada, lo cual configuraba una falla del servicio. 7.1.

El régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto Sobre este primer aspecto de los recursos de apelación se debe precisar que, si bien en el presente caso resultaría procedente la aplicación de un régimen de responsabilidad objetivo derivado del uso de armas de dotación oficial, advierte la Sala que, de acreditarse la ocurrencia de una falla del servicio por parte de la demandada, así habrá de declararse5. 5 La Sección Tercera ha sostenido de tiempo atrás que la falla del servicio ha sido y continúa siendo el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al juez administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a cargo de éste, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de septiembre de 2011, exp. No. 22745. M.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 25 de octubre de 2019, exp. No. 48509. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 15 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa La Sala recuerda que la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación6.

La Sala ha considerado en varias oportunidades que la utilización de armas de dotación por la fuerza pública y otros organismos del Estado resulta necesaria para garantizar la seguridad de los ciudadanos; no obstante, el ejercicio de esta actividad peligrosa constituye un título de imputación idóneo para deducir responsabilidad al Estado, cuando se causa un daño antijurídico a alguna persona; sin embargo, no debe perderse de vista que los miembros de la fuerza pública no sólo reciben suficiente instrucción y preparación en el ejercicio de esta actividad, al punto de estar obligados a observar las indicaciones sobre el manejo mecánico y las medidas de seguridad, sino que también son capacitados para actuar en operativos oficiales, al punto que ese nivel de instrucción les debe permitir solventar diferentes situaciones, de manera que, cuando se advierte que éstos actúan de manera irregular en el cumplimiento de sus funciones y durante un servicio oficial, obviando los procedimientos para los cuales han sido preparados, se configura una falla del servicio que debe declararse, salvo que se logre probar la ocurrencia de una causa extraña. Ahora bien, aunque esta Corporación ha considerado que la legítima defensa puede ser reconocida como causal eximente de responsabilidad, lo cierto es que dicha figura debe acreditarse de forma certera e incontrovertible en el proceso, pues, de no ser así, por esa vía se estaría legitimando el uso excesivo de las armas como forma de control del orden público y la paz ciudadana, con lo cual se desconocerían los cometidos de la fuerza pública y de los organismos armados instituidos para proteger la vida y la honra de los ciudadanos. Así las cosas, si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y, por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, también es cierto que esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance y que representen un menor daño, pues lo contrario 6 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp.

No. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. No. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón. 16 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.

Así, el uso de la fuerza y, concretamente, la necesidad de segar una vida humana se establece como un criterio de última ratio, es decir, se trata del último recurso al cual debe acudir la fuerza pública para neutralizar o repeler un delito o agresión. No debe perderse de vista que el artículo 2 de la Carta Política asigna en cabeza de las autoridades públicas la protección genérica de la vida, honra y bienes de todos los asociados, inclusive de aquellos que puedan ser catalogados como delincuentes.

De otra parte, se debe precisar que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible a la Administración, pues de no ser así, de tratarse de un hecho o acto previsible o resistible para la entidad, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad, teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”7.

La Sala, en cuanto a los requisitos para considerar que el hecho de la víctima concurre en un supuesto específico como eximente de responsabilidad administrativa, ha expresado: Así las cosas, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder ⎯activo u omisivo⎯ de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que el hecho desplegado por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima8.

Con fundamento en las consideraciones expuestas y, contrario a lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, independientemente de la aplicación por parte del juzgador de un régimen de responsabilidad objetivo, porque el uso de las armas de dotación oficial constituye una actividad peligrosa, o de un régimen de carácter subjetivo, porque se advierta que los uniformados actuaron de manera irregular en el cumplimiento de sus funciones o porque durante un servicio oficial omitieron los procedimientos para los cuales fueron preparados, la configuración de una causa extraña -el hecho de un tercero, la fuerza mayor, la 7 Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol.

I; Ed. Bosh y cia, Buenos Aires, 1950, pág. 341. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 29 de julio de 2015, exp No. 39049. C.P. Hernán Andrade Rincón. 17 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa culpa de la víctima o la legítima defensa- tiene efectos liberadores de la responsabilidad estatal. 7.2.

Las circunstancias espaciales, temporales y modales acreditadas en el presente caso Bajo esta perspectiva, para efectos de establecer si el Ejército Nacional incurrió en falla del servicio por desproporción en el uso de la fuerza y por las irregularidades del operativo antiextorsión, tal y como se plantea en la sentencia de primera instancia y en el recurso de apelación de la parte demandante, o si por el contrario, se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, porque los uniformados del Grupo Gaula tuvieron que actuar en legítima defensa ante la agresión del señor Robinson José Zapata Chavarría, se deberán establecer, en primer lugar, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos que concentran la atención de la Sala.

Al respecto, se tiene acreditado que el 1° de octubre de 2006, la Cuarta Brigada del Ejército Nacional ordenó la Misión táctica “Ozono” N° 79 de la “Operación Fantasma”, la cual tenía el siguiente objetivo: El Grupo Gaula -Antioquia, en coordinación con el CTI y el DAS, desarrollaría misiones tácticas antiextorsión, antisecuestro, registro y control militar de área, operaciones de inteligencia abierta y a cubierta y operaciones ofensivas en contra de los distintos grupos generadores de violencia y al margen de la ley, manteniendo la iniciativa y la seguridad de las tropas, teniendo en cuenta la seguridad de la población civil.

De igual manera lograr la captura y/o baja en caso de resistencia armada de los terroristas de la guerrilla, grupos de delincuencia común y delincuencia organizada que vienen efectuando acciones terroristas, causando pánico e intimidación a través de secuestro, extorsión, boleteo, quema de vehículos y asesinatos a la población civil que habita en el área rural y urbana de los municipios del Valle de Aburrá y del Área Metropolitana de Medellín en el departamento de Antioquia.

Entre las reglas de procedimiento de la “Misión táctica “Ozono” N° 79 de la “Operación Fantasma”, se establecieron las siguientes: a.- Cuando sea posible, las O.A.M.L. serán advertidas inicialmente y se les solicitará que se entreguen. Los retenidos serán transportados humanitariamente y entregados a las autoridades apropiadas.

De ser necesario proporcionarles atención médica. b- La fuerza armada o la fuerza letal es el último recurso. c- Solamente se responderá en defensa propia cualquier agresión por parte de civiles armados. (…) e- Los procedimientos de advertencia no se adelantarán cuando la unidad esté bajo ataque armado y cuando las advertencias incrementen los riesgos de morir o de causarle daños a su unidad o a otros. 18 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa f- Su guía es usar la menor cantidad de fuerza requerida en cada situación. Se desarrollen esfuerzos para minimizar daños colaterales.

(…) k. Medir la cantidad de fuerza que se usará. Usar el mínimo necesario para proteger vidas o cumplir la misión (fls. 155 a 161 c. 1). El 23 de octubre de 2006, el señor Óscar de Jesús Hernández Galeano presentó una denuncia ante la URI de la Fiscalía General de la Nación en la ciudad de Medellín, en la que manifestó que era víctima del delito de extorsión por parte de desconocidos, los cuales le exigían el pago de $20’000.000, para no secuestrarlo a él o a alguno de los miembros de su núcleo familiar (fls. 154 a 156 c. 2).

Con el propósito de atender la anterior denuncia y en desarrollo de actos urgentes, se procedió a planear y ejecutar un operativo por parte del Grupo Gaula en la finca “La Argentina” en el corregimiento de Palmitas del municipio de Medellín, residencia del señor Óscar de Jesús Hernández Galeano, con el fin de capturar a los extorsionistas cuando estos se dispusieran a reclamar el dinero producto de la extorsión. Lo anterior se tiene demostrado con el informe ejecutivo suscrito el 9 de noviembre de 2006 por el investigador de la Fiscalía General de la Nación Bayron Ariel Quintero, el cual participó en el operativo antiextorsión, documento mediante el cual puso en conocimiento de las Fiscalías Locales y Seccionales - Estructura de Apoyo de Medellín- el delito de extorsión en contra del señor Óscar de Jesús Hernández Galeano, en los siguientes términos: Atendiendo la denuncia penal instaurada por el señor Óscar Hernández, inmediatamente se procedió a dar asesoría al señor, quien llamó ese día en la noche muy asustado, manifestando que aunque ya había pagado la suma de 2 millones de pesos a los extorsionistas, estos lo habían llamado diciéndole que tuviera 5 millones de pesos para el día 24 de octubre en su finca o de lo contrario lo asesinarían a él y a su esposa, por lo anterior y en actos urgentes se procedió a montar un operativo en la residencia de la víctima con el fin de dar con la captura de los extorsionistas, cuando estos se dispusieran a reclamar la exigencia en la finca del mencionado; efectivamente tres unidades militares y dos servidores de policía judicial desde la madrugada estuvimos atentos a la llegada de los delincuentes, quienes para las 9:00 a.m. comenzaron a llamar a la residencia preguntando si el dinero estaba listo, a lo cual la víctima bajo nuestra asesoría les manifestó que ya tenía la plata, pero que solo la entregaría si se acercaban a la finca por ella (fls. 149 a 153 c. 2).

A los hechos que se advierten como demostrados se agrega que el 24 de octubre de 2006, a la 1:40 p.m. aproximadamente, llegó el señor Robinson José Zapata Chavarría, quien sostuvo una conversación con la persona extorsionada, instante en el que los militares Diego Restrepo González y Sandro Yovanni Tuberquia accionaron sus armas de dotación oficial, cuasándole la muerte de manera inmediata. 19 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa En este sentido, se tiene el informe de los hechos suscrito el 25 de octubre de 2006 por el teniente del Ejército Nacional Diego Andrés Restrepo González, por medio del cual puso en conocimiento del comandante del Grupo Gaula Antioquia el desarrollo de la “Misión Táctica Ozono a la Operación Fantasma” ejecutada por esa unidad el día anterior en la finca “La Argentina” de la vereda la “Aldea” del corregimiento de “Palmitas” en la ciudad de Medellín. Al respecto se consignó que se hicieron presentes varios sujetos vestidos de civil, que uno de ellos ingresó a la vivienda para cobrar el dinero de la extorsión, realizó una llamada y al impacientarse por la demora, sacó un arma y le apuntó al señor Óscar de Jesús Hernández, instante en el que la unidad operativa le lanzó la proclama y el sujeto disparó en contra de los uniformados, los cuales reaccionaron y le dieron de baja.

Se indicó que esta persona fue identificada posteriormente en el levantamiento del cadáver como Robinson José Zapata Chavarría. El contenido textual de este informe es el siguiente: Aproximadamente a las 04:40 del mismo día llegué hasta la vivienda del Señor Óscar de Jesús Hernández Galeano en compañía de funcionarios de la unidad investigativa del Gaula Antioquia, aproximadamente a las 08:00 horas del día se recibe una llamada de estos sujetos donde hacen amenazas contra la familia Hernández en caso de incumplir lo exigido por estos sujetos, aproximadamente a las 10:00 horas del mismo día nuevamente hacen llamadas contra la familia Hernández y estos sujetos le manifiestan que subirían por el dinero producto de la extorsión a la vivienda de la familia Hernández, aproximadamente a las 13:50 horas del mismo día llegaron hasta inmediaciones de la vivienda de la familia Hernández 3 sujetos en actitud de prevención, vestidos de civil y portando armas cortas en sus manos, uno de estos sujetos le pidió al señor Óscar de Jesús que saliera fuera de la casa y este desde el andén dialogaba con este, y este sujeto le insistía que le entregara el dinero, el señor Óscar siguiendo instrucciones de la unidad investigativa le pedía a este sujeto que entrara a su vivienda, este sujeto le hace una llamada a su jefe y le manifiesta que el señor Óscar no quiere entregar el dinero acordado, este sujeto cuelga el celular y apunta su arma de fuego contra el señor Óscar quien se encontraba aproximadamente a unos dos metros de distancia, al ver que estaba en peligro la vida de este ciudadano de inmediato la unidad operativa plenamente identificada y uniformada le lanza la proclama a este sujeto alto somos del Gaula Antioquia, este sujeto abre fuego contra la unidad militar quien reacciona y da de baja a este sujeto, los otros dos sujetos emprenden la huida con rumbo desconocido, el sujeto que se enfrentó a las tropas en medio de su agonía manifestó que a él lo había enviado un sujeto que se llama Víctor y que reside en la Vereda La Aldea, se le informa al Comando de la Unidad sobre el resultado de la operación militar, posteriormente hacen presencia en el sitio funcionarios de la Unidad de Reacción Inmediata del CTI para el levantamiento respectivo, una vez efectuado el levantamiento del cadáver se pudo establecer que correspondía al señor Robinsón José Zapata Chavarría, su cuerpo fue conducido hasta las instalaciones de medicina legal de Medellín, a mi y al SLP Tuberquia Manco Sandro nos realizaron prueba de absorción atómica y fueron dejados bajo responsabilidad de Labici los fusibles M4 Nos. 348396 – 348074 (fls. 149 a 150 c. 1).

En la misma dirección obra el informe de patrullaje “Ozono” de 25 de octubre de 2006, rendido por el teniente Diego Andrés Restrepo González con destino al 20 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa comandante Grupo Gaula Antioquia, en el que además de reiterarse los anteriores acontecimientos, se establecieron los siguientes resultados: Resultados Baja 01 sujeto Robinson José Zapata Echavarría Munición gastada Munición calibre 5,556 mm 12 cartuchos Material de guerra incautado Arma corta 01 Munición calibre 38L (fls. 151 a 154 c. 1).

El 9 de noviembre de 2006, el investigador de la Fiscalía General de la Nación Bayron Ariel Quintero rindió el informe ejecutivo al que se hizo alusión previamente para demostrar la realización del operativo. Sobre las circunstancias en que se produjo la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría, se reportó lo siguiente: [A]lrededor del mediodía y ante constantes llamadas exigiendo el dinero, hicieron presencia los extorsionistas, quienes desde un cafetal cercano a la finca dialogaban con la víctima, diciéndole que sacara la plata, a lo que él les insistía que se acercaran por ella y les mostraba un paquete que tenía en la mano que se trataba de una bolsa negra, el cual simulaba contener la cantidad de dinero exigido, fue ahí como el extorsionista se fue desesperando y llamaba incluso desde su celular a la víctima a poca distancia de la finca y finalmente tomó la decisión de acercarse por la plata y como medio de intimidación se observaba esgrimiendo un arma de fuego y al pasar el portón de la finca y acercarse al corredor del inmueble ante la desesperación se observó en una gran actitud de agresión y apuntó su arma contra la víctima, por lo que las unidades militares reaccionaron en protección a la víctima y en un enfrentamiento fue dado de baja el joven Robinson José Zapata Chavarría y se observó cuando otro sujeto el cual vestía de pantalón azul oscuro y una camiseta oscura con unas franjas rojas a los lados por la parte del hombro, huía del sitio, al cual se persiguió pero no se consiguió su captura (fls. 150 a 153 c. 2).

Como se puede apreciar, la entidad demandada informó que en desarrollo de la “Misión Táctica Ozono a la Operación Fantasma” los integrantes del Grupo Gaula Antioquia dieron de baja al señor Robinson José Zapata Chavarría, cuando este se encontraba en el lugar de los hechos recibiendo el dinero producto de la extorsión que se realizaba en contra del señor Óscar de Jesús Hernández Galeano. Según el reporte del Grupo Gaula, el señor Zapata Chavarría sacó un arma de fuego y le apuntó al señor Óscar de Jesús Hernández Galeano y al ver que se encontraba en peligro, la unidad operativa le lanzó la proclama y el sujeto disparó en contra de los uniformados, los cuales reaccionaron y le dieron de baja.

En este sentido, el Ejército Nacional sostuvo a lo largo de la presente acción que se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, porque los uniformados tuvieron que actuar en legítima defensa ante la agresión del señor Robinson José Zapata Chavarría. 21 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa 7.2.

La valoración probatoria de las declaraciones del señor Óscar de Jesús Hernández, afectado con la extorsión, y de los miembros del Grupo Gaula que hicieron parte del operativo En el recurso de apelación, la entidad demandada señaló que la culpa exclusiva de la víctima encontraba sustento en las declaraciones del señor Óscar de Jesús Hernández, afectado con la extorsión, y de los miembros del Grupo Gaula que hicieron parte del operativo.

En el proceso se tiene la primera versión que rindió el señor Óscar de Jesús Hernández el mismo día de los hechos, esto es, el 24 de octubre de 2006, ante el CTI de la Fiscalía General de la Nación. En esa oportunidad manifestó que observó dos sujetos y que uno de ellos - Robinson José Zapata Chavarría- se acercó y le exigió que le entregara el dinero, que esgrimió un arma de fuego y en ese momento los efectivos del Gaula dispararon en su contra, pero que no estaba seguro si este llegó a disparar.

En este sentido expuso lo siguiente: A eso de la 1:30 p.m. vinieron dos sujetos uno de ellos llegó hasta la segunda reja y no pasó de ahí, yo estaba en el corredor de la casa y no me quería acercar a él, sin embargo me acerqué para entregarle la plata, me dijo que le entregara la plata o si no me mataba y sacó un arma, en ese momento el sargento Restrepo y Tuberquia reaccionaron y dispararon, no está (sic) seguro si el occiso llegó a disparar.

El otro acompañante del occiso que estaba afuera, después del tiroteo lo vio (sic) escapando por los potreros como en dirección a la carretera principal. Yo del susto recogí las vainillas y las boté pero no sé para dónde, eran alrededor de ocho (fl. 80 c. 2). El 9 de noviembre de 2006, ante la Unidad Seccional Tercera de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de Medellín, relató que el señor Zapata Chavarría dirigió su mano a la cintura como a sacar un arma, que se tiró al suelo y que los integrantes del Grupo Gaula le dispararon al extorsionista.

En esta oportunidad el funcionario le preguntó de manera insistente acerca de si el extorsionista le mostró o exhibió algún arma de fuego, y contrario a lo expuesto en la versión anterior, contestó que nunca la vio, que solo se percató de que dirigió su mano a la cintura, además nunca aseguró que le hubiera realizado un disparo, agregó que los del Grupo Gaula tampoco le informaron que hubiera disparado contra ellos y, al ser preguntado sobre si estos realizaron la proclama, respondió que nunca se dijo nada, sino que se escucharon disparos.

Al respecto, dijo lo siguiente: El muchacho entró hasta el patio de la casa que hay una rejita, entonces yo me puse a conversar con él y le dije que por qué hacían eso conmigo, entonces me dijo que le estaba cumpliendo una orden al jefe, que si no hacía ese mandado a él lo mataban, entonces yo le dije que yo era un tipo pobre que no tenía plata, y entonces yo me paré donde estaba sentado en un corredor a seguir conversando con él, cuando me dijo “Cucho, entrégueme la plata, si no me la entregas te mato viejo hp”, entonces él mandó la mano a la cintura a 22 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa sacar como un arma y yo le estaba entregando la plata, entonces ahí mismo yo me tiré al suelo y ya los del Gaula se encargaron de él y el cayó al suelo y otro se voló. (…) Preguntado: Cuando usted entregó el dinero el arma del muchacho dónde la tenía. Contestó: Él me dijo entrégame la plata cucho o te mato viejo hp, en eso mandó la mano a la cintura y ahí mismo se escuchó el disparo.

Preguntado: Díganos si este muchacho, el que le iba a recibir el dinero, sacó el arma. Contesto: No vi porque me tiré al suelo. Preguntado: Usted le vio arma en la mano al sujeto. Contesto: No, no se la vi porque cuando se mandó la mano a la cintura ahí mismo sonó el disparo y me tiré al piso y me tapé. Preguntado: Este sujeto que fue a su casa ese día 24 a reclamar la plata le exhibió o mostró algún arma a usted. Contesto: no, no me mostró arma.

Preguntado: Sabe usted si ese muchacho que le fue a reclamar la plata, estaba armado. Contestó: No, no sé, no le vi arma, pero yo digo que él tenía un arma porque mandó la mano a la cintura como a sacar algo y uno ahí mismo piensa que es que va a sacar un arma, en esas fue que sonó un disparo y yo me tiro al piso y siguieron sonando disparos.

(…) Preguntado: Díganos si esta persona, el muchacho que fue a su casa el 24 de octubre a reclamar la plata accionó algún arma. Contesto: Pues no vi, porque me tiré al piso. (…) Preguntado: Usted se llegó a dar cuenta que el hoy occiso en estos hechos relatados por usted, hubiera tenido armas. Contesto: Yo no me di cuenta. Preguntado: Díganos si usted se llegó a dar cuenta que este muchacho, llegó a realizar disparos.

Contesto: No sé, yo lo único que sé es que el primer disparo yo lo sentí muy cerquita de la mano mía, pero no sé de dónde salió el disparo. Preguntado: Díganos en qué momento preciso sonó el primer disparo. Contestó: Cuando el muchacho mandó la mano a la cintura y con la otra mano me arrebataba la plata, ahí mismo fue el disparo, en ese instante.

(…) Preguntado: Antes de usted entregar la plata, este muchacho le mostró arma. Contesto: No. (…) Preguntado: Díganos si usted resultó lesionado. Contesto: No. (…) Preguntado: Se dio cuenta o le informaron a usted los del Gaula que el sujeto les hubiera disparado. Contesto: A mí no me dijeron nada los del Gaula. Preguntado: Díganos si usted recogió vainillas de las armas, como se anota en la indagación. Contesto: Sí, yo recogí unas vainillas del patio, no sé cuántas, eran varias.

Preguntado: Cómo eran. Contesto: Eran larguitas, como de fusil, todas eran larguitas y las boté por el cafetal. Preguntado: Díganos si en ese momento en que usted está entregando la plata, se llegó a mencionar algo por parte de los del Grupo Gaula hacia el sujeto. Contesto: no, nada, no se dijo nada, sino que se escucharon los disparos (fls. 91 a 98 c. 2).

En la misma dirección, el 10 de noviembre de 2006, el señor Óscar de Jesús Hernández Galeano rindió su declaración ante la Fiscalía 40 Delegada de Medellín, 23 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa oportunidad en la que reiteró que el señor Robinson José Zapata Chavarría dirigió su mano a la cintura como a sacar un arma, pero indicó que no sabía que arma tenía o si efectivamente hubiera tenido alguna.

En esta oportunidad se pronunció de la siguiente manera: [É]l estaba parado por fuera de una reja y me dijo, cucho pasame la plata o si no te mato y se mandó la mano a la cintura como a sacar algún arma, yo de inmediato le entregué el paquete y el sujeto lo logró recibir en la mano, como él había hecho como si fuera a sacar el arma yo me agaché y en ese momento sentí un tiro, yo pensé me dio a mí, porque yo sentí como si me hubiera tirado arena en la mano derecha y yo no sé del susto tan tremendo que tenía yo salí corriendo agachado para la casa y se armó la balacera y no supe nada más. (…) No sé que arma tenía o mejor si efectivamente tenía arma o no, yo mejor dicho me encerré en la casa con mi esposa del susto que teníamos (fls. 274 a 277 c. 2).

Ahora bien, en la declaración que el señor Óscar de Jesús Hernández Galeano rindió el 5 de abril de 2009 ante el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar, esto es, aproximadamente dos años y cinco meses después, varió su dicho y manifestó que el señor Robinson José Zapata Chavarría sacó el arma que tenía en la cintura y le disparó. En esta oportunidad y, contrario a lo expuesto ante la Unidad Seccional Tercera de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de Medellín, adujo que los integrantes del Grupo Gaula realizaron la proclama y que el extorsionista intentó correr, momento en el cual los uniformados le dispararon, empero, no sostuvo que el señor Zapata Chavarría hubiera disparado contra ellos.

En este sentido describió lo siguiente: Y ellos llegaron por ahí como a la una de la tarde pasaditas, llegó uno solo que es el muerto, llegó por la plata, yo me puse a conversar con él un ratico y le pregunté que por qué me hacía eso y me dijo que el jefe me está obligando a que haga esa vuelta, cuando ya me dijo cucho HP dame la plata o si no te mato de una vez sacó el revólver que tenía en la cintura, yo no vi si era pistola o revólver porque no tuve tiempo de reparar y me hizo el tiro, a lo que él sacó el revólver me cogió la plata que yo tenía en la mano, yo me caí, enseguida salieron los del Gaula le dijeron alto y el volteó a correr y ahí fue cuando los del Gaula le dispararon.

(…) Preguntado: Aclare si el hoy occiso Robinson José Zapata disparó el arma que usted asegura que portaba, en caso afirmativo, en qué momento, a qué objetivo y por qué lo hizo. Contesto: Sí, él disparó, él me dijo que le entregara la plata y como yo le estaba haciendo la charla, fue cuando él disparó yo sentí toda la mano derecha quemada y pensé que era que me había pegado el tiro.

Él lo apuntó como a mí, pero como yo me tiré al suelo entonces él no me pegó el tiro gracias a Dios. Él me disparó porque no le entregaba la plata ligero (fls. 285 a 290 c. 2). Finalmente, obra en el expediente la declaración que rindió el señor Óscar de Jesús Hernández Galeano en el presente proceso el 5 de mayo de 2009, oportunidad en 24 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa la que manifestó que el señor Robinson José Zapata Chavarría sacó el arma que tenía en la cintura y le disparó. En esta oportunidad señaló que los integrantes del Grupo Gaula realizaron la proclama y que el extorsionista intentó correr, momento en el cual los uniformados le dispararon, pero señaló expresamente que el señor Zapata Chavarría no se enfrentó a ellos, que no les realizó ningún disparo.

Al ser cuestionado por la contradicción en la que incurrió en la declaración ante la Fiscalía, en la que señaló que en ningún momento le vio arma de fuego al extorsionista, que sólo vio cuando se mandó la mano a la cintura, pero, por el contrario, en el presente proceso afirmaba que el extorsionista sacó un arma y le hizo un disparo, respondió que en esa oportunidad no le preguntaron si observó que el señor Robinson José Zapata Chavarría tuviera un arma o que le hubiera disparado; sin embargo, cabe precisar que el ente investigador, específicamente, la Unidad Seccional Tercera de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de Medellín, reiteradamente le preguntó acerca de si el extorsionista le mostró o exhibió algún arma de fuego y este testigo presencial de los hechos contestó que nunca la vio, que solo se percató de que dirigió su mano a la cintura.

Su declaración en esta ocasión es del siguiente tenor: Ya llegaron y me puse a conversar con el tipo ese y me dijo que estaba obligado porque tenía que pagarle una deuda al jefe porque si no lo mataba, entonces me puse a conversar con él y yo tenía un paquetico en la mano, y entonces me dijo, cucho hp, me da la plata o te mato, sacó el revólver y me hizo un tiro yo sentí un quemón en esta mano (muestra la mano derecha), yo me tiré al suelo y me arrebató el paquete, los del Gaula le gritaron alto que está detenido y él no hizo caso, entonces él se tiró dio la vuelta a correr y no hizo caso, los del Gaula le dispararon y él se salió del sendero para volarse por el cafetal, y el otro que estaba con él que lo esperó más abajito, se voló, hasta ahí llegó la cosa.

(…) Preguntado: Manifieste al despacho, si para el día 24 de octubre de 2006, día de los hechos, usted escuchó al personal del Gaula del Ejército lanzar la proclama y/o solicitud de identificación; es decir, si ellos se identificaron como miembros del Ejército Nacional o Gaula, y le solicitaron al extorsionista entregarse. Contesto: Ellos le dijeron que quedaba detenido que no se moviera y él no escuchó, salió a correr, los del Gaula me dijeron a mi que lo iban a capturar vivo para que cantara quién era la banda.

(…) Preguntado: Sírvase aclarar al despacho por qué razón en la declaración que usted dio en la Fiscalía a los quince días aproximadamente de ocurridos los hechos, usted manifestó que en ningún momento, le vio arma de fuego al supuesto extorsionista, que sólo vio cuando se mandó la mano a la cintura y se tiró al piso y luego sintió los disparos de los miembros del Gaula y ahora dice que el supuesto extorsionista sacó un arma y le hizo un disparo, a qué se debe esta contradicción. Contesto: El motivo es que a mi no me preguntaron que si le vio arma o no se la había visto, que si en algún momento o que si él me hizo un tiro, pero no me preguntaron si había visto el arma, no se si la tenía en la cintura o en la mano, pero me hizo el tiro.

Preguntado: Informe al Despacho, o mejor aclare al Despacho, bajo la gravedad del juramento que tiene prestado, por qué razón en la misma declaración en la Fiscalía dijo, que los miembros del Gaula en ningún 25 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa momento le manifestaron al supuesto extorsionista, que se entregara ni le informaron de su presencia, que usted cuando el supuesto extorsionista le gritó cucho hijuetantas, entregame el paquete o sino te mato, él se mandó la mano a la cintura y usted se tiró al piso e inmediatamente sintió los disparos de los miembros del Gaula.

Aclárele al Despacho, por qué en esta declaración manifiesta que los miembros del Gaula alertaron de su presencia al supuesto extorsionista y que se entregara. Contesto: Porque es que a uno le preguntan las cosas muy enredadas ahí, usted pregunta de una manera, el tipo me dijo entrégame la plata cucho hp, él se mandó la mano a la cintura, yo me tiré al suelo con la mano levantada y sentí el quemón y me quitó la plata y los del Gaula le gritaron alto que estaba detenido, él volteó a correr y ahí fue donde yo oí los tiros.

(…) Preguntado: Informe al despacho, si el supuesto extorsionista se enfrentó a los miembros del Gaula. Contesto: No, él no se enfrentó a ellos. Preguntado: Informe al despacho, si en algún momento el supuesto extorsionista realizó algún disparo contra los miembros del grupo Gaula. Contesto: No, porque él volteó a correr (fls. 100 a 109 c. 1).

Como se puede apreciar, el testigo presencial Óscar de Jesús Hernández Galeano afirmó en su primera versión ante el CTI que el señor Robinson José Zapata Chavarría esgrimió un arma de fuego pero que no estaba seguro si la disparó, ante la Fiscalía General de la Nación aseguró que nunca la vio, porque éste nunca se la mostró ni le disparó y que solo se percató de que dirigió su mano a la cintura, incluso, aseveró que no sabía si efectivamente hubiera tenido algún arma o no y, finalmente, en las dos últimas declaraciones cambió su dicho y sostuvo que el señor Zapata Chavarría sacó el arma que tenía en la cintura y le disparó, contradicciones que le restan credibilidad sobre la forma en que acontecieron los hechos y, específicamente, respecto a si el señor Zapata Chavarría portaba un arma de fuego y si esta fue disparada o no en su contra.

Asimismo, incurrió en inconsistencias sobre si los efectivos del Grupo Gaula realizaron la proclama antes de accionar sus armas de dotación, pues ante la Fiscalía General de la Nación indicó que nunca se dijo nada, sino que se escucharon disparos; sin embargo y, contrario a lo expuesto en la Unidad Seccional Tercera de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de Medellín, sostuvo en el proceso penal militar que los integrantes del Grupo Gaula realizaron la proclama y que el extorsionista intentó correr, momento en el cual los uniformados le dispararon, lo cual también le resta credibilidad a su relato sobre la forma como sucedieron los hechos.

En lo único que coincidió en sus declaraciones fue en que el señor Zapata Chavarría nunca se enfrentó a los uniformados del Grupo Gaula y que ellos nunca le informaron tal acontecimiento, incluso, en el presente proceso al ser interrogado sobre este aspecto, respondió que “No, él no se enfrentó a ellos”, porque “él volteó a correr”. 26 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa En este sentido, existe una discordancia entre lo dicho por el testigo presencial Óscar de Jesús Hernández Galeano y lo declarado y reportado por los uniformados del Grupo Gaula que participaron en el operativo, toda vez que en el informe de los hechos y en el informe de novedad expresaron que el sujeto disparó contra ellos, los cuales reaccionaron produciéndose un enfrentamiento y, por tanto, le dieron de baja.

Bajo este hilo argumentativo, conviene precisar que tampoco existe convergencia entre el informe de los hechos y el informe de novedad en lo relacionado con la proclama que debió hacerse al señor Robinson José Zapata Chavarría antes de accionar en su contra sus armas de dotación oficial. En efecto, en el informe de los hechos suscrito por el Grupo Gaula se indicó respecto del señor Robinson José Zapata Chavarría que “apunta su arma de fuego contra el señor Óscar quien se encontraba aproximadamente a unos dos metros de distancia, al ver que estaba en peligro la vida de este ciudadano de inmediato la unidad operativa plenamente identificada y uniformada le lanza la proclama a este sujeto alto somos del Gaula Antioquia, este sujeto abre fuego contra la unidad militar quien reacciona y da de baja a este sujeto.

En el informe ejecutivo realizado por uno de los investigadores de la Fiscalía General de la Nación que participó en el operativo, se dijo que “apuntó su arma contra la víctima, por lo que las unidades militares reaccionaron en protección a la víctima y en un enfrentamiento fue dado de baja el joven Robinson José Zapata Chavarría”. De conformidad con el conjunto de pruebas antes descritas, la Sala no encuentra plenamente acreditada la agresión de que supuestamente fueron víctimas el señor Óscar de Jesús Hernández Galeano y los integrantes del Grupo Gaula, pues las inconsistencias antes reveladas no permiten tener certeza de que, efectivamente, aquel hubiera portado un arma de fuego y de que la hubiera disparado en contra de la víctima de la extorsión o de los uniformados, de modo que hasta este punto del análisis probatorio no se encuentra probado el ataque inicial de la víctima y justificada la reacción armada adoptada por los uniformados.

Ahora bien, el 21 de septiembre de 2009, el teniente del Ejército Nacional Diego Andrés Restrepo, quien participó en el operativo y fue uno de los uniformados que accionó su arma de dotación en contra del señor Robinson José Zapata Chavarría, rindió diligencia de indagatoria ante el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar y sobre las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, manifestó lo siguiente: El señor Galeano, dueño de la finca, que estaba siendo extorsionado sale de la casa a hablar con este individuo, aproximadamente cruzan palabras dos o 27 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa tres minutos, este individuo saca un celular y hace como una llamada, se pone de mal genio y saca un arma y la apunta al señor Galeano y es donde entramos nosotros, lanzamos la proclama, alto somos tropas del Gaula y se realiza un cruce de disparos, el señor Galeano se queda en la mitad de los cruces de disparos, lo cojo yo, lo coloco en el suelo para asegurarle su integridad y el soldado Tuberquia reacciona hacia donde está el extorsionista dando ya como resultado un individuo muerto, los otros individuos emprenden la huida cerro abajo.

(…) Preguntado: Sabe usted por qué motivo sacó el arma el extorsionista y le apunta al señor Óscar de Jesús, aclarando que hace con la misma y si realiza algún disparo. Contesto: No lo sé, de ahí hay un intercambio de disparos, él dispara hacia nosotros. (…) Preguntado: Usted refiere que el occiso Robinson José Zapata Chavarría disparó el arma que portaba, aclare en qué momento, a qué objetivo y por qué lo hizo.

Contesto: Ya cuando nosotros tuvimos la reacción de lanzar la proclama, ya nos alcanza a ver y nos dispara hacia nosotros y ahí es donde se realiza el cruce de disparos. (…) Preguntado: Cuál fue la reacción del señor Óscar de Jesús al momento de los disparos. Contesto: Se hace un lado y es cuando yo lo cojo y lo coloco en el suelo.

(…) Preguntado: Durante su declaración el señor Bairon Quintero Londoño, investigador judicial de la Unidad Investigativa del Gaula-Antioquia, refiere que al momento del intercambio de los disparos salió corriendo de la vivienda, arrojó al piso al señor Óscar de Jesús Hernández Galeano y emprendió la persecución de otra persona que huyó del lugar de los hechos, qué puede decir al respecto.

Contesto: Sí salió corriendo de la vivienda y salió a la persecución del otro sujeto. Preguntado: Aclare entonces quién arrojó al piso al señor Óscar de Jesús Hernández Galeano, pues usted refiere que lo realizó, asimismo el detective Bairon Quintero indica que efectuó lo mismo, explique esta contradicción. Contesto: Lo que pasó es que yo lo arrojé al suelo y el detective brinca a ese sector y emprende la persecución de los sujetos (fls. 493 a 508 c. 3).

Como se puede evidenciar, esta versión no corresponde con la entregada por el señor Óscar de Jesús Hernández Galeano, pues mientras el uniformado aseguró que el señor Robinson José Zapata Chavarría les disparó y que se presentó un cruce de disparos, el afectado con la extorsión manifestó que éste nunca se enfrentó a los efectivos del Grupo Gaula, además el señor Hernández Galeano en sus declaraciones es enfático en señalar que después de que se le exigió el dinero, se tiró al piso; sin embargo, nunca adujo que algún integrante de la unidad operativa lo arrojara al suelo para protegerlo.

Además, este uniformado fue interrogado sobre el hecho de que otro integrante del Grupo Gaula indicó que fue él quien realizó la misma maniobra, frente a lo cual se ratificó de que fue él quien arrojó al señor Óscar de Jesús Hernández Galeano al 28 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa piso.

En este sentido, también obra la declaración del señor Bayron Quintero Londoño, detective del DAS, quien hizo parte del operativo, el cual manifestó ante el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar que “yo arrojé al señor don Óscar al piso porque él se quedó ahí pasmado inmediatamente brincamos la cerca para lograr darle captura otro extorsionista que estaba unos metros más abajo” (fls. 252 a 262 c. 2).

Las declaraciones transcritas de los uniformados que participaron en el operativo presentan inconsistencias en lo relacionado con el uniformado que arrojó al piso al señor Óscar de Jesús Hernández Galeano, quien, por el contrario, manifestó que el mismo se tiró al suelo y nunca ubicó a algún efectivo del Grupo Gaula realizando esa maniobra de protección. El 13 de noviembre de 2006, en la investigación disciplinaria también rindió su declaración el soldado profesional Sandro Geovanny Tuberquia Manco, quien participó en el operativo y fue uno de los uniformados que igualmente accionó su arma de dotación en contra del señor Robinson José Zapata Chavarría, oportunidad en la que manifestó que éste le apuntó con un arma al señor Óscar de Jesús Hernández Galeano, que estaban lanzando la proclama y se escucharon disparos, por lo que reaccionaron a los disparos que venían de otra parte, pero que no sabía si el extorsionista que fue hasta la finca alcanzó a disparar.

Explicó que no pudieron lograr la captura del señor Zapata Chavarría por los disparos que venían de otra parte. En este sentido sostuvo lo siguiente: [N]osotros lo vimos con un arma corta en la mano, le decía al señor de la finca que le entregara lo de él, que venía por el encargo, el señor le decía entré y él decía no salga usted, hasta que el señor de la finca se resolvió y salió un poquito, cuando nosotros vimos el arma en la mano apuntándole al señor de la finca, nosotros le lanzamos la proclama alto somos tropas del Gaula, pero no terminamos de decir todo cuando escuchamos disparos, nosotros reaccionamos inmediatamente disparando para donde venían los disparos que venían de otra parte no se si el sujeto que fue hasta la finca alcanzó a disparar, pero si escuchamos disparos, nuestra misión era preservar por encima de todo la vida del señor de la finca y luchar con el sujeto hasta doblegar su voluntad de lucha y tratar de capturarlo, lo que fue muy difícil por los disparos que venían de otra parte (fls. 322 a 324 c 1).

De lo expuesto, se tiene que en esta declaración el soldado profesional Sandro Geovanny Tuberquia nunca afirmó que los integrantes del Grupo Gaula hubieran entrado en combate con el extorsionista, sino que reaccionaron hacia otra parte de donde venían los disparos y agregó que no sabía si el sujeto que fue hasta la finca, esto es, el señor Robinson José Zapata Chavarría, alcanzó a disparar; sin embargo, en la versión que proporcionó en el proceso penal militar el 21 de septiembre de 2009, cambió su explicación de los hechos y manifestó que después de que le 29 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa lanzaron la proclama, el extorsionista les disparó como dos o tres veces, por lo que tuvieron que darle de baja.

Así se expresó en esa oportunidad: Ya como del mediodía para abajo llegaron los extorsionistas a la casa de don Óscar y llamaron al señor que ellos iban por lo de ellos, por lo de la plata, uno entró, lo llamó y don Óscar con miedo se acercó a él, entonces mi teniente Restrepo le dijo la proclama, que alto somos del Gaula Antioquia, el man que iba por la extorsión respondió a fuego y nosotros respondimos también y ahí cayó de baja.

Ya después llegó el CTI a hacer el levantamiento y nos llevaron a nosotros a la URI y nos quitaron los fusiles, les hicieron una prueba y ya. (…) Preguntado: Refiere el teniente Restrepo en su indagatoria, que el extorsionista tenía una mano en la espalda, luego le apuntó a don Óscar de Jesús con un arma, qué puede decir al respecto.

Contesto: Él le apunta al señor don Óscar, ahí es donde mi teniente Restrepo lanza la proclama. Preguntado: Señale al despacho, una vez realizada la proclama por el teniente Restrepo, qué acción usted desarrolló. Contesto: Reaccioné a capturar al extorsionista, avanzando donde estaba el extorsionista, pero él reaccionó a fuego contra nosotros, y ya fuego cruzado, quedó el bandido ahí tirado.

(…) Preguntado: Indique al despacho como el presunto extorsionista reaccionó contra ustedes. Contesto: Cuando mi teniente Restrepo lanzó la proclama, el extorsionista reaccionó con el arma a fuego, hizo como dos disparos o tres, no me recuerdo, disparó hacia nosotros. (…) Preguntado: Vio usted que el sujeto le disparara, de ser así en cuántas oportunidades y si quedaron rastros o señales de violencia. Contesto: Si nos disparó, como dos o tres pero no sé dónde quedaron los impactos (fls. 509 a 520 c. 3).

Así las cosas, las declaraciones provenientes de los uniformados que participaron en el operativo no son concordantes con el dicho del testigo presencial Óscar de Jesús Hernández Galeano, en cuanto a la ocurrencia de un enfrentamiento armado entre el Grupo Gaula y la persona que acudió a reclamar el dinero producto de la extorsión. Asimismo, presentan inconsistencias entre ellos mismos en lo relacionado con el uniformado que arrojó al piso al señor Hernández Galeano, quien, por el contrario, manifestó que el mismo se tiró al suelo y nunca ubicó a algún efectivo de esa unidad operativa realizando esa maniobra de protección. Además, uno de los efectivos que disparó en contra del señor Robinson José Zapata Chavarría cambió su versión de los hechos, esto es, el soldado Sandro Geovanny Tuberquia, pues en su primera declaración en la investigación disciplinaria afirmó que no sabía si el extorsionista alcanzó a disparar, pues reaccionaron hacia otra parte de donde provenían los disparos; sin embargo, en su posterior declaración en el proceso penal militar sostuvo que les disparó como dos o tres veces, por lo que tuvieron que darle de baja. 30 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa 8.- Resolución del caso concreto Conforme a las pruebas que se vienen de relacionar y analizar, quedó claramente evidenciado que la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría fue causada por el teniente Diego Andrés Restrepo y el soldado profesional Sandro Geovanny Tuberquia, integrantes del Grupo Gaula del Ejército Nacional, mientras éstos se encontraban en ejercicio de sus funciones y con la utilización de sus correspondientes armas de dotación oficial, todo ello dentro del marco de un operativo antiextorsión denominada “Misión Táctica Ozono a la Operación Fantasma” ejecutada en la finca “La Argentina” de la vereda la “Aldea” del corregimiento de “Palmitas” en la ciudad de Medellín, tal y como se consignó en el informe de los hechos suscrito por el mismo Grupo Gaula Antioquia.

Ahora bien, contrario a lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por el Ejército Nacional, las declaraciones de los miembros del Grupo Gaula y del señor Óscar de Jesús Hernández, afectado con la extorsión, no son conclusivas respecto a la configuración de la legítima defensa y de la culpa exclusiva de la víctima, porque además de que difieren entre sí y con respecto a los informes oficiales, no hallan ningún respaldo en las demás pruebas que obran en el plenario.

En efecto, en el presente proceso se ordenó la práctica de un dictamen pericial con el propósito de establecer, con fundamento en el protocolo de necropsia9, el número 9 En el protocolo de necropsia se describieron las heridas de la siguiente manera: 1. Orificio de entrada de 0.5 centímetros de diámetro, con los bordes invertidos, sin tatuaje, en el tercio medio posteroexterno del brazo derecho, con orificio de salida de 2x0.7 centímetros en la región anterior del mismo brazo.

Trayectoria de atrás adelante. 2. Orificio de entrada de 0.5 centímetro en la región deltoidea posterior izquierda, con orificio de salida de bordes irregulares, con destrucción muscular y fractura sobre el pliegue axilar posterior izquierdo. Trayectoria de delante hacia atrás, de izquierda a derecha con sentido descendente. 3. Roce irregular del proyectil con compromiso de la piel y el tejido celular subcutáneo, de 7x2.5 cm entre el séptimo y el octavo espacios intercostales posteriores derechos. 4.

Orificio de entrada de cero y 5 cm de diámetro, con los bordes invertidos, bandeleta contusiva y sin tatuaje, en el cuarto espacio intercostal izquierdo con la línea axilar anterior, con equimosis en el pectoral superior izquierdo, debajo del cual hay un hematoma, de donde recuperó un proyectil. 5. Roce de proyectil de 6 por 2 cm entre el quinto y el sexto espacios intercostales izquierdos con la línea axilar anterior, con compromiso hasta músculo. 6.

Orificio de entrada de cero 5 cm de diámetro con bordes invertidos, bandeleta contusiva y sin tatuaje, en el tercio medio y posterior del brazo izquierdo, con orificio de salida de cero 6 cm, en el tercio superior anterointerno, del mismo brazo. 7. Pequeños orificios con bordes lacerados, de 0.5 centímetros de diámetro en promedio, sobre el codo izquierdo y sobre el tercio medio anterointerno del brazo derecho. 8.

Múltiples escoriaciones y orificios de bordes lacerados, en el tórax posteroinferior y región lumbar izquierda, entre 0.2 y 0.6 centímetros de diámetro. Solamente comprometen la piel y el tejido celular subcutáneo, algunos de ellos penetran al tórax izquierdo y derecho. 9. Orificio de entrada de 0.5 centímetros de diámetro en el lado derecho del pliegue interglúteo, con orificio de salida de bordes irregulares de 2.5x2 centímetros en la región subcostal izquierda fractura el sacro y la región sacroilíaca, fractura las últimas costillas laterales izquierdas, hiere el colon y desgarra el meso con sus vasos. 10.

Orificio de 0.5 centímetros de diámetro, lacerado, en el glúteo inferior derecho, que se comunica con orificio irregular de 6x4 centímetros en la región suprailíaca izquierda, compromete piel y tejidos musculares a ese nivel. 11. Orificio de entrada con bordes irregulares de 2x1 por encima del orificio descrito en el No. 10. 12. Rayón epidérmico de 0.5 centímetros en el tercio medio posterior del muslo derecho. 13.

Orificio de 4x4 centímetros con bordes irregulares, en muslo posterior izquierdo en el tercio medio, compromete las masas musculares a ese nivel y los vasos femorales. 31 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa de heridas que recibió el señor Robinson José Zapata Chavarría, con qué tipo de armas fueron causadas, en qué partes del cuerpo se encontraron los orificios de entrada y salida, si fueron recibidos por la víctima en un enfrentamiento, la trayectoria, correspondencia, distancia y la posición de las personas que efectuaron los disparos.

En este sentido, el 2 de junio de 2011, la Universidad CES de Medellín o Corporación para Estudios en la Salud, mediante el médico especialista en patología César Augusto Giraldo, ex director del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Medellín, emitió un dictamen médico pericial en el cual se determinaron los siguientes resultados: 1.

Cuántas heridas recibió el cuerpo de Robinson José Zapata Chavarría. R/ El señor Robinson José Zapata Chavarría recibió el impacto de 17 proyectiles tal como se ilustra en el esquema que se anexa. 2. Con qué tipo de arma o armas fueron causadas las heridas que presentaba el cuerpo de Robinson José Zapata Chavarría. R/ Las características de las heridas permiten conceptuar que las lesiones fueron dejadas por impacto de proyectil de arma de fuego de gran velocidad y largo alcance. 3.

Señalar en qué partes del cuerpo se encuentran los orificios de entrada y los de salida, trayectoria y correspondencia. R/ Las partes del cuerpo impactadas se explican en el esquema anexo; algunas trayectorias se confundieron por la multiplicidad de impactos; recibió impactos por ambos lados (derecha — izquierda, región posterior, y uno por la región anterior).

(…) 5. Distancia aproximada entre él o los victimarios y la víctima y la posición de esta frente a aquel o aquellos, teniendo en cuenta la trayectoria de cada una de las heridas. R/ Todas las heridas fueron propinadas a distancia mayor de un metro, lo que en balística de efecto se conoce como distantes, porque no había en ninguna huellas de tatuajes o de quemadura; la distancia debió ser a unos pocos metros, sin poder precisar de manera exacta cuántos metros, porque en la superficie corporal se conservaban muchos de los efectos de la energía cinética de los proyectiles.

Los victimarios estaban situados al lado derecho e izquierdo de la humanidad del señor Robinson José Zapata, aproximadamente a la misma altura; también recibió impactos por detrás, con victimario o victimarios ubicados en la región posterior, pero en situación más baja 14. Dos heridas de bordes irregulares de 5.5x2 centímetros en el tercio distal anterior de la pierna izquierda, y de 4x3 centímetros hacia debajo de la anterior, con compromiso tendinoso y fractura de la tibia izquierda. 15.

Extensa avulsión de 17.5x6.5 centímetros en la región inguinal izquierda, con exposición de músculo y herida de los vasos femorales a ese nivel. 16. Orificios de entrada y de salida de proyectil, en la falange distal del pulgar derecho, de 0.5 y 1 centímetros, con fractura y heridas de los tejidos blandos. 17. Orificio de entrada de proyectil de 06 centímetros en la falange distal del dedo medio de la mano derecha, borde radial, de donde se recuperó un fragmento de proyectil, que se envía para análisis. 32 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa porque las trayectorias fueron de abajo hacia arriba y de atrás hacia delante.

Hubo además dos impactos que debieron ser un poco de frente y lateral izquierdo, porque comprometieron la parte anterior de la tibia. (…) 7. Determinar en qué sitio (s) fue (ron) recibido (s) el (los) impacto (s), indicar si dichos impactos fueron recibidos por la víctima en un enfrentamiento con los victimarios. R/ El haber recibido impactos por las regiones laterales derecha e izquierda, por la región posterior y por la región anterior lateral izquierda, descartan que el señor Zapata se hubiese enfrentado con los victimarios; si los impactos fueron simultáneos o con pocos segundos de intervalo, el occiso debió caer y morir rápidamente (fls. 397 a 400 c. 1).

De acuerdo con el anterior dictamen pericial, el cual se realizó con fundamento en el protocolo de necropsia, el señor Robinson José Zapata Chavarría recibió 17 impactos por el lado derecho e izquierdo, en la región posterior, y solo uno por la región anterior. Al respecto, explicó que quienes realizaron los disparos se encontraban en la parte de atrás de la víctima y que dos impactos debieron ser un poco de frente, pero más inclinados a la parte lateral izquierda.

Además, con fundamento en el anterior análisis, descartó que el señor Zapata Chavarría se hubiera enfrentado con los integrantes del Grupo Gaula, lo que genera mayores dudas acerca de la versión de la entidad demandada que sustenta la culpa exclusiva y la legítima defensa. Ahora bien, en la inspección técnica se consignó que al lado del cadáver del señor Robinson José Zapata Chavarría se encontró un revólver 38 largo y que, al observar el tambor, se apreciaban cuatro cartuchos y dos vainillas percutidas, sin embargo, los correspondientes proyectiles no se ubicaron en la escena de los hechos, sino tan solo cuatro vainillas de armas de largo alcance.

Para tener mayor claridad sobre lo anotado se transcribe de forma literal como aparece en el acta de inspección al cadáver: Se aprecia un cadáver de sexo masculino en posición abdominal, frente a las extremidades superiores se aprecia un revólver llama Indumil calibre 38 largo con número interno 798 y número externo limado, al observar el tambor del mismo se observan cuatro cartuchos y dos vainillas percutidas, un poco más abajo a 1.60 metros de la cabeza de la hora occiso se observa un celular marca sagem con carcasa negra y el cual sonó repetidamente mientras se practicaba la diligencia. Cerca a la segunda reja del ingreso a la casa se halló una bolsa plástica de color negro la cual contenía en su interior papeles recortados simulando billetes.

Al franquear la segunda reja encima de un bordito que sirve de lindero al patio se encontraron cuatro vainillas cobrizadas de arma de largo alcance. Las anteriores evidencias físicas se fijaron fotográficamente y topográficamente al igual que la casa en su patio exterior. (…) Es de anotar que antes del embalaje le fueron embaladas ambas manos en bolsa de papel y plástico al ahora occiso para solicitar toma de residuos de disparo en manos. 33 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa (…) Los indiciados trasladan motu propio los fusiles con los cuales dispararon, a las instalaciones del CTI y en compañía de los investigadores para practicarles también la prueba de residuos de disparo en manos. (…) 6.-se solicita al INML realizar al cadáver los siguientes exámenes: necropsia, toma de residuos de disparo en manos. (fls. 73 a 76 c. 2).

En el proceso obra el álbum fotográfico levantado el 24 de octubre de 2006 en la escena de los hechos por parte del CTI de la Fiscalía General de la Nación. En la parte de abajo de una de las fotografías se indica que en el interior del tambor se observan dos vainillas percutidas, pero no existe una fotografía que ubique los correspondientes proyectiles en la escena de los hechos, como sí ocurre con las cuatro vainillas de arma de largo alcance.

Fotografía No. 3. Sobre una pequeña zona verde en medio de las dos rejas, se tiene un cuerpo sin vida de sexo masculino en posición abdominal con giro hacia la derecha, cabeza al noreste, pies al sur oeste, cerca de sus extremidades superiores se encontró un revólver y un celular, más abajo de sus extremidades inferiores una bolsa negra”.

Fotografía No. 6. Se observa cadáver de sexo masculino en posición abdominal con rotación a la derecha, cabeza al noreste, pies suroeste. Junto a sus extremidades superiores un arma de fuego. Fotografía No. 12. Apreciamos elemento material de prueba marcado con el número 3, un arma de fuego corta, tipo revólver marca LLAMA INDUMIL, calibre 38 largo.

Fotografía No. 13. Observamos al interior del tambor dos vainillas percutidas y cuatro cartuchos sin percutir. Fotografía No. 14. Observamos arma de fuego revólver marca LLAMA INDUMIL, calibre 38 de largo Scorpio 38 SPL, sin número externo de identificación pues aparece limada a la superficie, número interno 798. Fotografía No. 16. Apreciamos muro del patio y junto a la zona verde se encontraron cuatro vainillas cobrizadas de arma de largo alcance.

Fotografía No. 17. Se aprecia cuatro vainillas cobrizadas marcadas como elemento material de prueba número 5, las cuales fueron puestas allí por el señor Óscar de Jesús Hernández Galeano, dueño de la finca (fls. 112 a 121 c. 2). Tampoco se puede afirmar que los proyectiles correspondientes a las vainillas percutidas del revólver calibre 38 largo, según se verificó al interior del tambor, hubieran sido arrojadas por el señor Óscar de Jesús Hernández Galeano, pues en su declaración ante la Unidad Seccional Tercera de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de Medellín indicó que “yo recogí unas vainillas del patio, no sé cuántas, eran varias” y agregó que “Eran larguitas, como de fusil, todas eran larguitas y las boté por el cafetal”. 34 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Adicionalmente, cabe señalar que las vainillas percutidas que se encontraron al interior del tambor del revólver calibre 38 largo no estaban organizadas de forma consecutiva, por tanto, el 21 de noviembre de 2006, la Fiscalía 129 Seccional de Medellín solicitó al investigador criminalístico del CTI que realizara un estudio de balística, en el cual se despejaran los siguientes interrogantes: Ahora bien, le estoy enviando una página numerada con el 8, que hace parte de un Álbum Fotográfico del Spoa 15565, donde aparecen dos fotografías - 1604 - 13 y 1604 – 14.

En la de la parte superior, que es la que interesa o sea la número 13, usted puede apreciar el arma con el tambor donde hay dos vainillas percutidas y cuatro cartuchos sin percutir, obsérvese que la ubicación de las vainillas no es continua sino que, entre una y otra, hay un cartucho. Pero igualmente puede predicarse que las dos vainillas percutidas se encuentran separadas en la parte superior por un cartucho, ora en la parte inferior por 3, o sea, las vainillas percutidas no quedaron consecutivas, sino, se itera, separadas.

En esta arma ¿cuál fue la razón para que las vainillas hayan quedado alojadas de esa manera? (discontinua), Explique y sustente su respuesta. Cuántas posibilidades existen para que se presente este fenómeno de discontinuidad de ubicación de las vainillas?, como se demuestra a través de la fotografía número 13. Además, ¿a qué situación específica se debe este fenómeno? (fls. 141 a 142 c. 2).

El 31 de enero de 2007, el Área de Balística Forense de la Fiscalía General de la Nación rindió un informe de balística sobre el revólver incautado en la escena de los hechos, en el cual se expresaron las siguientes conclusiones: 1.- Cuando se dispara en forma continua y normal en dos ocasiones un arma de fuego tipo revólver, en buenas condiciones de funcionamiento, provista en su tambor con dos cartuchos adyacentes o con toda su capacidad de carga, como en el caso del arma estudiada y en armas de similares características, las vainillas percutidas deberán quedar alojadas en forma adyacente en el tambor es decir deberán quedar en dos alvéolos consecutivos del tambor. 2.- En el caso consultado han quedado dos vainillas percutidas alojadas en alveolos no consecutivos separados por un cartucho que no presentan señales de percusión, es decir el mecanismo de percusión no incidió sobre el fulminante del cartucho.

La explicación para que las vainillas hubiesen quedado alojadas como se observa en la fotografía número 1604-13 radica en que el segundo disparo no se alcanzó a realizar en forma normal, es decir el disparador no se llevó hasta el punto necesario para hacer funcionar adecuadamente la caja de mecanismos y efectuar el disparo (el segundo alveolo que contenía el segundo cartucho no se posicionó en la posición requerida para efectuar el disparo).

Además de lo anterior el disparador se soltó antes de llegar a la posición necesaria mencionada dejando el tambor a medio girar sin que se posicionar al alveolo para efectuar el segundo disparo. Seleccionó el disparador de nuevo y el tambor giró el ángulo necesario para que el tercer cartucho llegara a la posición adecuada para ser disparado como efectivamente sucedió. 3.

Parece la descrita la única situación posible para que se presente la situación de discontinuidad de ubicación de dos vainillas percutidas al realizar dos disparos consecutivos en un arma que esté mínimo cargada con tres cartuchos seguido uno de otro tambor (fls. 55 a 56 c. 2). 35 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Según las anteriores conclusiones, el disparador del revólver 38 largo encontrado en la escena de los hechos fue accionado en 3 ocasiones, pero el segundo no se alcanzó a realizar en forma normal, sin embargo, de ello no es posible deducir que el señor Zapata Chavarría lo hubiera disparado, además de que los proyectiles correspondientes a las vainillas que se encontraban al interior del tambor no se ubicaron o localizaron en la escena del crimen, a lo que se debe agregar que se echa de menos la prueba de residuos de disparo en las manos del occiso, a pesar de que en la inspección técnica a cadáver se consignó que “le fueron embaladas ambas manos en bolsa de papel y plástico al ahora occiso para solicitar toma de residuos de disparo en manos”.

Además, mediante oficio 0817 de 24 de noviembre de 2006, el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar solicitó al CTI de la Fiscalía General de la Nación que remitiera las diligencias adelantadas por los hechos, específicamente “la prueba de residuos de disparo en mano y de absorción atómica” realizadas al señor Robinson José Zapata Chavarría (fl. 36 c. 2), sin embargo, estas pruebas no obran en el presente proceso.

En el expediente se tiene el dictamen pericial rendido el 9 de noviembre de 2006, por el Área de Balística Forense de la Fiscalía General de la Nación, en el cual se consignó que el arma tipo revólver calibre 38 encontrada en el lugar de los hechos fue disparada, pero que no se podía determinar cuándo ocurrió. Realizada la prueba de residuos de disparo se obtuvo un resultado positivo, lo que indica que las armas fueron disparadas después de haber realizado la última limpieza.

En la actualidad no se ha implementado ningún método técnico científico que permita determinar el tiempo transcurrido después de haber efectuado el último disparo y el momento en que se realice la prueba de residuos de éste (fls. 124 a 129 c. 2). En este orden de consideraciones, las declaraciones cuya valoración probatoria solicitó la entidad demandada en su recurso de apelación, no concuerdan ni son contundentes para establecer si el señor Robinson José Zapata Chavarría portaba un arma de fuego y si ésta fue exhibida o disparada en contra de la persona que era víctima de extorsión o en contra de los uniformados del Grupo Gaula y, de manera adicional, no obra ninguna otra prueba que demuestre tal circunstancia. Por el contrario, el dictamen pericial que se ordenó con fundamento en el protocolo de necropsia, advierte que los disparos en contra del señor Zapata Chavarría se hicieron por los lados derecho e izquierdo, en la región posterior, y no de frente, circunstancia que le permitió al perito descartar que se hubiera enfrentado con los uniformados. 36 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Adicionalmente, no se allegó al expediente la prueba de residuos de disparo en mano para establecer que el señor Robinson José Zapata Chavarría hubiera disparado el revólver encontrado al lado de su cuerpo.

A lo anterior se debe agregar que tampoco se localizaron en la escena de los hechos los proyectiles aparentemente disparados con esa arma y si bien en el informe de balística se indicó que ese revólver había sido disparado, no se pudo determinar cuándo se realizó su último disparo. En estas condiciones, no es posible establecer que el señor Robinson José Zapata Chavarría hubiera disparado el arma encontrada en el lugar de los hechos y menos en contra del afectado con la extorsión o de los integrantes del Grupo Gaula, aunado a que no obra prueba que acredite que alguno de los uniformados resultó lesionado durante el operativo.

De conformidad con el anterior análisis probatorio, no se puede concluir que el señor Robinson José Zapata Chavarría apuntó o utilizó el arma encontrada en el lugar de los hechos en contra del señor Oscar de Jesús Hernández o de los uniformados del Grupo Gaula y que con ello representara un peligro actual e inminente que justificara una reacción, luego es evidente que no existen pruebas que permitan configurar la culpa exclusiva de la víctima y la legítima defensa alegadas por la entidad demandada. 8.1.

La configuración de la falla del servicio por el irregular operativo antiextorsión desarrollado por el Grupo Gaula Ahora bien, en el recurso de apelación, la parte demandante sostuvo que los integrantes del Grupo Gaula actuaron de manera apresurada ante una situación que no ofrecía peligro, además de que no hicieron la proclama, ni le solicitaron al señor Zapata Chavarría que se entregara, sino que procedieron a dispararle de forma desproporcionada.

En este sentido y como se analizó previamente, los informes de los hechos y de novedad, así como las declaraciones del testigo presencial Óscar de Jesús Hernández, evidenciaron algunas irregularidades en cuanto al cumplimiento de la proclama que les correspondía realizar a los uniformados del Grupo Gaula de acuerdo con las reglas de procedimiento establecidas en la “Misión táctica “Ozono” N° 79 de la “Operación Fantasma”, en la que se determinó que se debía advertir inicialmente sobre su presencia a los individuos pertenecientes a las organizaciones al margen de la ley y solicitarles su entrega, siendo la “fuerza armada” el último recurso, además de establecer que sólo se debía responder en defensa propia ante 37 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa cualquier “agresión por parte de civiles armados”, la cual no se acreditó que hubiera ocurrido por parte del señor Robinson José Zapata Chavarría. De manera adicional, el protocolo de necropsia y el dictamen pericial rendido por la Universidad CES de Medellín permiten advertir que el ataque de los uniformados fue desde todo punto de vista desproporcionado, por cuanto, la mayoría de las lesiones fueron de carácter mortal y dispararon e impactaron a la víctima en 17 ocasiones.

Así también se encuentra establecido en el radiograma de 31 de octubre de 2006, referente al gasto de munición, en el cual se aprecia lo siguiente: BR4-GAANT- S3 – 375 X Permítome informar a ese comando X en desarrollo de la misión táctica “ Ozono” a la operación “Fantasma” X en contacto de encuentro el día 24/10/2006 x en la vereda La Aldea – Corregimiento La Palmita – Municipio de Medellín X obteniendo como resultado la baja de 01 sujeto integrante de bandas de delincuencia organizada X gastándose el siguiente material de guerra X Munición cal 5.56MM 17 cartuchos- TE.

Restrepo Gonzales Diego CC. No 80033107, 03 cartuchos X SLP. Tuberquia Manco Sandro CC. No. 70435231 14 cartuchos – X total Munición gastada 17 cartuchos calibre 5.56MM X MY. Torres Campos Robinson X COGAANT X. (fl. 289 c. 1). De lo anterior se puede concluir que los integrantes del Grupo Gaula actuaron efectivamente de manera precipitada y desproporcionada, por cuanto además de que no se tiene certeza de que hubieran realizado la correspondiente proclama, hicieron un uso desmedido y exagerado de las armas de fuego que portaban, pues, aun en caso de aceptarse que la víctima hubiera estado armada, tenían el deber de capturarlo o de exigir su entrega, además de que encontrándose en una posición de ventaja -a los lados y atrás del extorsionista- no procuraron causar el menor daño posible al afectado, como también se los exigían las reglas de procedimiento establecidas en la “Misión táctica “Ozono” N° 79 de la “Operación Fantasma”, en la cual se indicó que debían “usar la menor cantidad de fuerza requerida en cada situación” y “Usar el mínimo necesario para proteger vidas o cumplir la misión”, todo lo cual denota una falla en la prestación del servicio.

Cabe destacar igualmente que el día de los hechos los integrantes del Grupo Gaula tenían dispuesto y planificado un operativo para capturar a unos presuntos extorsionistas, por lo que debe entenderse que, al recibir el entrenamiento necesario, estaban preparados para enfrentar cualquier tipo de contingencias y para adoptar las acciones más adecuadas para controlarlas.

En el presente caso debieron agotar otros medios coercitivos para dar captura al señor Robinson José Zapata Chavarría y ponerlo a órdenes de la autoridad competente o en el peor de los eventos realizar disparos para neutralizarlo, pero no dispararle en 17 oportunidades, más aún cuando resulta claro que lo superaban en 38 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa número y capacidad de armas, lo que permite pensar que también tenían dispuestos los mecanismos para evitar su huida del lugar de los acontecimientos.

Los integrantes del Grupo Gaula dispararon sus armas de manera innecesaria y desproporcionada, sin que se tenga claridad acerca de si, en el operativo que tenían previamente planeado y dispuesto, realizaron la proclama y le exigieron su entrega, además de que no hicieron uso de otras opciones para detenerlo o neutralizarlo antes de dispararle en reiteradas ocasiones.

En el caso concreto, se probó que los miembros del Grupo Gaula accionaron sus armas de dotación oficial en repetidas oportunidades dejando como resultado la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría, pero no que lo hicieran en legítima defensa, porque no se demostró que éste hubiera apuntado o utilizado alguna arma de fuego en contra de ellos o de la persona que era víctima de extorsión, lo que impide tener acreditado el acaecimiento de la causal de exoneración de responsabilidad invocada por la entidad estatal demandada -culpa exclusiva de la víctima- y, por el contrario, se impone concluir que se configuró una falla del servicio, en virtud del irregular operativo antiextorsión que ejecutó el Ejército Nacional.

Sin embargo, en el presente caso no se puede desconocer que es abundante la prueba que apunta a demostrar que el señor Robinson José Zapata Chavarría acudió a la finca “La Argentina” de propiedad del señor Óscar de Jesús Hernández Galeano para recoger el dinero producto de una extorsión, de modo que sabía que estaba cometiendo una conducta ilícita y que se exponía a una actividad peligrosa, en consideración a la posibilidad de que el afectado denunciara esas irregularidades en su contra y que en tal virtud se organizara un operativo por parte de las autoridades en el que pudiera resultar muerto o lesionado, inclusive, era consciente de que podía recibir alguna represalia del mismo perjudicado en consideración al daño que se le estaba causando.

Sobre el particular, también se debe indicar que no se puede aceptar la justificación alegada por la parte demandante referente a que el señor Zapata Chavarría actuó presionado por el jefe de la organización delictiva para que recibiera el dinero producto de la extorsión, porque si bien el señor Hernández Galeano afirmó que cuando se le exigió el dinero, el extorsionista le manifestó que estaba obligado a realizar esa labor o sino lo mataban, no existe algún elemento de prueba que confirme esa circunstancia o que descarte que no se trató de una estrategia para justificar su actividad delictiva.

Por tal motivo, la Sala encuentra que se debe disminuir el monto indemnizatorio, al existir una concurrencia de culpas originada en el actuar de la víctima, quien con 39 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa su comportamiento contribuyó de manera parcial -más no exclusiva- a la producción de su propia muerte10 y, por tanto, se impone reducir la condena a que haya lugar en una proporción del 50%. 9.

Indemnización de perjuicios 9.1. Perjuicios morales En la demanda se solicitó para cada uno de los demandantes una indemnización de perjuicios morales equivalente a 1.000 SMMLV, por la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría. La Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación, mediante sentencia de 28 de agosto de 201411, sintetizó el concepto de daño moral como aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para la reparación del daño moral en caso de muerte, también la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación ha diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. La siguiente tabla recoge lo expuesto: Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 1 de octubre de 2014, exp. No. 30461. M.P: Hernán Andrade Rincón. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 28 de agosto de 2014, No. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. 40 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa El a quo reconoció en favor de Sandra Milena Aguirre Herrera, Melisa Zapata Aguirre, José David Zapata Aguirre y María Rocío Chavarría González, una suma equivalente a 100 SMLMV, para cada uno. A su vez, reconoció para los señores Santiago Berrío Chavarría y Sergio de Jesús Zapata Chavarría, una suma equivalente a 50 SMLMV, para cada uno. Finalmente, negó la indemnización pedida por los señores Félix Antonio Chavarría Zapata y Rosa Adela González Posada, en cuanto consideró que no probaron la relación de parentesco con la víctima.

Como se advirtió en el acápite relativo a la legitimación en la causa por activa, con los respectivos registros civiles de nacimiento se probó la calidad de hijos de la víctima de los menores Melisa Zapata Aguirre y José David Zapata Aguirre, así como la calidad de madre y hermanos de la víctima de los señores María Rocío Chavarría González, Santiago Berrío Chavarría y Sergio de Jesús Zapata Chavarría. De igual forma, con la prueba testimonial rendida en el presente proceso, se acreditó la calidad de compañera permanente de la víctima de la señora Sandra Milena Aguirre Herrera, así como la calidad de terceros damnificados de los señores Félix Antonio Chavarría Zapata y Rosa Adela González Posada.

En estas condiciones se modificará la sentencia apelada, con el propósito de integrar a los demandantes que acreditaron su condición de terceros damnificados y para reducir los montos reconocidos por el a quo en un 50%, habida cuenta de que el comportamiento de la víctima incidió en la producción del daño. Por consiguiente, la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional deberá pagar, por perjuicios morales, los siguientes montos, a favor de los demandantes que a continuación se relacionan: Demandante Vínculo con la víctima directa Monto a reconocer en SMMLV Sandra Milena Aguirre Herrera Compañera permanente 50 Melisa Zapata Aguirre Hija 50 José David Zapata Aguirre Hijo 50 María Rocío Chavarría González Madre 50 Santiago Berrío Chavarría Hermano 25 Sergio de Jesús Zapata Chavarría Hermano 25 41 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Félix Antonio Chavarría Zapata Tercero damnificado 7.5 Rosa Adela González Posada Tercera damnificada 7.5 9.2.

“Daño a la vida de relación” En la demanda se deprecó una suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes, por la alteración que en su entorno social, laboral y familiar produjo la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría. El a quo accedió a este reconocimiento a favor de los señores Sandra Milena Aguirre Herrera, Melisa Zapata Aguirre, José David Zapata Aguirre, Santiago Berrío Chavarría y María Rocío Chavarría González, porque obraban unos dictámenes periciales en los que se establecían “las incidencias de la muerte de su compañero, padre e hijo, respectivamente y las repercusiones en la vida social, laboral y familiar”.

Negó esta indemnización para los demás demandantes, por no encontrase acreditado dicho perjuicio. En efecto, en el presente proceso obran unos dictámenes periciales psicológicos realizados el 14 de junio de 2009 por la Universidad CES, mediante la psicóloga Diana María Loaiza y la psicóloga e investigadora Paulina Vélez Gómez. En estos se determinaron los siguientes aspectos: i) la intensidad y duración de la conmoción emocional, zozobra, angustia, grado de perturbación emocional y pena que produjo en los demandantes la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría, ii) las incidencias en su vida presente y futura, iii) su incidencia en la vida social, laboral, familiar y personal de los demandantes y, iv) si les ha generado daños a la vida de relación. Ahora bien, conviene señalar que esta Sección, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, formuló unas nuevas tipologías de perjuicios inmateriales diferentes a los denominados perjuicio fisiológico, daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, para en su lugar reconocer las categorías de daño a la salud12 (cuando estos provengan de una 12 “… se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222 (…) se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud” (se destaca).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. No. 28832, C.P. Danilo Rojas Betancourth y exp. No. 31170. C.P. Enrique Gil Botero. 42 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa lesión a la integridad sicofísica de la persona) y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados13.

Si bien los dictámenes periciales no se practicaron específicamente con el objeto de establecer una lesión a la integridad sicofísica de los demandantes, frente a este aspecto, concluyó lo siguiente: a) Sandra Milena Aguirre: Resultados de la exploración psicopatológica La evaluada cumple con los criterios para un episodio depresivo mayor actual.

De acuerdo con los datos obtenidos durante la entrevista, este fue detonado por la muerte de su pareja sentimental. (…) Finalmente, es pertinente que la evaluada pueda contar con una intervención psicológica y psiquiátrica. El objetivo de la intervención psicológica debe ir dirigido al fortalecimiento de herramientas de afrontamiento, la promoción de flexibilidad ante el cambio, a la promoción de habilidades sociales y comunicativas y a la resignificación del trauma ocasionado por la muerte de su pareja.

De esta manera, Sandra Milena podría alcanzar un adecuado nivel de bienestar personal y esto le permitiría apoyar a sus hijos emocionalmente. La intervención psiquiátrica sería dirigida a evaluar la necesidad de medicar a la evaluada con el fin de disminuir sus síntomas depresivos. (…) La evaluada se encuentra en una situación de riesgo importante debido a que el trastorno depresivo mayor está asociado a una mortalidad alta (fls. 182 a 191 c. 1). b) Melisa Zapata Aguirre Por lo tanto, se hace pertinente que melisa pueda contar con una intervención psicológica, teniendo como objetivo abordar sus síntomas ansiosos y propiciar un espacio en el cual ella pueda encontrar una manera adecuada para expresar sus emociones y resignificar la perturbación emocional generada por la muerte de su padre.

De esta manera, la niña podrá desarrollar nuevas herramientas para afrontar las situaciones problemáticas de su vida y poder alcanzar un adecuado nivel de bienestar personal. Resulta importante hacer énfasis en la necesidad de dicha atención, debido a que la niña presenta indicadores que dan cuenta de un riesgo a desarrollar trastornos mentales como depresión y trastornos somatomórfos, lo cual podría evitarse con una intervención adecuada y oportuna (fls. 192 a 202 c. 1). c) José David Zapata Aguirre En este caso se consignó lo mismo que en el dictamen anterior y se adicionó lo siguiente: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp.

No. 32988 C.P. Ramiro Pazos Guerrero y exp. 26251. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 43 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Resulta importante hacer énfasis en la necesidad de dicha atención, debido a que el proceso de separación-individuación del niño se encuentra en riesgo haciéndolo vulnerable a desarrollar trastornos de la personalidad, en especial un trastorno de personalidad dependiente (fls. 203 a 212 c. 1). d) Santiago Berrío Chavarría Los resultados de esta prueba indican que Santiago se encuentra sin riesgo de presentar depresión. (…) En conclusión, se evidencia un adecuado desarrollo en la mayoría de las áreas, encontrando dificultades a nivel personal por la presencia del componente ansioso que interfiere con el bienestar emocional de Santiago (fls. 213 a 220 c. 1). e) María Rocío Chavarría González Con respecto al desarrollo del mismo, observamos nuevamente una alta predisposición a ser una persona ansiosa, incluso desde antes de la muerte de su hijo, ya que como ella lo reporta, los sentimientos de ansiedad ante las necropsias [cabe precisar que se desempeñaba como enfermera], aparecen en años anteriores a la muerte de éste, al igual que el temor en las noches.

Igualmente refiere dificultades somáticas como caída del pelo, previas a este evento. Igualmente el trastorno somatomorfo, no puede relacionarse directamente con la muerte de su hijo, ya que en este pueden influir de manera importante sus rasgos obsesivos compulsivos. (…) Por lo tanto, en relación con estos dos síndromes clínicos, es posible conceptuar que la muerte de su hijo haya contribuido a darles una mayor intensidad, pero que probablemente ya se encontraban presentes antes de la muerte de su hijo (fls. 221 a 233 c. 1).

En estas condiciones, para el momento en que fueron practicados estos dictámenes, sólo la señora Sandra Milena Aguirre Herrera presentó una lesión a su integridad sicofísica consistente en un episodio depresivo mayor, al punto de que solo en su evaluación se encuentra el ítem denominado “Resultados de la exploración psicopatológica”. Frente a los menores Melisa Zapata Aguirre y José David Zapata Aguirre se expresó que era probable o que existía el riesgo de que desarrollaran en el futuro algún trastorno psicológico, sino se les brindaba un tratamiento psicológico o psiquiátrico.

Además, en el caso de Santiago Berrío Chavarría se consignó que no se encontraba en riesgo de presentar este tipo de patología y, finalmente, en el caso de la señora María Rocío Chavarría González se señaló que presentaba síndromes clínicos, pero no se especificó que obedecieran exclusivamente a la muerte de su hijo, pues ya se habían manifestado previamente.

En este orden de consideraciones, sólo se debe reconocer este tipo de indemnización a favor de la señora Sandra Milena Aguirre Herrera, porque fue la única que presentó al momento de la evaluación un daño a su salud psicológica. El a quo reconoció a esta demandante una suma equivalente a 100 S.M.L.M.V.; sin embargo, esta deberá reducirse a 50 S.M.L.M.V., en consideración a la concurrencia de culpas.

No se reconoce entonces este tipo de indemnización a favor 44 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa de los demás demandantes, aspecto en el que deberá modificarse la sentencia de primera instancia. 9.3.

“Daños al honor y buen nombre” En la demanda se pidió una suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes, por “la sindicación delictual que pesa sobre el señor Robinson José Zapata Chavarría y que hicieron los miembros del Grupo Gaula para justificar la gran injusticia que cometieron y con ello generaron un daño al honor y el buen nombre de la familia”.

El a quo negó este tipo de indemnización porque estaba probada la actividad ilícita que desarrollaba el señor Robinson José Zapata Chavarría y el operativo militar se dirigió precisamente a evitar la extorsión de que era objeto el señor Oscar de Jesús Hernández Galeano. En este punto la Sala comparte el análisis del Tribunal en cuanto negó esta pretensión de la demanda, porque los elementos de prueba recaudados en el presente proceso demostraron que el señor Robinson José Zapata Chavarría acudió a la finca “La Argentina” de propiedad del señor Óscar de Jesús Hernández Galeano a recoger el dinero producto de una extorsión, sin que la justificación referente a que actuó bajo presión hubiera encontrado soporte probatorio alguno. Cabe agregar que en el informe oficial el Grupo Gaula no justificó la legítima defensa o la culpa exclusiva de la víctima en la actividad delictiva que se estaba cometiendo, sino en la aparente agresión inicial por parte del señor Zapata Chavarría. Perjuicios materiales Lucro cesante En la demanda se solicitó a favor de la señora Sandra Milena Aguirre Herrera y sus hijos Melisa Zapata Aguirre y José David Zapata Aguirre, el valor que resultara demostrado en el proceso, correspondiente a las sumas dejadas de percibir a raíz de la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría. El a quo negó esta indemnización porque existía suficiente evidencia que demostraba que para el momento de su muerte el señor Zapata Chavarría se dedicaba a actividades ilícitas, pues precisamente su deceso se produjo cuando se presentó a recibir el dinero de una extorsión. 45 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa En sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado14 se precisó que, para efectos de reconocer el lucro cesante, resulta necesario que se pruebe que la víctima ejercía una actividad económica lícita, lo cual no ocurrió en el presente asunto, pues se encuentra suficientemente acreditado que para la fecha de los hechos el señor Robinson José Zapata Chavarría se dedicaba a una actividad ilícita, esto es, recoger el dinero producto de una extorsión, motivo por el cual habrá de confirmarse lo decidido en primera instancia. Daño emergente En la demanda se solicitó que se condenara a la entidad demandada al pago de $2’800.000 a favor de la señora María Rocío Chavarría González, derivados de los gastos funerarios de su hijo, el señor Robinson José Zapata Chavarría. El a quo negó la indemnización por este concepto, porque en el recibo expedido por la “Funeraria La Fe” no se especificó quien pagó este servicio.

Ahora bien, en el proceso obra la certificación expedida el 8 de agosto de 2008 por la Organización Casa de Funerales “La Fe” de Santa fe de Antioquia, en la cual, contrario a lo expuesto por el a quo, se expresa que el 28 de octubre de 2006 se realizaron las exequias del señor Robinson José Zapata Chavarría y que los gastos fúnebres ascendieron a la suma de $2´800.000 que fueron cancelados por la señora María Rocío Chavarría (fl. 23 c. 1).

Precisa la Sala que el documento en cuestión no fue tachado de falso ni desvirtuado por la entidad demandada, razón por la cual resulta suficiente para acreditar el desembolso por la suma antes señalada. Con fundamento en lo anterior, la Sala reconocerá los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de la señora María Rocío Chavarría, por la suma de $2’800.000, suma que será actualizada de conformidad con la siguiente fórmula: (116,26) Ind. final – marzo 2022 RA = $2’800.000 ----------------------------------------------------------- (61.05) Ind.

Inicial – octubre de 2006 RA = $ 5’332.000 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 18 de julio de 2019, exp. No. 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572), CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 46 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Esta suma se deberá disminuir en un 50%, en virtud de la concurrencia de culpas; por tanto, se deberá reconocer a favor de la señora María Rocío Chavarría la suma de $2’666.000. 10.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia del 21 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así:

SEGUNDO. DECLARAR patrimonialmente responsabilidad a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, por la muerte del señor Robinson José Zapata Chavarría, ocurrida el 24 de octubre de 2006, en concurrencia con la víctima, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional- a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios morales, los siguientes montos, a favor de los demandantes que a continuación se relacionan: Demandante Vínculo con la víctima directa Monto a reconocer en SMMLV Sandra Milena Aguirre Herrera Compañera permanente 50 Melisa Zapata Aguirre hija 50 José David Zapata Aguirre hijo 50 María Rocío Chavarría González Madre 50 Santiago Berrío Chavarría Hermano 25 Sergio de Jesús Zapata Chavarría Hermano 25 Félix Antonio Chavarría Zapata Tercero damnificado 7.5 47 Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01141-01 (48303) Actor: Sandra Milena Aguirre Herrera y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Rosa Adela González Posada Tercera damnificado 7.5 CUARTO. CONDENAR a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional- a pagar a título de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de dos millones seiscientos sesenta y seis mil pesos ($2’666.000), a favor de la señora María Rocío Chavarría González.

QUINTO: CONDENAR a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional- a pagar a título de indemnización de daño a la salud, una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la señora Sandra Milena Aguirre Herrera.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995.

Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF