Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-00 Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02715-00 Demandante: MARÍA HORTENCIA NIETO SALGADO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Y OTRO Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que denegó las pretensiones de reconocimiento de pensión con el Decreto 546 de 1971, por pérdida de régimen de transición al no acreditar requisito de tiempo de servicios o cotización. Falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora María Hortencia Nieto Salgado contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y el Tribunal Administrativo del Meta.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, mediante apoderada judicial, la señora María Hortencia Nieto Salgado pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, que estimó vulnerados por las sentencias del 15 de noviembre de 2018 y 21 de octubre de 2021, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo del Meta y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: 1.

TUTELAR los derechos de la señora María Hortencia Nieto Salgado al debido proceso, a la seguridad social, a la libre elección de régimen pensional y a recibir información veraz e imparcial. 2. REVOCAR la sentencia del H. Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Meta en el proceso instaurado por María Hortencia Nieto Salgado contra las resoluciones proferidas por COLPENSIONES y ya citadas en la presente acción. 3.

PROFERIR u ordenar a quien corresponda, para que se profiera nuevo fallo en el que se garanticen los derechos fundamentales de la señora María Hortencia Nieto Salgado, teniendo en cuenta la ausencia del cumplimiento del deber de información de PORVENIR S.A. A.F.P. previo al cambio de régimen pensional de mi representada y la correcta aplicación del inciso 4° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la normatividad que regula el deber de información de las administradoras de fondos de pensiones para que pueda considerarse como voluntaria la elección de traslado de régimen pensional. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora María Hortencia Nieto Salgado nació el 24 de diciembre de 1957 y prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el 4 de marzo de 1988 al 31 de diciembre de 2011. Que desde el año 1985 venía realizando aportes a pensión en el Instituto de Seguros Sociales.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-00 Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.2. El 1° de octubre de 1997 se trasladó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en atención a la información que varios asesores de Fondos de Pensiones del régimen de ahorro individual, “quienes le indicaron que los dineros de las pensiones se encontraban más seguros en los Fondos Privados que en el entonces Instituto de Seguros Sociales”. 2.3.

En el año 2010, la demandante solicitó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías su regreso al Instituto de Seguros Sociales, toda vez que nunca fue informada sobre los efectos negativos que implicaba el cambio de régimen pensional, lo cual fue negado por el Fondo de Pensiones. Sin embargo, por orden de tutela, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, en fallo del 27 de octubre ordenó el traslado al ISS. 2.4.

Que, el 16 de mayo de 2011, la señora Nieto Salgado solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme con el Decreto 546 de 1971, al ser beneficiaria del régimen de transición. Por Resoluciones 00035 del 5 de enero del 2012 y 24910 de 16 de julio de 2012, fue negada la petición. 2.5. Ante una petición en los mismos términos, mediante Resolución GNR 210463 del 21 de agosto de 2013, la entidad negó el reconocimiento de la prestación, decisión contra la cual la demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. 2.5.1.

Por Resolución 352181 del 12 de diciembre de 2013, se resolvió el recurso de reposición y se confirmó la anterior resolución. 2.6. La señora María Hortencia Nieto Salgado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones (antes ISS) para que se declarara la nulidad de los anteriores actos administrativos y se ordenara el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme con el Decreto 546 de 1971. 2.7.

La demanda correspondió al Tribunal Administrativo del Meta, que, en fallo del 15 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda. En concreto, estimó que la actora se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual a partir del 1° de noviembre de 1997 y, como consecuencia de un fallo de tutela del 27 de octubre de 2010, regresó al régimen de prima media con prestación definida el 1° de febrero de 2011. 2.7.1.

Que, aunque la demandante contaba con más de 35 años de edad para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, cumplió el supuesto establecido en el artículo 36 de la Ley 100 relativo a la edad, lo cierto es que la situación se alteró al momento en que se trasladó de régimen pensional, pues independientemente de que haya regresado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 1° de febrero de 2011, le corresponde acreditar que contaba con 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, a fin de conservar el beneficio de la transición, en consonancia con las sentencias de constitucionalidad C-789 de 2002, C-1024 de 2001 y la SU-130 de 2013. 2.7.2.

Que, por tanto, la actora quedó sujeta a las reglas del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, por lo que para ese momento no contaba con la edad ni las semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez. En todo caso, mencionó que, en el trámite del proceso, Colpensiones reconoció la aludida prestación conforme con la Ley 100. 2.8.

Inconforme con la decisión, la señora Nieto Salgado presentó recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por sentencia del 21 de octubre de 2021, confirmó la decisión, en general, por las mismas razones que el a quo. 2.8.1. La sentencia fue notificada el 19 de noviembre de 2021, según la información registrada en el sistema de consulta de procesos.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-00 Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. De manera preliminar, la señora María Hortencia Nieto Salgado hizo un recuento de los hechos que dieron lugar a las providencias cuestionadas y estimó cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Asimismo, expuso que la providencia cuestionada incurrió: 3.1.1. En defecto fáctico, pues, a su juicio, la autoridad judicial no tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento de derecho que daban cuenta que hubo una falta al deber de información por parte del Fondo de Pensiones Porvenir S. A. y, por tanto, el traslado al régimen de ahorro individual al no ser libre ni voluntario por vicio en el consentimiento, carecía de validez.

Que, de hecho, por fallo de tutela se ordenó el regreso al régimen de prima media, lo cual tampoco fue tenido en cuenta por la providencia cuestionada. 3.1.1.1. Que, en esas circunstancias, no le era aplicable la consecuencia jurídica señalada en el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el traslado del régimen no fue voluntario.

En ese sentido, no debía exigirse el cumplimiento del requisito de contar con más de 15 años de servicio al 1 de abril de 1994. 3.1.1.2. Por tanto, adujo que si se hubieran tenido en cuenta todas las pruebas obrantes en el expediente, se podía advertir con claridad que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, le era aplicable el régimen especial de la Rama Judicial. 3.1.2.

En Defecto sustantivo, por cuanto la autoridad judicial demandada otorgó un alcance diferente al inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, desconoció la literalidad de la norma. Que, en efecto, esa norma establece que es exigible el requisito de 15 años de prestación de servicios al 1° de abril de 1994 para el retorno del afiliado al Régimen de Prima Media y se permita conservar el régimen de transición, siempre y cuando el cambio de régimen a un fondo del régimen de Ahorro Individual haya sido consecuencia de una decisión voluntaria. 3.1.2.1.

Que la providencia cuestionada partió del supuesto de que el traslado inicial de la demandante contaba con dicha voluntad, cuando es claro que, de acuerdo con la normatividad aludida y a lo indicado por la Corte Constitucional, su traslado no fue voluntario. 3.1.2.2. Señaló que “(…) es deber de las entidades que hacen parte del Régimen de Ahorro individual demostrar que la asesoría brindada es clara, completa, cierta y oportuna frente a los beneficios y perjuicios de una decisión de tal importancia como lo es el cambio de régimen pensional, así como es su deber indicar en el caso de la demandante, las consecuencias negativas de dicha decisión tales como la pérdida del régimen de transición si elegía trasladarse a dicho régimen”. 3.1.2.3.

Que el anterior deber no fue cumplido en el caso de la demandante, como fue puesto de presente tanto en vía administrativa como judicial, así como en el trámite de la acción de tutela fallada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, en el que se ordenó el regreso de la actora al régimen de prima media. 3.1.2.4. Por otro lado, manifestó que la autoridad judicial se apartó del precedente fijado por la Corte Constitucional respecto de los derechos adquiridos para los afiliados que al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 cumplían con los requisitos para acceder al régimen de transición que establece el artículo 36.

Que la sentencia C-754 de 2004 determinó que, al cumplir los requisitos de ingreso al régimen de transición, existe un derecho adquirido para continuar en dicho régimen. Que, al respecto, la Sección Segunda del Consejo también se ha pronunciado, al señalar que la transición es un Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-00 Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 derecho cierto y no una simple expectativa (sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 25000-23-25-000-2004-04269-01 - 1020-08). 3.1.2.5.

También sostuvo que la providencia se apartó de los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional respecto al deber de información que deben cumplir los fondos de pensiones de manera previa al traslado de régimen pensional, para que se entienda que el afiliado tomó una decisión voluntaria. Que, en un caso similar al de la demandante, la Corte Constitucional en Sentencia T-818 de 2007, protegió el derecho de una persona a ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100. 4.

Trámite procesal 4.1. Por auto del 23 de mayo de 2022, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y del Tribunal Administrativo del Meta y, como tercero con interés, al presidente de Colpensiones. 4.2.

En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 31 de mayo de 20221. 5. Intervenciones 5.1. La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que la decisión adoptada por el Consejo de Estado, no incurrió en ningún defecto, sino que por el contrario se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial de la jurisdicción. 5.1.1.

Respecto del asunto de fondo, expuso que las autoridades judiciales tenían la posibilidad de apartarse del precedente jurisprudencial y argumentar, como en efecto sucedió, cuál era su interpretación normativa bajo la cual consideraba debía estudiarse el caso concreto. Que, en ese sentido, debe respetarse la autonomía judicial, pues en el proceso ordinario se explicó de manera detallada y razonada, la razón por la que se aparta de dicha jurisprudencia. 5.1.2.

En cuanto al fondo del asunto, refirió que la providencia cuestionada estuvo soportada por las pruebas obrantes en el expediente y el precedente fijado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 y por la Corte Constitucional, respecto de los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 5.2.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y el Tribunal Administrativo del Meta no se pronunciaron, pese a que, como se vio, fueron debidamente notificados. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas 1 Índice 8 de Samai. 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-00 Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4. 2.

Planteamiento del problema jurídico y solución del problema jurídico 2.1. De manera preliminar, se precisa que las inconformidades de la actora respecto de la decisión del Tribunal Administrativo del Meta fueron resueltas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que, como juez de segunda instancia, estaba habilitado para el efecto.

Por lo tanto, la Sala se ocupará únicamente de resolver los cuestionamientos contra la decisión del consejo, que, en últimas, fue la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Hortencia Nieto Salgado. 2.2. Ahora, previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala verificará si la tutela cumple el requisito de relevancia constitucional.

De encontrarse cumplido ese requisito, será estudiado el fondo del asunto, en los términos propuestos en la demanda de tutela. 2.3. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 2.3.1.

En ese sentido, la Corte Constitucional5 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 4 SU-573 de 2017. 5 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-00 Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.3.2. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»7. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar, mejorar o modificar los argumentos propuestos ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 2.4. En el caso concreto, la Sala advierte que, la señora María Hortencia Nieto Salgado propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Colpensiones, respecto a si tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación conforme con el Decreto 546 de 1971, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2.4.1.

Si bien la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defectos fáctico y sustantivo, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto a si el traslado entre regímenes pensionales generó la pérdida del régimen de transición, al no contar con 15 años de servicio para el 1 de abril de 1994, o como insiste la demandante que, al no haber sido un traslado voluntario, dicho requisito no es aplicable a su caso.

Veamos. 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Ibidem Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-00 Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.4.1.1.

En el recurso de apelación que presentó la demandante contra la sentencia de primera instancia del proceso ordinario (resumido en la providencia de segunda instancia), sostuvo lo siguiente: (…) Indicó que el a quo no analizó que el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio el 27 de octubre de 2010, no sólo ordenó su traslado al régimen de prima media administrado por el entonces seguro social, sino que también expuso claramente que la misma hacía parte del régimen de transición, fallo que en su momento no fue impugnado por ninguna de las partes.

Manifestó que, en virtud del fallo, conserva su derecho al régimen de transición. Por lo tanto, si bien Colpensiones el 26 de enero de 2017 reconoció la pensión sigue incurriendo en error no solo en lo que respecta al cómputo de las semanas que efectivamente cotizó, sino que está desconociendo que le es aplicable el Decreto 546 de 1971, al ser el régimen al que se encontraba afiliada para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 y cumplir los requisitos exigidos en dicha norma, lo que, a su parecer, devino en un derecho laboral adquirido.

Agregó que para efectos de su liquidación se deben tener en cuenta los factores salariales señalados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, con la inclusión de la asignación básica y todos los factores salariales percibidos, con los cuales se determina el salario más alto devengado en el último año de servicios. Por lo anterior, consideró que tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de vejez conforme en los términos previstos en el Decreto 546 de 1971 y el artículo 12 del Decreto 717 de 1978; descontando de la liquidación los pagos efectuados en virtud de los actos administrativos emanados por la entidad accionada en el año 2017.

(…) 2.4.1.2. Como se ve, la demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Colpensiones. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión respecto de la pérdida del régimen de transición por el traslado entre regímenes pensionales, aspecto que ya fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia del 21 de octubre de 2021. 2.4.1.3.

De hecho, el problema jurídico planteado en la aludida providencia fue que: “En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si la señora María Hortencia Nieto Salgado conserva el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber acreditado más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994, pese a haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y regresado nuevamente al régimen de prima media con prestación definida”.

Y al resolverlo, en lo que interesa, consideró: (…) El legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: (…) Estos requisitos se deben cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (1° de abril de 1994) y, son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición. No obstante, es importante señalar que de acuerdo con los incisos 4º y 5º de la Ley 100 de 1993 una persona puede quedar excluida de la aplicación del régimen de transición, cuando se configura alguno de los siguientes supuestos: (…) Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, declaró la constitucionalidad condicionada de los anteriores incisos y se pronunció sobre la conservación de los beneficios del régimen de transición ante un eventual traslado de régimen pensional, bajo los siguientes argumentos: (…) Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia SU- 130 de 2013, unificó sus criterios en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-00 Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones, señalando lo siguiente: (…) 10.13.

Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición (…)”.

(Resaltado y subrayado fuera de texto). En el mismo sentido, en sentencia de 29 de julio de 2017, esta Sala se pronunció así: “(…) Al respecto, esta Sala en sentencia de 2 de agosto de 20128, después de hacer un análisis del artículo 3º del Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003, reglamentario del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003), determinó que las personas que estuvieron en el régimen de prima media con prestación definida y se trasladaron al de ahorro individual con solidaridad; pero volvieron a él pueden beneficiarse del régimen de transición siempre y cuando tengan 15 años o más de servicio cotizado a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales, artículo 151)9, y lo cual constituye una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en la letra e) del artículo 13 antes mencionado (…)”10.

De acuerdo con la normativa que regula el tema y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado11, es claro que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales), pierden la posibilidad de pensionarse de conformidad con el régimen de transición y sus beneficios.

(…) 2.3. Caso Concreto (…) Ahora bien, conforme se encontró probado, la señora María Hortencia Nieto Salgado nació el 24 de diciembre de 1957; laboró en una entidad privada desde el 20 de marzo de 1985 al 10 de septiembre de 1986; y prestó sus servicios a la Rama Judicial del 4 de abril de 1988 al 31 de diciembre de 2011. Esto, demuestra que, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1996, la actora tenía más de los 35 años de edad exigidos por el artículo 36 de dicha Ley 100, para ser beneficiaria del régimen de transición que, en su caso, conllevaría a que la pensión de jubilación a su favor, en principio, se reconociera en aplicación del Decreto 546 de 1971, el cual previa el régimen pensional de la Rama Judicial y el Ministerio Público.

No obstante, si bien la accionante estuvo afiliada al régimen solidario de prima media con prestación definida desde el 20 de marzo de 1985, se trasladó al régimen de ahorro individual el 1 de noviembre de 1997 al 30 de enero de 2011, fecha a partir de la cual regresó al régimen de prima media y en el que estuvo afiliada del 1 de febrero de 2011 al 30 de diciembre de 2011.

Sobre este punto, se precisa que, en el caso concreto, para conservar el régimen de transición se requiere que la demandante reúna los supuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el primero, la edad; y el segundo, que surge como consecuencia del cambio de régimen (pues se trasladó del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida) para lo cual es necesario, que demostrara 15 años de servicio cotizados al 1 de abril de 1994.

(…) En conclusión, se considera que como la actora no contaba con 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no puede 8 Cita de cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicación número 66001-23-31-000-2010-00054-01-01 (0113-12), actor: Lucy Jaramillo Patiño, demandado: Instituto de Seguros Sociales. 9 Cita original.

Ley 100 de 1993, articulo 151. vigencia del sistema general de pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. 10 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de junio de 2017, radicado número 25000-23-25-000-2012-00239-01 (1814-2013), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 18 de marzo de 2015, radicado número 868-2009 M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-00 Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 beneficiarse del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, tampoco le es aplicable el régimen especial de la Rama Judicial, previsto en el Decreto 546 de 1971.

En el mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia del 24 de enero de 201912, al resolver un caso con similares supuestos fácticos y jurídicos al aquí estudiado: (…) Ahora bien, en criterio de la parte apelante el a quo no tuvo en cuenta, la sentencia de tutela que ordenó su traslado al régimen de prima media. Al respecto se precisa que en el proceso obra el fallo de tutela del 27 de octubre de 2010, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio que amparó los derechos fundamentales de la actora, y en consecuencia ordenó: “Al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS BBVA HORIZONTE, que en el término de 8 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia proceda a autorizar, el traspaso de la doctora MARIA HORTENCIA NIETO SALGADO al régimen de prima media administrado por el Seguro Social (…).

Que inicie los trámites pertinentes para trasladar la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad (…) al Seguro Social, lo cual deberá cumplirse en un término de 8 días hábiles. ADVERTIR al Instituto de Seguros Sociales que debe abstenerse de impedir el traslado (…)”. Sobre el particular se advierte que, esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela.

En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción no tiene justificación constitucional13. A su turno, esta Subsección en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la imposibilidad de reabrir el debate respecto del derecho al beneficio del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos en la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional.

Dijo la sentencia en comento: “En este asunto, la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del referido fallo de tutela se predica en relación con los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial que ordenó al entonces ISS autorizar el regreso del accionante al régimen de prima media con prestación definida.

Así se colige por cuanto el demandante en ese momento contaba con otro mecanismo de defensa judicial, tal como la acción ordinaria laboral con el propósito de obtener la anulación de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, la cual aún está en la posibilidad de ejercer, máxime cuando el Tribunal Administrativo de Sucre, en sede de tutela, desconoció flagrantemente la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional acerca de la pérdida del derecho al beneficio del régimen de transición pensional en caso de traslado entre regímenes, sin que hubiese examinado la validez o no de la afiliación del actor al fondo privado Porvenir SA”14: En todo caso, la Sala debe resaltar que el fallo de tutela no ordenó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión conforme el régimen de transición, puesto que, como se observa, lo que dispuso fue que el fondo privado no podía impedir el traslado al régimen de prima media, solicitado por la actora.

Nótese que en el marco del litigio no se discute el retorno de la demandante al régimen de prima media, asunto determinado en sede de tutela cuando se autorizó el traslado, sino que la señora María Hortencia Nieto Salgado perdió el beneficio de la transición, porque no acreditó los 15 años o más de servicios requeridos a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

Por ende, no asiste la razón a la parte actora respecto de la presunta obligatoriedad del fallo de tutela, puesto que no cumple el requisito de los 15 años a la vigencia del SGSSP, conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Lo anterior, en la medida que el legislador legítimamente puede establecer las reglas pertinentes para la exclusión del régimen de transición, como ocurre con aquellas personas que a pesar de cumplir el requisito de edad para ser beneficiario del mismo, se trasladen al régimen de ahorro 12 Cita original.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de enero de 2019, radicado número 81001-23-39-000-2015-00033-01(4221-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Cita original. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13) 14 Cita original.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de julio de 2020, radicado número 70001-23-33-000-2014-00286-01 (2702-2016), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-00 Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 individual con solidaridad.

Aquél permitió a las personas que a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social tenían 15 años o más de servicios cotizados, que conservaran el régimen de transición al retornar al régimen de prima media con prestación definida, puesto que al haber cumplido el 75% o más del tiempo para acceder a la pensión, sería desproporcionado predicar la pérdida de su régimen de transición. En este orden de ideas, si bien un juez de tutela accedió a ordenar el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida argumentando en la parte motiva que la actora es beneficiaria del régimen de transición, lo cierto es que la jurisdicción contenciosa es el juez natural para desvirtuar la legalidad de un acto administrativo, tal como lo indica el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo15.

Así las cosas, no se considera que la accionada tuviera el derecho adquirido al reconocimiento de la pensión con la normativa anterior contenida en el Decreto 546 de 1971, pues aquél solo se configura cuando se cumplen los requisitos legales. Por tal motivo se desestima el recurso de apelación. 2.5. Así, queda demostrado que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la parte actora reiteró los argumentos que expuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y si bien realizó una extensa explicación sobre cada uno de los cargos de inconformidad contra la sentencia, lo cierto es que no se advirtieron argumentos sólidos a efecto de dudar de la razonabilidad de la providencia objeto de tutela.

Lo que realmente se observa es la inconformidad de la demandante con las conclusiones a las que llegó el juez natural respecto a la falta del cumplimiento del requisito del tiempo de servicio para ser beneficiaria del régimen de transición. 2.5.1. De hecho, de los apartes trascritos de la providencia cuestionada, se logra advertir con claridad que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respondió las inconformidades propuestas por la demandante en el recurso de apelación y con fundamento en las normas y la jurisprudencia, tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional, concluyó que el traslado entre régimen pensionales ocasiona que para mantenerse en el régimen de transición se cuente con 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, lo cual no sucedió en el caso de la señora Nieto Salgado. 2.5.2.

Conviene recordar que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario de defensa y que, por tanto, no puede utilizarse para reabrir debates resueltos por los jueces ordinarios. Aunque la parte demandante alegó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Colpensiones, respecto de la pérdida del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.5.3.

La Sala debe precisar que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela son más estrictos cuando se cuestiona una decisión expedida por un órgano de cierre, como ocurre en este caso, que se acusa una providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda. Así lo explicó la propia Corte Constitucional, en la sentencia T-398 de 2017: Cuando se trata de una acción de tutela contra una providencia de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en manifestar que los requisitos de procedibilidad son más estrictos, pues se trata de decisiones judiciales de los órganos de cierre de la jurisdicción ordinaria y contenciosa administrativa, quienes se encargan de unificar jurisprudencia. Por ello, “la tutela contra providencias judiciales de las Altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía 15 Cita original. “ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-00 Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. 2.6.

Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los defectos alegados por la demandante. Por tanto, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por por la señora María Hortencia Nieto Salgado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora María Hortencia Nieto Salgado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4.

Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO