Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2022-06728-00 Accionante: Andrés Adolfo Ortíz Montoya Accionado: Tribunal Administrativo del Caquetá. Referencia: Acción de tutela Tema: tutela contra providencia judicial. Subtema 1: requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 2: subsidiariedad. Improcedencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela incoada por Andrés Adolfo Ortíz Montoya mediante apoderada, en contra del Tribunal Administrativo del Caquetá.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Andrés Adolfo Ortiz Montoya presentó solicitud de tutela en la que deprecó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial, al acceso a la administración de justicia, al respeto a los derechos adquiridos y a los principios de seguridad jurídica, inescindibilidad de la norma y proscripción de regresividad de los derechos de contenido prestacional, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Caquetá con ocasión de la sentencia del 23 de junio de 2022 que profirió dentro del proceso con radicado número 18001-33-33-004-2018-00783-01. 1.2.

Hechos probados del proceso ordinario 1.2.1. Andrés Adolfo Ortiz Montoya se vinculó al Ejército Nacional como soldado regular el 12 de diciembre de 2002, y como soldado profesional el 15 de agosto de 2004. Constituyó unión marital de hecho con Angélica Marín Carvajal, el 25 de abril de 2012. Le fue reconocido el subsidio familiar con vigencia fiscal a partir del 25 de junio de 2014, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1161 del mismo año. El señor Ortiz Montoya presentó escrito, el 4 de diciembre de 2017, en el que solicitó el reconocimiento en su asignación salarial de la prima de actividad, y del subsidio familiar, este último, en los términos contenidos en el Decreto 1794 de 2000, desde el 25 de abril de 2012 y hasta que se retire del servicio, junto con el pago de la diferencia que resulte a partir del momento en que percibió ese subsidio en cuantía inferior.

El Ministerio de Defensa Nacional negó esta última petición en Oficio 20183111528661 MDN-CGFM-COEJC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 15 de agosto de 2018, por cuanto consideró que el subsidio ya había sido reconocido al soldado a partir del 25 de junio de 2014 y que su situación estaba consolidada. 1.2.2. En consecuencia, Andrés Adolfo Ortiz Montoya radicó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en la que pretendió, en particular, que se declare la nulidad del acto administrativo del 2018 que le negó el reconocimiento del subsidio familiar, y, a título de restablecimiento: “Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR reconocido al Demandante en un en un 25%, cuando debió ser reconocido en un 62.5%, con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”.

Argumentó que su derecho a la igualdad se vio vulnerado con el Decreto 3770 de 2009; que el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 es inconstitucional porque reconoce el subsidio familiar en una cuantía inferior a la prevista en el Decreto 1794 de 2000 que revivió con la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017. 1.2.3. El asunto correspondió, por reparto, al Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, autoridad que, en sentencia del 29 de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda.

El despacho judicial sustentó su decisión, en que encontró probado que el Ministerio de Defensa Nacional reconoció el subsidio familiar de acuerdo a lo previsto en el Decreto 1161 de 2014 que era la norma aplicable en el caso concreto. En contra de la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación. 1.2.4. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Caquetá emitió sentencia, el 23 de junio de 2022, en la que revocó la decisión del 29 de octubre de 2019 únicamente en lo que respecta a las pretensiones del subsidio familiar, declaró la nulidad del acto administrativo que negó su reconocimiento, y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, que pagara a favor del demandante dicho subsidio, desde el 25 de abril de 2012 hasta el 25 de junio de 2014.

El Tribunal explicó que el Gobierno Nacional estableció el subsidio familiar en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en una cuantía del 4% del salario básico más la prima de antigüedad. Este artículo fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, sin embargo, el beneficio permaneció para aquellos uniformados que lo devengaban. Luego, el Decreto 1161 de 2014 creó de nuevo el subsidio familiar, en una cuantía inferior.

Finalmente, en sentencia del 8 de junio de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009. En relación con lo reclamado consideró que, en virtud de los efectos de la sentencia emitida por el Consejo de Estado, el señor Ortiz Montoya tenía derecho al reconocimiento del subsidio familiar reglado en el Decreto 1794 de 2000, porque quedó probado que constituyó unión marital de hecho el 25 de abril de 2012.

En cuanto a su liquidación, consideró: En consecuencia, se ordenará a la demandada Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, reconocer y pagar a favor del actor la partida de subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, a partir del 25 de abril de 2.012 y hasta la fecha de entrada en vigencia del decreto 1161 de 2.014,esto es, 25 de junio de 2.014, teniendo en cuenta que, tal y como se acreditó en el plenario, dicha partida le fue reconocida de conformidad con el decreto en comento, equivalente a un 25% del salario base de liquidación, en aplicación de lo normado en su artículo 1° y a la fecha dicha decisión goza de presunción de legalidad, pues la misma no ha sido desvirtuada, por tanto los efectos jurídicos de dicho acto administrativo se mantienen incólumes.

Se aclara que si bien al plenario no se aportó el acto administrativo con el cual le viene siendo reconocido el subsidio familiar al actor con fundamento en el decreto 1164/14, lo cierto es que a partir de su entrada en vigencia que nació para él -en su momento- el derecho a devengarlo, independientemente que lo haya podido solicitar con posterioridad” (La Sala subraya). 1.3.

Pretensiones y argumentos de tutela 1.3.1. El señor Andres Adolfo Ortiz Montoya solicitó al juez constitucional que ampare los derechos fundamentales que adujo vulnerados; declare la nulidad parcial de la sentencia del 23 de junio de 2022; y ordene al Tribunal Administrativo del Caquetá que profiera una nueva sentencia en la que “disponga reajustar el subsidio familiar desde el 25 de junio de 2014 hasta la fecha de retiro de la institución con fundamento en lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000”. 1.3.2.

El tutelante afirmó que la autoridad cuestionada desconoció el carácter excluyente de las normas que regulan el subsidio familiar, pues la aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 descartaba de plano la vigencia del Decreto 1161 de 2014, circunstancias que configuraron un defecto sustantivo y la vulneración de su derecho a la igualdad.

Además, expuso los siguientes argumentos: Si bien el Tribunal dictó su decisión con fundamento en la sentencia de nulidad del 8 de junio de 2017 y ordenó que se debía reconocer el subsidio familiar a partir del 25 de abril de 2012 en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cierto es que incurrió en un error, pues dispuso que la liquidación de la prestación continuara desde el 25 de junio de 2014 conforme a lo regulado en el Decreto 1161 de 2014.

Así, no tuvo en cuenta lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 1 de la misma norma, que tiene el siguiente tenor: “Parágrafo. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”.

En ese orden, adujo que el Tribunal no podía disponer que el pago continuara en los términos en que había sido reconocido en el 2014, porque es regresivo frente a los derechos prestacionales del beneficiario y dado que los Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014 son excluyentes entre sí. En ese sentido, el subsidio familiar debió ser reliquidado en su totalidad en los términos contenidos en la normativa con la que adquirió el derecho desde el 2012, en un porcentaje del 62.5%.

Finalmente, estimó vulnerado su derecho a la igualdad, “en dos escenarios, el primero de ellos en la situación del accionante frente a los soldados que se les reconoció el subsidio familiar bajo lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y lo devengan bajo tal regulación hasta la fecha de su retiro, y el segundo escenario respecto a la situación del accionante frente a los soldados profesionales a quienes en virtud de la sentencia de nulidad del 8 de junio de 2017 se les reconoció vía judicial el subsidio familiar desde la fecha de consolidación objetiva hasta la fecha de retiro de la institución”. 1.4.

Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 16 de diciembre de 2022, admitió la acción, vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Florencia, a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y a los demás sujetos que hubieren participado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 18001-33-33-004-2018-00783-00/01.

En el mismo proveído solicitó el expediente digital del proceso ordinario, reconoció personería al apoderado de la parte accionante y suspendió los términos de la acción hasta tanto se diera cumplimiento a lo ordenado. El Ministerio de Defensa Nacional contestó que la solicitud no cumple con los requisitos de procedibilidad para su estudio dado que, el accionante no presentó argumentos respecto de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por lo que, solicitó negar las pretensiones de la acción y declararla improcedente.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque el accionante es el titular de los derechos que afirma son vulnerados, en su condición de parte demandante dentro del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia objeto de tutela, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultaría afectado en relación con sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. También está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo del Caquetá profirió la providencia que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.4.

Subsidiariedad Uno de los requisitos de procedibilidad es la subsidiariedad, que impide que la acción de tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario;

(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

En la sentencia T-396 del 2014, la Corte Constitucional delimitó los siguientes tres eventos que hacen improcedente la tutela contra providencia judicial por no superar el requisito de subsidiariedad: “(i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.

Así, un riguroso estudio de este requisito evita que la tutela sea utilizada para controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron su oportunidad de ser discutidas ante el juez natural. 2.4.1. Caso concreto En el caso bajo estudio, Andrés Adolfo Ortiz Montoya formuló solicitud de amparo constitucional porque consideró que la sentencia del 23 de junio de 2022 vulneró sus derechos fundamentales, debido a que ordenó el reconocimiento del subsidio familiar, en los términos pretendidos en su escrito de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, desde que constituyó unión marital de hecho hasta el 25 de junio de 2014.

Como argumentos de tutela, el accionante planteó que los Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014 son excluyentes entre sí, y que, con ocasión de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el Tribunal debió ordenar la liquidación de la prestación desde que adquirió el derecho el 25 de abril de 2012 hasta la fecha de su retiro, con fundamento en la primera norma mencionada, pues de lo contrario, resultaba vulnerado su derecho a la igualdad y se generaba la regresividad de sus derechos prestacionales.

Para verificar si los cargos superan el requisito de subsidiariedad, es preciso tener en cuenta que el señor Ortiz Montoya solicitó, en sede administrativa, el pago del subsidio familiar en los términos previstos en el Decreto 1794 de 2000, desde el 25 de abril de 2012, y de la diferencia resultante por lo percibido por tal concepto en cuantía inferior; y que, en la demanda ordinaria, formuló como pretensiones la nulidad del acto administrativo 20183111528661 MDN-CGFM-COEJC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 15 de agosto de 2018 que negó el reconocimiento y reliquidación de la referida prestación. Además, es necesario denotar que, el actor no pidió en ese escenario judicial y bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, le reconoció el subsidio familiar con vigencia fiscal a partir del 25 de junio de 2014 de conformidad con lo previsto en el Decreto 1161 del mismo año. De lo expuesto, la Sala observa que si bien los argumentos de tutela plantean la posible configuración de un defecto sustantivo en la sentencia del 23 de junio de 2022 por desconocimiento de la incompatibilidad normativa que hay entre el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000 y en el Decreto 1161 de 2014, lo cierto es que, en el caso concreto, ese reparo se traduce forzosamente en un cargo directo en contra del acto administrativo que en 2014 le reconoció la prestación al señor Ortiz Montoya bajo el marco jurídico existente en ese momento, y, por lo tanto, en desconocer sus efectos jurídicos.

En consecuencia, si Andrés Adolfo Ortiz Montoya consideraba que no eran compatibles las mencionadas normas, debió solicitar en la demanda que interpuso en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad del acto administrativo que le reconoció el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, y las razones por las cuales estima se encuentra viciado de nulidad o que su aplicación resulta abiertamente inconstitucional.

Ahora bien, la Sala no pasa por alto que, pese a que el Tribunal Administrativo del Caquetá explicó en la sentencia del 23 de junio de 2022 que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del mencionado acto administrativo y que sus efectos jurídicos se mantenían incólumes, el accionante no presentó argumentos en el escrito de tutela dirigidos a sostener que no era necesario solicitar su nulidad, o que sí lo hizo.

En conclusión, dado que Andrés Adolfo Ortiz Montoya no agotó los mecanismos de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir el acto administrativo que le reconoció el subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, la tutela no supera el requisito de subsidiariedad y procede declarar su improcedencia. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Andrés Adolfo Ortiz Montoya en contra del Tribunal Administrativo del Caquetá por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, DACJ