Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante TERMOMORICHAL S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN Temas Sanción por no declarar.
Retención en la fuente periodo 12 de 2014. Requisitos del artículo 57 parágrafo 3 de la Ley 1739 de 2014. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: NIÉGASE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva TERCERO: Reconócese personería a la Dra. Lina Constanza Villareal Peña, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido que fue allegado a proceso, vía correo electrónico, con los alegatos de conclusión. […]”
ANTECEDENTES Termomorichal S.A.S. presentó sin pago la declaración de retención en la fuente del periodo 12 del año 2014, el 15 de enero de 2015 en la que registró retenciones por valor total de $581.511.0002. El 6 de marzo de 2015 la demandante presentó de nuevo la declaración en la que liquidó el mismo valor y mediante los Recibos Oficiales de Pago 4907971419218 y 4907971419519 pagó las sumas de $577.814.000 y $3.697.000, respectivamente3. 1 Índice 18 del SAMAI.
Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Páginas 29 y 30. 2 Índice 7 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “9RECIBEMEMORIALES_ANTECEDENTES_ONEDRIVE_202105051(.ZIP)”, documento “1. FOLIOS 1-101”, página 21. 3 Índice 7 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Documento “9RECIBEMEMORIALES_ANTECEDENTES_ONEDRIVE_202105051(.ZIP)”, documento “1. FOLIOS 1-101”, páginas 30 a 32. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante Oficio 1-31-238-412-053 del 6 de marzo de 2017, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – en adelante DIAN – le informó a la contribuyente que la declaración de retención en la fuente del periodo 12 de 2014 se consideraba ineficaz y lo invitó a acogerse a lo establecido en el artículo 272 de la Ley 1819 de 20164.
La administración profirió el Emplazamiento para Declarar 31238201700056 del 17 de noviembre de 2017 por el concepto y el periodo antes citados5. Mediante escrito radicado el 4 de diciembre de 2017, la compañía respondió el emplazamiento para declarar6. Mediante la Resolución Sanción por no Declarar 312412018000048 del 19 de julio de 2018 el fisco impuso a Termomorichal sanción por no presentar la declaración de retención en la fuente del periodo 12 de 2014 por cuantía de $1.718.563.0007.
Contra el acto anterior, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración el 19 de septiembre de 2018, desatado mediante la Resolución 992232019000009 del 19 de julio de 2019, que confirmó el acto recurrido8. DEMANDA La actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones9: “Las siguientes son las pretensiones de la demanda: PRETENSIÓN PRIMERA: Que se declare nula la resolución sanción No. 312412018000048 proferida el 19 de julio de 2018 por la División de Gestión de Liquidaciones de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales PRETENSIÓN SEGUNDA: Que se declare nula la Resolución No. 992232019000009 del 19 de julio de 2019 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
PRETENSIÓN TERCERA Como consecuencia de las pretensiones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho, se solicita que se declare que no procede la sanción por supuestamente no haber presentado la declaración de retención en la fuente por el período 12 del año gravable 2014 que fue impuesta por la DIAN a la Compañía por medio de los actos administrativos demandados. 4 Índice 7 del SAMAI.
Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “9RECIBEMEMORIALES_ANTECEDENTES_ONEDRIVE_202105051(.ZIP)”, documento “2. FOLIOS 102-200”, páginas 65 a 66. 5 Índice 7 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “9RECIBEMEMORIALES_ANTECEDENTES_ONEDRIVE_202105051(.ZIP)”, documento “2.
FOLIOS 102-200”, páginas 74 a 80. 6 Índice 7 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “9RECIBEMEMORIALES_ANTECEDENTES_ONEDRIVE_202105051(.ZIP)”, documento “2. FOLIOS 102-200”, páginas 86 a 90. 7 Índice 7 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “9RECIBEMEMORIALES_ANTECEDENTES_ONEDRIVE_202105051(.ZIP)”, documento “3.
FOLIOS 201-315”, páginas 24 a 36. 8 Índice 7 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “9RECIBEMEMORIALES_ANTECEDENTES_ONEDRIVE_202105051(.ZIP)”, documento “3. FOLIOS 201-315”, páginas 47 a 67 y documento “4. FOLIOS 316-363”, páginas 44 a 57. 9 Índice 4 del SAMAI. Documento “ED_C01_01 DEMANDA(.pdf)”, página 6.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRETENSIÓN CUARTA: Como consecuencia de la nulidad de los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho, se solicita que se declare que la Compañía no está obligada a asumir el pago de suma alguna por concepto de sanción a favor de la DIAN.
PRETENSIÓN QUINTA: Absolver de cualquier condena en costas en derecho a la parte demandante y condenar a la demandada a pagar las costas del presente proceso.” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: − Artículos 29 y 83 de la Constitución Política. − Artículo 580-1 del Estatuto Tributario. − Artículo 57 de la Ley 1739 de 2014. − Artículo 45 de la Ley 270 de 1996.
El concepto de la violación se sintetiza así: Falsa motivación por indebido entendimiento del alcance de la sentencia C-743 de 2015. Violación de las normas superiores y violación al debido proceso Explicó que pese a que las retenciones registradas en la declaración presentada el 6 de marzo de 2015 se pagaron en su totalidad, en los actos acusados la DIAN señaló que la actora no cumplió dicho deber formal, con fundamento principalmente en que el artículo 57 de la Ley 1739 de 2014 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-743 de 2015 (M.P. Myriam Ávila Roldán).
Sin embargo, la Corte Constitucional no le otorgó efectos retroactivos a la sentencia previamente señalada, por lo que se entiende que solamente tiene efectos hacia el futuro, en consecuencia, Termomorichal efectivamente se acogió a la condición especial de pago consagrada en el parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014. i) Nulidad por violación de las normas superiores en que debería fundarse la resolución sanción Indicó que al otorgarle efectos retroactivos a la sentencia de la Corte Constitucional, la autoridad tributaria transgredió el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.
Puntualizó que la entidad demandada también vulneró el artículo 57 de la Ley 1749 de 2014, al negarle efectos jurídicos, cuando aún estaba vigente. ii) Nulidad por falsa motivación de la resolución sanción Consideró que la resolución sanción adolece de falsa motivación al apreciar de forma equivocada lo decidido en la sentencia C-743 de 2015.
Debido a que la sentencia no tiene efectos retroactivos, no afecta los derechos que la compañía adquirió el 6 de marzo de 2015. iii) Nulidad por violación al debido proceso y al principio de confianza legítima Planteó que no existe una decisión judicial que indique que el contribuyente no podía acogerse al beneficio previsto en el artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, así que estimar que una sentencia judicial posterior y con efectos hacia futuro es aplicable a este caso, implicó una violación al debido proceso de la actora, lo que conlleva su nulidad de conformidad con el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que la demandante confió en que la autoridad tributaria respetaría las reglas que eran aplicables al caso. Sostuvo que, pese a que la DIAN en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración pretendió señalar que la inexequibilidad del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014 no fue un argumento determinante de la decisión adoptada en la resolución sanción, lo cierto es que fue el fundamento principal.
La declaración de retención en la fuente no resulta ineficaz por cumplirse los requisitos de la norma aplicable al momento de su presentación. Nulidad por falsa motivación y violación de normas de superior jerarquía Afirmó que otro de los argumentos planteados en la resolución sanción para considerar que la declaración presentada el 6 de marzo de 2015 es ineficaz, fue que el parágrafo 2 del artículo 12 del Decreto Reglamentario 1123 de 2015 (promulgado el 27 de mayo de 2015) indica que la condición especial también es aplicable a los agentes de retención que hayan presentado antes del 1° de enero de 2015 declaraciones de retención en la fuente sobre las que se haya configurado la ineficacia contenida en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario.
Resaltó que la declaración inicial fue presentada el 15 de enero de 2015, esto es, previo a la expedición del Decreto Reglamentario 1123 de 2015. Alegó que ese argumento fue modificado por la DIAN al resolver el recurso de reconsideración, pues allí señaló que ese requisito también estaba contemplado en la ley, lo que implicó nuevamente una violación al debido proceso y al derecho de defensa.
Dijo que los actos enjuiciados son nulos por cuanto incurren en los siguientes yerros: - La administración desconoció que el Decreto Reglamentario 1123 de 2015 señala expresamente que rige a partir de la fecha de su publicación. De modo que la demandada no podía aplicar una norma expedida con posterioridad a la presentación de la declaración de retención en la fuente (6 de marzo de 2015). - La DIAN obvió que dada la declaratoria de inexequibilidad del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, operó el decaimiento del Decreto 1123 de 2015. - El Decreto 1123 de 2015 es nulo porque contiene exigencias no previstas en la norma que reglamenta.
Argumentó que si la ley indicó de forma clara que la condición especial de pago se aplicaría con respecto a declaraciones de periodos gravables anteriores al 1 de enero de 2015, el Decreto 1123 de 2015 no podía incluir un periodo distinto. La compañía se acogió al parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014. Nulidad por falsa motivación Comentó que en la resolución sanción la administración aplicó el Concepto DIAN 253 del 23 de febrero de 2015 que se refiere al parágrafo 4 del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 aun cuando la actora se acogió al beneficio consagrado en el parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, lo que implicó falsa motivación del acto Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo.
Además, al indicar en la resolución del recurso de reconsideración que sólo se trató de un dato informativo, modificó los argumentos de la resolución sanción. Ausencia de motivación. Violación al derecho de defensa y al debido proceso. Modificación de los argumentos de la resolución sanción Explicó que en el recurso de reconsideración puso de presente que la resolución sanción carecía de razones jurídicas que justificaran que la autoridad tributaria haya tenido como ineficaz la declaración presentada el 6 de marzo de 2015.
Resaltó que con la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, el fisco modificó sustancialmente la totalidad de los argumentos que habían sido incluidos en la resolución sanción, lo que implica la violación del derecho de defensa de la demandante. Añadió que según la jurisprudencia, la violación del principio de correspondencia configura una violación al derecho de defensa y al debido proceso.
Violación de los artículos 57 de la Ley 1739 de 2014 y 580-1 del E.T. Sustentó que la declaración de retención en la fuente del periodo 12 del año 2014 fue presentada el 15 de enero de 2015 sin pago total, por lo que resultó ineficaz en los términos del artículo 580-1 del Estatuto Tributario, hecho que la actora no desconoce y que precisamente le permitía acogerse al beneficio del parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014.
Aseveró que cumplió con todos los requisitos exigidos en la norma referida: i) presentó una declaración de retención en la fuente relacionada con un periodo gravable anterior al 1 de enero de 2015 (periodo 12 de 2014), respecto de la cual se configuró la ineficacia; ii) presentó la declaración el 6 de marzo de 2015, esto es, antes del 30 de octubre de 2015, fecha límite señalada en la ley; iii) liquidó el valor del impuesto, sin sanciones o intereses; y, iv) pagó la totalidad del valor liquidado.
Consideró que la administración violó el artículo 580-1 del Estatuto Tributario al considerar que la declaración tributaria presentada el 6 de marzo de 2015 era ineficaz por no haberse liquidado sanción por extemporaneidad, pues si el fisco estimaba que la actora no liquidó una sanción, debió iniciar el proceso de determinación oficial, pero ello no implica la ineficacia de la declaración, porque es una situación no prevista en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario.
La compañía actuó de buena fe al no acogerse al beneficio del artículo 272 de la Ley 1819 de 2016. Violación al principio de confianza legítima Estimó pertinente indicar que la sociedad recibió el Oficio Persuasivo 1-31-238-412- 053 del 6 de marzo de 2017, en el que la DIAN la invitaba a acogerse al beneficio dispuesto en el artículo 272 de la Ley 1819 de 2016.
No obstante, dado que había presentado la declaración el 6 de marzo de 2015, decidió no presentar una declaración adicional pues consideró que no estaba ante una declaración ineficaz. Por lo anterior, señaló que de haberse acogido al beneficio de la Ley 1819 de 2016 los efectos hubieran sido los mismos que los que se produjeron por acogerse a la condición especial de pago de la Ley 1739 de 2014, por lo que consideró injustificado que el fisco haya emitido un acto sancionatorio, dando prevalencia a las formas.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos10: Expresó que de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, la declaración de retención en la fuente debía haberse presentado antes de la entrada en vigencia de la ley, sobre la cual se hubiere configurado la ineficacia, pero la declaración se presentó sin pago el 15 de enero de 2015, es decir con posterioridad a la vigencia de la ley.
Comentó que el beneficio era aplicable a declaraciones sobre las cuales se configurara la ineficacia, la cual se predica no sólo a periodos anteriores al 1° de enero de 2015, sino a que la declaración se haya presentado antes de esa fecha, pues no basta con la causación del periodo para predicarse la ineficacia, sino que esta se da cuando ha tenido lugar la presentación de la declaración sin pago total.
Alegó que dichas exigencias están contenidas en la misma ley. Aunque a primera vista el periodo 12 del año 2014 estaría cobijado por la ley, al analizarse en detalle, el Decreto 2972 de 2013 fijó plazo a la demandante hasta el 15 de enero de 2015 para presentar la declaración de ese periodo gravable, es decir que ni siquiera se había vencido la obligación para enmarcarla en algún beneficio fiscal, pues no había certeza de los valores a declarar y pagar.
Dijo que el requisito de ineficacia no se cumplió, pues a la entrada en vigencia de la ley y antes del 1° de enero de 2015, la sociedad no había presentado la declaración de retención del periodo 12 del año 2014, pues el plazo no había vencido y en consecuencia, tampoco se había configurado la ineficacia. Por no cumplir con los requisitos para acceder al beneficio, la administración mediante oficio persuasivo invitó a la actora a acogerse al beneficio de la Ley 1819 de 2016, pero la contribuyente no accedió. Planteó que el Decreto 1123 de 2015, expedido con posterioridad a la presentación de la declaración, no determinó nuevos requisitos para acceder al beneficio, sino que los reguló sin modificarlos.
Aclaró que, de acuerdo con el decreto reglamentario, era necesario que la declaración se hubiera presentado antes del 1° de enero de 2015 requisito contenido en el parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, de modo que los actos demandados no adolecen de falsa motivación por indebida aplicación de la norma o su aplicación retroactiva.
Concluyó que la declaración del 6 de marzo de 2015 es ineficaz, por cuanto no declaró ni pagó la totalidad de los conceptos, lo que supone la legalidad de la sanción impuesta a la demandante. Puntualizó que la sentencia C-743 de 2015 de la Corte Constitucional no fue fundamento de la decisión, sino que se aludió a ella porque declaró inexequible el artículo 57 de la Ley 1739 de 2014 y destacó que el sustento de la decisión siempre ha sido el incumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio. 10 Índice 8 del SAMAI.
Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, aseveró que la sanción por no declarar impuesta es procedente en la medida en que la sociedad no cumplió con los requisitos para acceder al beneficio contemplado en la Ley 1739 de 2014 y que no existe declaración presentada con pago.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así11: Falsa motivación. Infracción de las normas en que debería fundarse. Violación al debido proceso. Alcance de la sentencia C-743 de 2015.
Si lo dispuesto en el Decreto 1123 de 2015 es aplicable al presente caso Aclaró que la resolución sanción sí se fundó en el hecho de que la sentencia C-743 de 2015 de la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, y no se indicó como un argumento informativo, como lo señaló la DIAN. Comentó que la declaración de retención en la fuente objeto de debate corresponde al periodo 12 de 2014, que se presentó sin pago inicialmente el 15 de enero de 2015 y luego, el 6 de marzo de 2015.
Precisó que la sentencia de la Corte Constitucional surte efecto general hacia el futuro, ya que en su parte resolutiva no indicó una condición temporal de cumplimiento, es decir que el artículo 57 de la Ley 1739 de 2014 surtió efectos hasta su declaratoria de exequibilidad. Así, estimó que la sentencia de inconstitucionalidad no podía servir de fundamento a la resolución sanción, en la medida que la declaración se presentó con pago el 6 de marzo de 2015, es decir, antes de expedirse la decisión judicial.
Sin embargo, puso de presente que ese no fue el único motivo que sustentó la resolución sanción, pues también lo fue el incumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 57 de la Ley 1739 de 2014. Del análisis de la norma, advirtió que la declaración que se predicara ineficaz debía haberse presentado antes del 1° de enero de 2015, pues no bastaba con la causación del periodo para configurarse la ineficacia, sino que debía existir una declaración presentada sin pago total.
Afirmó que la actora cumplió con el requisito de tratarse de un periodo gravable anterior al 1° de enero de 2015, pues el periodo en discusión es el 12 de 2014, pero la fecha máxima para la presentación de dicha declaración vencía el 15 de enero de 2015 según el Decreto 2972 de 2013, de modo que a la entrada en vigencia de la Ley 1739 de 2014 aún no había vencido el plazo para declarar, por tanto, tampoco se había configurado ineficacia de la declaración. Concluyó que no existía obligación tributaria que encuadrara en el beneficio fiscal, pues se tuvo certeza de los valores a declarar y pagar hasta el 15 de enero de 2015, cuando se presentó inicialmente la declaración sin pago, fecha en la que se dio la ineficacia. Insistió en que la norma exigía que la declaración de retención en la fuente fuera ineficaz antes del 1° de enero de 2015, por lo que Termomorichal no podía acceder al 11 Índice 18 del SAMAI.
Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co beneficio. Aseguró que ese requisito se determinó de forma explícita en el Decreto 1123 de 2015, lo cual no conllevó a que el reglamentario incluyera exigencias no contempladas en la Ley 1739 de 2014.
No prosperaron los cargos. Violación del principio de correspondencia Expresó que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no trasgredió el principio de correspondencia, porque la discusión planteada por la autoridad tributaria fue la misma en la resolución sanción como en aquella que la confirmó, en tanto se centraron en la improcedencia del beneficio y la ineficacia de la declaración presentada el 6 de marzo de 2015.
Entonces, estimó que en reconsideración no se cambiaron, sino que se mejoraron los argumentos del acto sancionatorio. Negó el cargo. Infracción de los artículos 57 de la Ley 1739 de 2014 y 580-1 del E.T. Vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima y prevalencia de lo sustancial sobre lo formal Sustentó que debido a que la contribuyente no cumplió las exigencias de la Ley 1739 de 2014, reglamentada por el Decreto 1123 de 2015, estaba obligada a liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad junto a los correspondientes intereses de mora, por lo que descartó una infracción de las normas en que debería fundarse la decisión. En lo que alude al artículo 580-1 del Estatuto Tributario, indicó que la ineficacia a la que se refiere cobija todos los pagos que deban realizarse respecto de la declaración de retención, es decir que si se presenta una declaración inicial sin pago, y luego, se presenta nuevamente sin la liquidación de sanciones e intereses, debe entenderse que es ineficaz.
Entonces, si la declaración se presentó con pago el 6 de marzo de 2015, después de vencido el plazo para declarar, sin liquidar ni pagar la sanción por extemporaneidad, dicha declaración fue ineficaz. Resaltó que el hecho de que la entidad demandada hubiera hecho alusión al parágrafo 4° del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, no es un error que dé lugar a la nulidad de los actos enjuiciados, en tanto no desdibuja el incumplimiento de los requisitos del parágrafo 3 del artículo 57 del mismo ordenamiento, en que se centró el debate.
Descartó la violación a los principios de buena fe y confianza legítima porque se presentó un incumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador y se está frente a una declaración que no fue presentada en debida forma. Así mismo, aclaró que el beneficio contenido en la Ley 1819 de 2016 no puede hacerse extensiva a una declaración que se presentó con sustento en un beneficio previo.
No prosperó el cargo. Finalmente, atendiendo a la jurisprudencia y lo consagrado en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no condenó en costas a la demandante por no existir elementos de prueba que las demuestren o justifiquen. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos12: 12 Índice 21 del SAMAI.
Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La sentencia apelada avaló la interpretación errónea del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014 Indicó que el problema jurídico se centra en la interpretación del Parágrafo 3° del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, el cual establece que la condición especial de pago prevista en ese artículo aplicaba para determinadas declaraciones de retención en la fuente.
Explicó que la norma en cuestión consagra tres requisitos para su aplicación: 1. Que el agente de retención presente la declaración de retención en la fuente antes del 30 de octubre de 2015: la actora presentó la declaración de retención con pago total el 6 de marzo de 2015. 2. Que la declaración de retención esté relacionada con periodos gravables anteriores al 1° de enero de 2015: el periodo en discusión es el 12 del año 2014, es decir que este requisito se cumplió, porque el periodo terminó antes del 1° de enero de 2015. 3.
Es aplicable a las declaraciones de retención sobre las cuales se haya “configurado” su ineficacia: Respecto de este punto manifestó que el Tribunal adicionó un requisito no contemplado en la Ley 1739 de 2014 ni en el decreto reglamentario, al considerar que la declaración tenía que haber sido presentada con anterioridad al 1° de enero de 2015.
Estimó que la norma previó de forma clara que el beneficio permitía a los contribuyentes presentar las declaraciones de retención en la fuente hasta el 30 de octubre de 2015, siempre que el periodo declarado fuese anterior al 1° de enero de 2015, pero no estableció como requisito que la declaración haya sido ineficaz al 1° de enero de 2015.
Señaló que según el Tribunal el requisito a cumplir antes del 1° de enero de 2015 era: “se requieren dos requisitos para acceder al beneficio que se trate de períodos gravables anteriores al primero de enero de 2015 y que sobre dichos períodos se haya predicado la ineficacia”, respecto de lo cual estimó que la norma no incluyó la conjunción “y” que cambia el sentido de la norma, pues sugiere que la ineficacia está atada al término fijado para el requisito de periodicidad.
Sostuvo que contrario a lo dispuesto en la Ley 1739 de 2014, el Decreto 1123 de 2015 no exigía que las retenciones se configuraran en “periodos” anteriores al 1° de enero de 2015, sino que el beneficio se aplicara a declaraciones “presentadas” antes del 1° de enero de 2015, por lo que el término de presentación sin pago e ineficacia sucederían al mismo tiempo.
A modo de ilustración presentó la siguiente tabla: Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que la interpretación dada a la norma por la entidad demandada y el Tribunal limita la aplicación del beneficio, pues con la expedición de la Ley 1739 de 2014, era claro que la declaración del último periodo de 2014 debía presentarse en 2015 y ello no impedía la posibilidad de acogerse al beneficio.
Vulneración al debido proceso por la inclusión de nuevos argumentos en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración Argumentó que en la resolución del recurso de reconsideración la administración modificó sustancialmente los argumentos para la imposición de la sanción. Detalló que en la resolución sanción la DIAN citó la Sentencia C-743 de 2015 de la Corte Constitucional, pero en la resolución del recurso dijo que sólo lo hizo de manera informativa; igualmente en la resolución sanción planteó que el Decreto 1123 de 2015 exigía que la declaración se hubiera presentado antes del 1 de enero de 2015, y luego aclaró que el Decreto no estableció requisitos diferentes a los contenidos en la ley.
Estimó que la entidad demandada desconoció su derecho de defensa al desconocer actuaciones previas, incluir nuevos argumentos y hechos, sobre los cuales el contribuyente no tuvo la oportunidad de discutir en etapas previas del proceso. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con la modificación del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo introducida por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y dado que en el presente caso no fue necesario decretar pruebas, la DIAN realizó intervención respecto del recurso de apelación dentro del término procesal pertinente, en la que indicó que la sentencia apelada aplicó en debida forma los requisitos contenidos en el parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, que en este caso no se discute una excepción de ilegalidad del Decreto Reglamentario 1123 de 2015 y que no se violó el debido proceso de la demandante, ya que la administración mejoró los argumentos que había expuesto en la resolución sanción13.
El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el numeral 6 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar i) si la declaración de retención en la fuente del 13 Índice 25 del SAMAI.
Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co periodo 12 del año 2014, presentada el 6 de marzo de 2015 es ineficaz, y en consecuencia, si procede la sanción por no declarar impuesta en los actos acusados y ii) si existió violación al debido proceso y al derecho de defensa de la actora porque la DIAN modificó los motivos de imposición de la sanción por no declarar.
El artículo 57 de la Ley 1739 de 2014 dispuso14: “Artículo 57. Condición especial para el pago de impuestos, tasas y contribuciones, tributos aduaneros y sanciones. Dentro de los diez (10) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables de los impuestos, tasas y contribuciones, quienes hayan sido objeto de sanciones tributarias, aduaneras o cambiarias, que sean administradas por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas, contribuciones o sanciones del nivel nacional, que se encuentren en mora por obligaciones correspondientes a los períodos gravables o años 2012 y anteriores, tendrán derecho a solicitar, únicamente en relación con las obligaciones causadas durante dichos períodos gravables o años, la siguiente condición especial de pago: […] Parágrafo 3°.
Este beneficio también es aplicable a los agentes de retención que hasta el 30 de octubre de 2015, presenten declaraciones de retención en la fuente en relación con períodos gravables anteriores al 1° de enero de 2015, sobre los cuales se haya configurado la ineficacia consagrada en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, quienes no estarán obligados a liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad ni los intereses de mora.
Los valores consignados a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, sobre las declaraciones de retención en la fuente ineficaces, en virtud de lo previsto en este artículo, se imputarán de manera automática y directa al impuesto y período gravable de la declaración de retención en la fuente que se considera ineficaz, siempre que el agente de retención presente en debida forma la respectiva declaración de retención en la fuente, de conformidad con lo previsto en el inciso anterior y pague la diferencia, de haber lugar a ella. […]” (Subraya la Sala) El artículo 580-1 del Estatuto Tributario al que hace referencia la norma, establece que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, para lo cual no es necesario que medie un acto administrativo que declare dicha situación. La Corte Constitucional mediante la sentencia C-743 del 2 de diciembre de 2015 declaró inexequible el artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, con excepción del parágrafo primero del cual se inhibió, al considerar que: “prevé algunas medidas que comportan una reducción drástica de los intereses de mora y, en otros, la eliminación de los mismos.
Ello implica que debido al transcurso del tiempo y a la pérdida de valor de la moneda, el deudor pagará al Estado una suma menor a la que realmente estaba obligado. Semejante resultado afecta seriamente el igual deber de todos los ciudadanos de contribuir al financiamiento de las cargas públicas puesto que el deudor incumplido, insiste la Corte, terminará por asumir un valor inferior al de aquel ciudadano que, oportunamente, ha honrado sus obligaciones.
Esta clase de medidas representa además una grave infracción del principio de eficiencia que debe orientar la administración tributaria puesto que el Estado termina por renunciar al cobro de la obligación tributaria”15. 14 “Por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario, la Ley 1607 de 2012, se crean mecanismos de lucha contra la evasión y se dictan otras disposiciones.” 15 M.P. Myriam Ávila Roldán. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, esa decisión tuvo efectos jurídicos hacia el futuro de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de modo que, su inconstitucionalidad no afecta el trámite que adelantó la sociedad para acceder al beneficio allí contenido16.
De acuerdo con lo anterior, para que los agentes de retención accedieran a la exoneración de liquidación y pago de la sanción por extemporaneidad e intereses moratorios, debían cumplir los siguientes requisitos17: - Que se trate de declaraciones de retención en la fuente que correspondan a periodos anteriores al 1 de enero de 2015. - Que las declaraciones sean ineficaces en los términos previstos en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario - Que la declaración de retención en la fuente se presente correctamente y se paguen los valores diferenciales que se adeuden por ese concepto, si los hubiera. - Que la declaración de retención en la fuente afectada por la ineficacia fuese presentada antes del 30 de octubre de 2015.
Descendiendo al caso concreto, el 15 de enero de 2015 la actora presentó la declaración de retención en la fuente del periodo 12 de 2014, sin pago, por lo cual, sobre esa declaración tributaria se configuró la ineficacia18. Por lo anterior, y en atención a lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, antes transcrito, la demandante presentó nuevamente la declaración el 6 de marzo de 2015 en la que registró retenciones por un total de $581.511.000, valor que pagó ese mismo día19.
Frente a esa situación la DIAN y el a quo consideraron que la declaración presentada el 6 de marzo de 2015 resultó ineficaz, en la medida en que para acceder a la condición especial de pago del parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, la declaración de retención en la fuente que se predicara ineficaz debía haber sido presentada antes del 1° de enero de 2015.
La Sala no comparte esa consideración por las razones que pasan a exponerse: Al analizar el sentido literal de la norma, se observa que en primer término fija un plazo para acceder a una condición especial de pago, consistente en eliminar la sanción por extemporaneidad y los intereses moratorios, que es el 30 de octubre de 2015, para presentar “declaraciones de retención en la fuente en relación con períodos gravables anteriores al 1° de enero de 2015, sobre los cuales se haya configurado la ineficacia consagrada en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario”. 16 “ARTÍCULO
45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.” 17 Sentencia del 19 de mayo de 2022.
Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 25724, C.P. Milton Chaves García. 18 Índice 7 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “9RECIBEMEMORIALES_ANTECEDENTES_ONEDRIVE_202105051(.ZIP)”, documento “1. FOLIOS 1-101”, página 21. Según el artículo 33 del Decreto 2972 del 20 de diciembre de 2013, la actora tenía plazo para presentar la declaración de retención en la fuente del mes de diciembre de 2014, hasta el 15 de enero de 2015. 19 Índice 7 del SAMAI.
Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “9RECIBEMEMORIALES_ANTECEDENTES_ONEDRIVE_202105051(.ZIP)”, documento “1. FOLIOS 1-101”, páginas 30 a 32. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala advierte que en la norma se fijan dos pautas distintas a saber, la primera es que la declaración a subsanar esté relacionada con periodos gravables anteriores al 1° de enero de 2015 y la segunda, es que sobre dichas declaraciones se haya configurado la ineficacia en los términos descritos en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, es decir, que la declaración se haya presentado sin pago total.
Esto es así por cuanto las frases están separadas por una coma, la cual la Real Academia de la Lengua Española define así20: “1. f. Signo ortográfico (,) que se emplea para delimitar, dentro del enunciado, determinados elementos, como componentes de una enumeración, incisos, vocativos o interjecciones, […]” Bajo esa perspectiva, el 1° de enero de 2015 únicamente se refiere a la fecha de corte de los periodos gravables que están cobijados con el beneficio, lo cual abarca el periodo 12 de 2014, que va desde el 1° hasta el 31 de diciembre de 2014, aun cuando, la declaración relacionada con este periodo gravable se presentara con posterioridad al 1° de enero de 2015, por el hecho innegable de que sólo hasta esa fecha habría culminado el periodo gravable, sin que sea posible vía interpretación excluir un periodo gravable que la ley misma incluyó. Se evidencia que respecto de la declaración del periodo 12 de 2014 sí se configuró la ineficacia, toda vez que el 15 de enero de 2015, fecha máxima de presentación de la declaración, la actora presentó la declaración privada con un total de retenciones de $581.511.000, sin el pago respectivo.
Es decir que el 15 de enero de 2015, acaeció el fenómeno de ineficacia sobre dicha declaración. Así, en vigencia del parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014 (antes de la declaratoria de inconstitucionalidad) y previo a que concluyera el plazo para acogerse al beneficio (30 de octubre de 2015), el 6 de marzo de 2015 la sociedad presentó nuevamente la declaración de retención en la fuente sin liquidar sanción por extemporaneidad ni intereses moratorios, y en la que registró retenciones por valor de $581.511.000 que pagó en su totalidad en esa misma fecha.
Es de resaltar que no es dable concluir que el denuncio tributario de Termomorichal presentado el 6 de marzo de 2015 se presentó sin pago total, pues éste no liquidó otros factores que hayan quedado pendientes de pago. Por tanto, la Sala considera que esa declaración de retención en la fuente surtió efectos legales en la medida en que cumplió a cabalidad con las exigencias del parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, motivo por el cual no existe fundamento legal para la imposición de la sanción por no declarar por el periodo gravable en discusión, ya que está acreditado que la actora cumplió en debida forma con ese deber formal.
Prospera el cargo de apelación. Por lo tanto, la Sala se releva del estudio del otro cargo de apelación, pues las razones hasta aquí expuestas son suficientes para revocar la sentencia apelada, y en su lugar declarar la nulidad de los actos objeto de control. A título de restablecimiento del derecho, se declarará que la actora no debe suma alguna por concepto de sanción por no declarar respecto del periodo y en discusión, conforme a lo expuesto. 20 Diccionario de la lengua española: https://dle.rae.es/coma, consultado el 17 de junio de 2024.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Condena en costas La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia del 8 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Termomorichal S.A.S. En su lugar, “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución sanción 312412018000048 del 19 de julio de 2018 y de la Resolución 992232019000009 del 19 de julio de 2019 por medio de las cuales la DIAN sancionó a la actora por no presentar la declaración de retención en la fuente del periodo 12 de 2014.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho declarar que Termomorichal S.A.S. no está obligada a pagar suma alguna por concepto de sanción por no declarar retención en la fuente del periodo 12 del año 2014.”
SEGUNDO: No condenar en costas en ambas instancias.
TERCERO: Reconocer personería jurídica al abogado JOEL FERNANDO PARDO QUIROGA como apoderado de la parte demandada, de conformidad con el poder que obra en el índice 13 del SAMAI. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salvo el voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN