Radicado: 76001-23-33-000-2014-00233-01 (27158) Demandante: Pollos el Bucanero S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2014-00233-01 (27158) Demandante: Pollos el Bucanero S.A. Demandada: DIAN Temas: Sanción por devolución o compensación improcedente.

Nulidad de los actos de determinación del tributo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida (índice 2)1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Resolución nro. 052412012000091, del 13 de noviembre de 2012 (ff. 100 a 106 caa) la demandada sancionó a la actora por la devolución improcedente del saldo a favor autoliquidado en la declaración inicial del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, que se mantuvo en la declaración de corrección que presentó el 10 de febrero 2011; que fue rechazado mediante Liquidación Oficial de Revisión nro. 052412012000004, del 02 de febrero de 2012 (ff. 3 a 29 caa).

Sanción que fue confirmada por la Resolución nro. 052362013000010, del 20 de noviembre de 2013 (ff. 187 a 190 caa).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 105 y 106): 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución Sanción nro. 52412012000091, del 13 de noviembre de 2012, por medio de la cual se sanciona por el impuesto de renta del año gravable 2008. 1 Del repositorio informático SAMAI.

Fijó como agencias en derecho el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Radicado: 76001-23-33-000-2014-00233-01 (27158) Demandante: Pollos el Bucanero S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 - Resolución nro. 052362013000010, del 20 de noviembre de 2013, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la sanción nro. 52412012000091, del 13 de noviembre de 2012. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaratoria, restablecer en su derecho a la sociedad Pollos Bucanero S.A., nit (…), disponiendo que la declaración del impuesto de renta del año 2008 quedó en firme, que no procede la sanción determinada por la suma $239.800.000 por el año gravable 2008. 3. Condenar en costas procesales y agencias en derecho a la nación -Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales- Administración local de impuestos nacionales de Cali.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 95.9 de la Constitución; 670, 683, 742, 828 y 829 del ET (Estatuto Tributario); 62, 84 y 85 del CCA (Código Contencioso Administrativo, Decreto 1 de 1984); 137 y 138 del CPACA, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 109 a 122): Los actos demandados fueron falsamente motivados y contrarios a la economía procesal, celeridad y espíritu de justicia al desatender que, conforme al artículo 670 del ET, la sanción por devolución improcedente solo podía imponerse tras la ejecutoria de la liquidación oficial de revisión, de tal suerte que la sanción es improcedente por la falta de certeza sobre la existencia de la infracción. Tesis que, a su juicio, estaba respaldada por una circular proferida por la demandada y por la sentencia C-160 de 1998.

Al hilo de ese entendimiento, solicitó que se suspendiera por prejudicialidad el proceso contra los actos sancionadores, hasta tanto se definiera la legalidad de la liquidación oficial de revisión del impuesto sobre la renta del año 2008 que demandó en un juicio aparte. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 156 a 169), para lo cual, adujo que el artículo 670 del ET únicamente prevé como condición para imponer la sanción debatida que se haya expedido y notificado la respectiva liquidación que rechaza parte o todo el saldo a favor obtenido de forma improcedente en devolución o compensación, sin que sea necesaria la firmeza de este acto, puesto que a la espera de la ejecutoria del proceso de revisión podría caducar la potestad sancionadora de la Administración. Que así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación y de la corte constitucional.

Sostuvo que, contrario a lo afirmado por la actora, sí existió hecho sancionable que consistió en el rechazó de la devolución solicitada y, por ende, fue por la comisión de dicha infracción que ejerció su potestad, sin que de la misma se derivara vulneración al espíritu de justicia. Por todo ello, concluyó que sus actos estuvieron correctamente motivados y fueron acordes con los principios invocados por la actora.

Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida (índice 13)2. Consideró que el procedimiento sancionador es autónomo e independiente del de liquidación oficial, de ahí que el artículo 670 del ET únicamente prevé como condición para imponer la sanción debatida el que se haya notificado la respectiva liquidación que rechaza parte o todo el saldo a favor obtenido de forma improcedente en devolución o compensación. En ese entendido, consideró que el cargo de nulidad no tenía vocación de prosperidad, pues la Administración había notificado la liquidación oficial de revisión que rechazó parte del saldo a favor devuelto de forma improcedente. 2 Del repositorio informático SAMAI del tribunal.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-00233-01 (27158) Demandante: Pollos el Bucanero S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Finalmente, negó la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, por la independencia de los procedimientos de determinación y sanción; y por la ausencia de prueba de que el juicio de legalidad adelantado contra los actos de determinación estuviera en estado para dictar sentencia de segunda o de única instancia. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión del tribunal (índice 16)3.

Reprochó que el fallador de primera instancia no acogiera la decisión de segunda instancia de esta corporación que declaró la nulidad total de los actos de determinación que eran el sustento de la imposición de la sanción sub examine; en consecuencia, solicitó que el juicio de legalidad de los actos acusados ante esta corporación se atuviera a lo resuelto en dicha providencia y, por ende, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Se opuso a la imposición de costas en su contra por no estar probadas en el proceso. Pronunciamientos finales La Administración presentó argumentos dirigidos a defender la legalidad de actos aduaneros que no son objeto de control en el sub judice (índice 13). La demandante y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de impugnación planteados por la actora, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. 2- A efectos de dirimir la legalidad de los actos demandados, esta corporación deberá atender lo determinado en la sentencia que estudió la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 052412012000004, del 02 de febrero de 2012, ya que este acto fue el fundamento jurídico para la imposición de la sanción por devolución improcedente. 3- De conformidad con el artículo 670 del ET4, las devoluciones o compensaciones efectuadas con fundamento en las declaraciones del impuesto sobre la renta y del IVA no constituyen un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente; de manera que, si mediante liquidación oficial se rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación, el contribuyente deberá reintegrar la suma indebidamente compensada o devuelta, más los intereses moratorios incrementados en un 50 %, a título de sanción por devolución improcedente.

Multa que, mediante el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, se estableció en el 20% de la suma devuelta improcedentemente cuando la Administración rechaza o modifica el saldo a favor. Igualmente, la referida norma señala que la Administración no podrá iniciar proceso de cobro coactivo de la sanción hasta tanto quede ejecutoriado el acto de liquidación del tributo que rechaza o modifica el saldo a favor.

Así, como lo ha expresado la Sala5, el resultado final de la discusión jurídica sobre el saldo a favor compensado o pedido en devolución, ya sea por el agotamiento de la vía administrativa cuando no se demande la nulidad del acto de determinación del tributo o, 3 Del repositorio informático SAMAI del tribunal. 4 Vigente para cuando se expidieron los actos demandados y previo al artículo 293 de la Ley 1819 de 2016. 5 Entre otras, sentencia del 25 de agosto de 2022 (exp. 26702, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) Radicado: 76001-23-33-000-2014-00233-01 (27158) Demandante: Pollos el Bucanero S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en vía judicial, cuando se presente dicha demanda y se falle definitivamente, se verá reflejado en el acto sancionatorio, pues el saldo a favor improcedente se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la administración o por la jurisdicción, según el caso.

Ello, por cuanto existe una litispendencia de la sanción a la suerte jurídica de la liquidación oficial de revisión, puesto que, si en el control jurisdiccional se niegan las pretensiones de nulidad de aquella, el acto sancionatorio conservaría sus fundamentos de derecho; contrario sensu, su anulación derivaría en la reafirmación de que la devolución del saldo a favor fue procedente y, con ello, en la inexistencia de infracción sancionable con sustento en el artículo 670 del ET. 4- Ahora bien, en el sub lite, la Sala constata que, mediante sentencia del 16 de junio de 2022 (exp. 25743, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), esta Sección falló el litigio promovido sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron el saldo a favor devuelto, resolviendo confirmar la decisión del tribunal que anuló dicho acto.

Así, el saldo a favor continuó siendo el autoliquidado por la contribuyente en la suma de $430.566.000 (ff. 98 caa), y que corresponde al rubro que la Administración devolvió a la actora mediante la Resolución nro. 3553, del 17 de diciembre de 2009 (ff. 101 caa). De suerte que, al anularse la liquidación oficial desapareció el sustento que motivó la imposición de la sanción cuestionada, en la medida en que se corrobora la inexistencia del tipo infractor previsto en el artículo 670 del ET.

En consecuencia, la referida anulación del acto de determinación y su confirmatorio, apareja la nulidad de los actos demandados en el sub examine. Acorde con lo anterior, se revocará la sentencia apelada para anular los actos administrativos demandados. Como restablecimiento del derecho, la actora no debe suma alguna por devolución improcedente del saldo a favor del impuesto de renta del año 2008. 5- Por no estar probadas en el expediente, la Sala revocará las costas impuestas por el a quo y se abstendrá de condenar por ese concepto en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Revocar la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Declarar la nulidad de los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la actora no incurrió en el hecho sancionable por devolución improcedente del saldo a favor determinado en la declaración de renta del año gravable 2008, de tal forma que no adeuda suma alguna por dicho concepto. 2.- Sin condena en costas en ambas instancias.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-00233-01 (27158) Demandante: Pollos el Bucanero S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta Aclara voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN