REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: CARMEN ELENA CALDERÓN YÉPEZ Demandados: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – AFECTACIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO POR OBRA PÚBLICA – NO ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Síntesis del caso: se afirma que las ventas del establecimiento de comercio de propiedad de la demandante disminuyeron con ocasión de la construcción de la variante de Aguachica (Cesar) de la Ruta del Sol, lo cual ocasionó que los vehículos que antes transitaban en la vía que quedaba en frente de su comercio dejaran de hacerlo y con ello disminuyera su clientela, daño antijurídico que reclama debe ser indemnizado por las entidades demandadas.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la señora CARMEN ELENA CALDERÓN YÉPEZ, propuesta por la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de ‘INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR LA NO EXISTENCIA DE DAÑO’ e ‘INEXISTENCIA DEL DAÑO ALEGADO’, propuestas por la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia de lo anterior, NIÉGUENSE la totalidad de las súplicas de la demanda.

CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.” (fl. 935 respaldo cdno. 1 – mayúsculas sostenidas originales). 2 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 26 de mayo de 2014 (fl. 15 cdno. 1), la señora Carmen Elena Calderón Yépez promovió demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante ANI), el Instituto Nacional de Concesiones (en adelante INCO) y la Concesionaria Ruta del Sol SAS (fls. 2 a 15 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare que LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) – INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (ICO) y LA CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causado a la señora CARMEN ELENA CALDERÓN YÉPEZ, a consecuencia [de] las acciones y omisiones atribuidas a las autoridades públicas.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) – INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (ICO) y LA CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. a título de reparación de los daños ocasionados, pagar a mi mandante la señora CARMEN ELENA CALDERÓN YÉPEZ, los perjuicios materiales y morales objetivados y subjetivados en la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL M/L ($5.659.155.000.oo); por concepto de perjuicio moral, MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS M/L ($1.886.385.000.oo) y por concepto de perjuicio material, TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL PEOSS M/L ($3.772.770.000.oo) o la cantidad que resulte probada dentro del proceso.

(…)” (fl. 5 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del texto original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) La señora Carmen Elena Calderón Yépez es propietaria de dos bienes inmuebles ubicados en el corregimiento La Campana del municipio de 3 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia Aguachica (Cesar), identificados con matrículas inmobiliarias números 196- 36905 y 196-13775, en los cuales desarrollan diferentes actividades comerciales como alojamiento en hotel, parqueadero de vehículos pesados, almacén de repuestos y taller de mecánica, de las cuales ha derivado su sustento y el de su familia por más de treinta y cinco (35) años, también ha sido su vivienda. 2) Esos predios lindan con la que hasta el año 2009 fue la carretera nacional que comunicaba el interior del país con la costa atlántica del país, conocida como La Troncal del Magdalena Medio o La Troncal de La Paz; sin embargo, mediante la Resolución no. 641 del 15 de diciembre de 2009 expedida por el INCO (ahora ANI) se le adjudicó a la Concesionaria Ruta del Sol SAS la concesión para la construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento de las obras en doble calzada del sector 2 del proyecto vial Ruta del Sol, comprendido entre los municipios de Puerto Salgar (Cundinamarca) y San Roque (Cesar), para lo cual el trazo no se hizo por la carretera ya existente, sino que, fue desviado por otro tramo. 3) Esa situación provocó que la carretera, que antes era de carácter nacional, en la actualidad opere como una de carácter local, lo cual, a su turno, causó la disminución considerable del flujo de los vehículos automotores y de transeúntes y, por lo tanto, menguó la actividad comercial en los predios de la actora. 4) La concesionaria no garantizó la participación de la comunidad en el proyecto y se negó a menguar los perjuicios que ha causado, no brindó soluciones para la afectación económica, la única solución que planteó fue que se adicionara al proyecto un brazo vial en el trazo con retorno y entrada al municipio de Aguachica (Cesar), lo cual no era beneficioso para la actora porque el público objetivo de sus negocios eran los conductores de transporte pesado que no estarían dispuestos a desviarse de la vía principal y, además, ese tipo de transporte no está permitido en vías municipales.

Con base en los anteriores hechos la parte demandante hizo el siguiente razonamiento de responsabilidad: 4 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia 1) Se produjo un desequilibrio económico atribuible al Estado por el rompimiento de las cargas públicas en la modalidad de daño especial, pues, por no circular vehículos automotores en la misma cantidad con antelación a la construcción de la nueva carretera nacional, se disminuyeron considerablemente las ventas en los negocios de la actora, quien tuvo que abandonar su actividad comercial y ahora sus predios valen menos. 2) A pesar de que el Estado desarrolló una actividad legítima, como lo es un proyecto vial de interés general, en el desarrollo de dicha actividad se generaron unos perjuicios a la actora que deben ser indemnizados; se trata de un daño especial porque es anormal, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos, se violó el principio de igualdad pues constituyó un sacrificio para la demandante en aras del interés general. 2.

Posición de las demandadas 1) La Nación – Ministerio de Transporte (fls. 151 a 159 cdno. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “inexistencia de responsabilidad del ente demandado”, con base en que dentro de sus funciones no están las de construcción y mantenimiento de las vías públicas de orden nacional y mucho menos la de buscar solución de los comerciantes afectados con las obras, de lo cual están a cargo el INVÍAS, la ANI y la Concesionaria Ruta del Sol SAS en este caso específico. 2) Por su parte, la Concesionaria Ruta del Sol SAS (fls. 176 a 190 cdno. 1) esgrimió las siguientes excepciones: i) “inexistencia de la obligación de indemnización de perjuicios por la no existencia de daño”, porque el incremento o disminución de clientes también depende de la época del año y la carga no es anormal pues la debe soportar todo ciudadano por la ejecución de una obra pública en aras del progreso de su región y del país; ii) “cumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de concesión 001 de 2010 y de las licencias ambientales emitidas por la ANLA”, debido que el diseño de la vía concesionada estuvo a cargo de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y de la ANI y no a su capricho, como pretende hacerlo ver 5 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia la actora, la concesionaria cumplió con el contrato de concesión, y iii) “actuación temeraria y deficiencia probatoria”, por cuanto la demandante no es propietaria de los inmuebles descritos en la demanda y por estimación exagerada de los perjuicios contrarios a la realidad probatoria.

En escrito separado, llamó en garantía a la Compañía Mundial de Seguros SA (fls. 191 a 193 cdno. 1) por haber suscrito un contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual por daños a terceros imputables al contratista durante la ejecución del contrato de concesión no. 001 del 14 de enero de 2010, llamamiento que fue admitido por auto proferido el 11 de febrero de 2016 (fls. 256 a 257 cdno. 1). 3) A su turno, la ANI (fls. 213 a 230 cdno. 1) formuló las siguientes excepciones previas: “falta de legitimación en la causa por activa”, porque la demandante es dueña solamente de uno de los inmuebles, no de ambos y, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, debido a que no se efectuó ninguna imputación concreta en su contra y, además, porque la entidad no incumplió ninguna obligación que hubiere generado el daño alegado, pues, no ejecuta obras, no concede licencias, no tiene la función principal de socializar obras con la comunidad y no elabora los estudios de trazados de vías ni tiene delegada la gestión predial.

En cuanto al fondo del asunto, adujo que no hay prueba del daño causado ni de la falla en el servicio de la ANI, no existe daño antijurídico ni tampoco nexo causal entre el presunto daño causado y su actuación, por cuanto no se probó la afectación de su actividad comercial ni mucho menos que la entidad hubiera incurrido en acciones u omisiones que pudieran haberlo causado; tampoco hay solidaridad frente a las conductas de los particulares, con fundamento en que con el contrato de concesión celebrado con la concesionaria se delegó la construcción de la ruta al sol y por eso es esa sociedad quien tiene que responder por posibles omisiones en su ejecución o por cualquier consecuencia derivada de la ejecución de la obra; en caso de una eventual condena debe ser en contra del Concesionario Ruta del Sol SAS porque es quien tiene la responsabilidad contractual por daños a terceros; además, hay prevalencia del interés general sobre el particular, pues, la ejecución de la obra Ruta del Sol 6 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia pretende beneficiar el interés general para contribuir al desarrollo económico, social y cultural de las regiones, que debe primar sobre el particular y netamente económico de la actora.

Asimismo, llamó en garantía a la Compañía de Seguros QBE, con base en el contrato de seguros suscrito para cubrir su responsabilidad en un evento como el presente caso (fls. 227 a 230 cdno. 1), el cual fue admitido por auto proferido el 14 de enero de 2016 en primera instancia (fls. 253 a 254 cdno. 1). 4) La Compañía Mundial de Seguros SA (fls. 271 a 284 cdno. 1) adujo las siguientes excepciones a la demanda: i) “caducidad de la acción”, pues, el inicio del contrato fue el 14 de enero de 2010, por lo tanto, debía presentarse la demanda hasta el 15 de enero de 2012 y se presentó en año 2014; ii) “ausencia de los elementos que estructuran responsabilidad en cabeza de la concesionaria Ruta del Sol SAS”, porque no se probaron el daño ni la actuación de la sociedad que lo hubiere causado y esta se limita a la construcción de las obras que cuentan con licencia ambiental y no aprueba los diseños; iii) “inexistencia del perjuicio aducido por la demandante”, no se demostró el supuesto detrimento patrimonial de la actora, y iv) “inexistencia del nexo de causalidad”, por no probar que la supuesta disminución de la clientela se debe a la implementación de la obra; las demás excepciones redundan sobre lo mismo.

Frente al llamamiento en garantía, propuso las siguientes: i) “inexistencia de la obligación de indemnizar por ausencia de responsabilidad de la Concesionaria Ruta del Sol SAS”, ii) “límite de la eventual obligación indemnizatoria o de reembolso (…) por cuenta de la póliza de responsabilidad civil extracontractual”, iii) “ausencia de cobertura de perjuicios extrapatrimoniales por estar excluido este perjuicio cuando no provenga de un daño físico de acuerdo con las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil extracontractual”, iv) “deducible”, v) “inexistencia de solidaridad” y, vi) “las demás exclusiones de amparo expresamente previstas en las condiciones generales y particulares de la póliza invocada como fundamento de la citación”. 7 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia 5) La Compañía QBE Seguros SA (fls. 329 a 337 cdno. 2), frente al llamamiento en garantía invocó las excepciones de “ausencia de cobertura por hechos originados por un concesionario”, “el contrato de seguro es una ley para las partes y debe ser aplicado su tenor literal”, “límite del valor asegurado” y “disponibilidad del valor asegurado”; en relación con las pretensiones de la demanda, coadyuvó las excepciones propuestas por la ANI. 3.

Audiencia inicial El magistrado ponente de la primera instancia tuvo por saneado el proceso, declaró no probadas las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por activa1 y caducidad del medio de control2, pero, declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Transporte porque de haber alguna responsabilidad esta recaería exclusivamente en cabeza de la entidad concedente de la vía (la ANI) y la concesionaria (Ruta del Sol SAS).

Por otra parte, fijó el litigio3, decretó las pruebas y estableció la fecha de la audiencia para su práctica (fls. 404 a 423 cdno. 2), la cual transcurrió en condiciones normales, de igual forma corrió el traslado para alegar de conclusión (fls. 799 a 803 y 854 a 855 cdno. 3). 1 Consideró que no se trata de un presupuesto para demandar sino para la prosperidad de las pretensiones, por lo cual debía decidirse en la sentencia. 2 Adujo que como no hay certeza de la fecha en que se produjo la afectación, en virtud de los principios pro damnato y pro actione y del derecho de acceso a la administración de justicia, no se podía declarar probada la excepción de caducidad del medio de control en esa instancia procesal. 3 Lo hizo en los siguientes términos: “[E]l litigio se centrará en determinar, en primer lugar, si se debe declarar administrativamente responsable a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) Y A LA CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. por los presuntos perjuicios tanto materiales como morales causados a la señora CARMEN ELENA CALDERÓN YÉPEZ, por la disminución del flujo vehicular frente a su negocio, como consecuencia de la construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento de las obras en doble calzada del sector 2 del proyecto vial Ruta del Sol, comprendido entre los municipios de Puerto Salgar (Cundinamarca) y San Roque (César), lo que generó una disminución en la productividad de su desarrollo mercantil. // Así mismo, si como consecuencia de lo anterior, se debe condenar a las entidades demandadas a la indemnización de perjuicios establecidos en la demanda, así como a que dichas sumas sean indexadas. // Además se realizará pronunciamiento acerca de la condena en costas y agencias en derecho. // Finalmente se establecerá si las compañías de seguros llamadas en garantía al proceso, deben responder en caso de una eventual condena a las entidades demandadas.” (fls. 418 a 419 cdno. 2). 8 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia 4.

Alegatos de conclusión de primera instancia 1) La Compañía Mundial de Seguros SA (fls. 858 a 864 cdno. 3) insistió en los argumentos presentados en la contestación al llamamiento, especialmente en la falta de prueba del daño, para lo cual aseguró que el dictamen pericial practicado en el proceso contiene varias inconsistencias que impiden probar dicho elemento de la responsabilidad. 2) De su lado, la parte actora (fls. 865 a 870 cdno. 3) hizo un recuento de la demanda y, aunque en esta oportunidad además de hacer referencia al daño especial, también se refirió a la falla del servicio, solicitó que se aplique el principio “iura novit curia”; asimismo, hizo un relato del proceso y de las pruebas practicadas y resaltó que en el interrogatorio realizado al perito este manifestó que el predio de la demandante había reducido su valor comercial en un 70 u 80% debido al no paso frecuente de los vehículos automotores por el lugar, lo cual demuestra el daño alegado. 3) La Concesionaria Ruta del Sol SAS (fls. 871 a 878 cdno. 3) puso de presente que con las pruebas practicadas en el proceso se acreditó que la sociedad cumplió debidamente el contrato de concesión y que el dictamen pericial que probaría el daño carece de fundamentos técnicos y no responde al objeto para el cual fue decretado; igualmente sostuvo que el daño alegado no le es atribuible a ella ni a la ANI por no haberse configurado un daño especial por rompimiento de cargas públicas, porque, de existir ese daño, este es impuesto a toda la comunidad; tampoco se acreditaron los perjuicios reclamados. 4) A su vez, la compañía QBE Seguros SA (fls. 884 a 889 cdno. 3) adujo que no hay prueba de los perjuicios alegados ni tampoco del daño especial por cuanto no hubo desigualdad alguna, no hubo beneficio de las demás personas a costa de la actora; también insistió en la falta de cobertura de la póliza frente a los hechos objeto de la litis. 5) Por su parte, la ANI, el Ministerio de Transporte y el Ministerio Público guardaron silencio. 9 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia 5.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 26 de julio de 2018 (fls. 912 a 935 cdno. ppal.) declaró parcialmente probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la señora Carmen Elena Calderón Yépez propuesta por la ANI y, al propio tiempo, declaró probadas las excepciones de “inexistencia de la obligación de indemnización de perjuicios por la no existencia de daño” e “inexistencia del daño alegado” propuestas por la Concesionaria Ruta del Sol SAS y la ANI, en consecuencia, denegó las súplicas de la demanda.

En cuanto a la primera decisión enunciada, explicó que la señora Carmen Elena Calderón Yépez es propietaria únicamente del predio identificado con la matrícula inmobiliaria no. 196-36905, el cual pertenecía al predio de mayor extensión cuya matrícula inmobiliaria no. 196-13775 fue cerrada, pues, este fue dividido en dos, quedando el primero a nombre de la actora y el predio identificado con matrícula no. 196-36906 a nombre del señor José Ramón Núñez Mendoza, de manera que la demanda se circunscribe únicamente al primer predio mencionado y respecto del otro no hay legitimación. En relación con el fondo del asunto, consideró que el daño reclamado, consistente en la disminución de la actividad comercial, no se probó, por cuanto para el efecto se practicaron los testimonios de unas personas que si bien dieron cuenta de que las ventas en los negocios de la demandante disminuyeron a raíz de la construcción de la variante de la Ruta del Sol, sus testimonios pueden tener interés en el resultado del proceso por tratarse de unos comerciantes que tienen sus negocios en la vereda La Campana y también serían presuntos afectados por la construcción de la carretera.

Aunado a lo anterior, se tiene que con la demanda se allegó un avaluó comercial de los dos predios pero, en este no se menciona nada relacionado con la supuesta disminución de las ventas en virtud de la construcción de la aludida vía; asimismo, en el curso del proceso se practicó un dictamen pericial para el cual se tuvieron en cuenta únicamente los documentos obrantes en el expediente, sin ningún soporte contable (facturas o libros de contabilidad) en 10 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia donde se hubieren verificado los ingresos y los egresos antes, durante y después de la construcción; estas circunstancias le impidieron al tribunal llegar al convencimiento sobre la validez y exactitud de los resultados consignados en el dictamen; por lo tanto, en ausencia de otro medio de prueba, tuvo por no acreditado el daño y con base a ello denegó las súplicas de la demanda. 6.

El recurso de apelación La parte demandante (fls. 945 a 962 cdno. ppal.) se opuso a la decisión del tribunal de primera instancia en su totalidad; respecto de la falta de legitimación parcial manifestó que, si bien no estaba acreditada la titularidad del otro predio, el cual estaba en cabeza de su compañero permanente, quien había fallecido, tal como así lo acreditaron los testigos, lo cierto es que ella era poseedora de ambos predios, de manera que en esa condición se la debía tener en cuenta.

En cuanto al análisis probatorio que efectuó el a quo para denegar sus pretensiones sostuvo, en primer lugar, que no se le debía restar credibilidad a los testimonios porque precisamente por ser comerciantes “conocen de primera mano las afectaciones (…) y los detrimentos que produjo la obra a la actividad comercial desplegada en la zona” (fl. 960 ibidem), pruebas que junto con las reclamaciones hechas por la comunidad, con el dictamen pericial del valor de los predios aportado en la demanda, el certificado de cámara de comercio, entre otros documentos, acreditan el daño alegado.

Frente al valor probatorio que le otorgó el tribunal de primera instancia al dictamen pericial practicado en el proceso, replicó que no era necesaria la existencia de facturas u otros documentos, pues, en realidad lo que se pretendía era que se probara el valor del inmueble porque ese sería el monto a indemnizar. Por lo anterior, solicitó que se revoque el fallo y se acceda a sus requerimientos, con fundamento en el título objetivo de responsabilidad denominado daño especial. 11 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia 6.

Las alegaciones de conclusión en segunda instancia 1) La llamada en garantía QBE Seguros SA (fls. 978 a 982 cdno. ppal.) solicitó que no se acceda a la solicitud de la apelante de tenerla como poseedora del bien porque en la demanda claramente expuso que era propietaria, de manera que no se puede cambiar esa calidad de conformidad con el principio de congruencia, incluso los testigos se refirieron a ella como propietaria.

Por otra parte, aseguró que el daño no se probó para lo cual repitió los argumentos del a quo y expresó que los testigos también presentaron demanda por los mismos hechos y en contra las mismas entidades; asimismo, alegó que las cargas de la obra no fueron impuestas a una única persona sino a todos los habitantes de la zona; además, que no se acreditaron los perjurios morales y ratificó sus argumentos respecto de la improcedencia para condenar a la ANI y la falta de cobertura de la póliza en este caso. 2) A su turno, la Compañía Mundial de Seguros SA (fls. 984 a 991 cdno. ppal.) y la Concesionaria Ruta del Sol SAS (fls. 1002 a 1005 cdno. ppal.) insistieron en los argumentos presentados a lo largo del proceso. 3) La Nación – Ministerio de Transporte allegó sus alegaciones de conclusión de forma extemporánea (fls. 1007 a 1012 cdno. ppal.), según la respectiva constancia secretarial (fl. 1013 ibidem). 4) La parte actora, la ANI y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 12 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada en tiempo la demanda4, corresponde a la Sala determinar si la construcción de la variante Aguachica (Cesar) del proyecto Ruta del Sol causó un daño antijurídico a la actora consistente en la afectación comercial de su negocio, imputable a la ANI y a la Concesionaria Ruta del Sol SAS que deba ser indemnizado.

Para el efecto, se precisa que como en primera instancia se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Transporte, decisión que no fue objeto de apelación, ese aspecto se confirmará; asimismo, dado que en el fallo proferido por el a quo se declaró parcialmente probada la falta de legitimación por activa de la demandante, aspecto que sí fue apelado por esta, quien pretende que sea tenida en cuenta como poseedora del predio del cual no es titular, la Sala no accederá a su petición, por cuanto las pretensiones de la demanda se edificaron exclusivamente como propietaria de ambos predios, de manera que esa condición con la que compareció al proceso no puede ser cambiada en la apelación porque atentaría contra el derecho de defensa y contradicción para la contraparte, en ese orden de ideas, esa decisión también será confirmada5.

De igual manera, se advierte que la titularidad de la señora Carmen Elena Calderón Yépez respecto del bien identificado con la matrícula inmobiliaria no. 196-36905 ubicado en el corregimiento La Campana del municipio de Aguachica (Cesar) no está en discusión, porque así se acreditó en primera instancia, aspecto que no fue objeto de apelación, motivo por el cual no será objeto de debate en esta instancia. 4 Como la construcción de la variante Aguachica del proyecto Ruta del Sol sector 2 (la cual corresponde a la que pasa por el corregimiento La Campana), inició el 21 de diciembre de 2012, según oficio remitido al proceso por el gerente de proyectos carreteros de la ANI (fl. 126 cdno. 1) y la demanda se presentó el 26 de mayo de 2014, se impone concluir que lo fue antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar el medio de control de reparación directa de que trata el artículo 164 del CPACA.

La solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial se presentó el 31 de octubre de 2013, la cual fue declarada fallida según constancia expedida el 28 de enero de 2014 (fl. 18 cdno. 1). 5 En ese sentido se ha pronunciado esta Sala en anteriores oportunidades; ver, por ejemplo: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, sentencia proferida el 1 de marzo de 2023, proceso no. 52001-23-33-003-2013-00379-01 (57.562), MP Fredy Ibarra Martínez. 13 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia La sentencia de primera instancia será confirmada por ser denegatoria de pretensiones, por cuanto el daño antijurídico alegado no se acreditó, pues, no se trató de un daño especial que hubiera desequilibrado a la demandante en virtud del rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas. 2.

Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 1) La demandante considera que por el hecho de haberse cambiado el trazado de la vía principal que comunicaba al centro del país con la costa atlántica del país, con el proyecto Ruta del Sol en virtud del cual se construyó la variante Aguachica y dejó a la anterior vía como secundaria, se perjudicaron los ingresos de su negocio que se encuentra sobre esa vía, así como la disminución del valor de su bien, afectación con la cual se le causó un daño antijurídico que debe ser resarcido por las entidades demandadas. 2) De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes para la adopción de la decisión de la controversia: a) La señora Carmen Elena Calderón Yépez tiene matricula de registro mercantil desde enero de 2010, renovada en febrero de 2012 cuya actividad principal es alojamiento en hoteles, propietaria del establecimiento de comercio denominado “Parador Monte Verde” en Alto Las Campanas del municipio de Aguachica (Cesar), matriculado en abril de 2006 y renovado también en febrero de 2012 (fls. 24 y 25 cdno. 1). b) El avalúo comercial presentado con la demanda por un perito avaluador profesional de Corpolonjas de Colombia (fls. 73 y 74 cdno. 1) que realizó la visita al lugar en abril de 2013 identificó el predio como dos (2) lotes de terreno, con almacén y hospedaje ubicados en el cerro Los Chivos del municipio de Aguachica (Cesar), de destinación residencial, comercial y de servicios; el lote no. 1 lo avaluó en $3.139’960.000 y el lote no. 2 en $4.405.580.000 (fls. 43 a 72 cdno. 1); respecto del nivel social y económico del sector dijo lo siguiente: “Se destaca también el soporte hotelero, la gran mayoría en la vía periférica que une la costa atlántica con el interior del país, ya que 14 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia muchos viajeros y conductores de vehículos de carga pesada acostumbran pernoctar en este sector, que además de ser un paso obligado para los conductores permite un fácil acceso al casco urbano del municipio” (fl. 48 cdno. 1).

El suelo del sector donde se encuentra el inmueble ha tenido una vocación esencialmente comercial, con cafeterías, restaurantes, misceláneas, bodegas, tiendas de abarrotes, empresas de servicios, hoteles, parqueaderos, etcétera, “sin embargo, dichas actividades han menguado ostensiblemente” (fl. 50 cdno. 1); en cuanto a las perspectivas de valorización dijo lo siguiente: “Teniendo en cuenta las condiciones actuales del sector, el flujo comercial y la ubicación del inmueble, este presenta un buen grado de valorización al momento de la visita de avalúo. No obstante, es dudosa la apreciación que podría darse respecto de su valor futuro, debido al nuevo trazado de la vía principal que comunica el interior del país con la costa caribe, pues no son buenos los resultados observados en sectores de características similares, por los cuales ya no pasa dicha carretera, a pesar de ser este un sector aledaño a la cabecera municipal” (fl. 69 ibidem). c) Por otra parte, en este proceso se decretó y practicó un dictamen pericial el 8 de septiembre de 2017 cuyo objeto era el avalúo comercial de la propiedad y su depreciación (fls. 675 a 693 cdno. 2)6; el dictamen lo rindió un topógrafo, cuya tarjeta profesional fue anexada (fl. 694 ibidem); uno de los lotes fue avaluado en $2.943’700.000 y, el otro en $2.385’700.000; además, para determinar la depreciación del bien tuvo en cuenta datos suministrados por un contador público para lo cual se discriminó la depreciación de cada uno de los negocios, esto es, el hotel Parador Monte Verde, el restaurante Parador Monte Verde y el parqueadero Parador Monte Verde, entre los años 2014 a 2017; sin embargo, no hay soporte alguno de la fuente de esas cifras; aseguró que esas pérdidas fueron ocasionadas “producto del desvío en la carretera que conduce de San Roque (Cesar) a los municipio de Puerto Salgar (Cundinamarca)” (fl. 680 ibidem); por último, afirmó lo siguiente: 6 Se advierte que en el expediente obra otro dictamen pericial rendido el 13 de marzo de 2017 (fls. 575 a 610 cdno. 2) que no puede ser valorado, debido a que el perito no tomó la debida posesión en este proceso, pues, aunque había sido designado como perito, este no pudo ser notificado -en un memorial aseguró que él rindió el dictamen porque fue contactado por la parte demandante (fl. 573 ibidem)-, de manera que se designó uno nuevo, quien finalmente rindió el dictamen del 8 de septiembre de 2017 que ahora se valora (fls. 500 y 674 ibidem). 15 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia “La falta de señalización al corregimiento Las Campanas no permite el ingreso de los vehículos de transporte de carga pesada y de viajeros, lo cual conlleva al impedimento de tomar la vía que conduce al establecimiento comercial Parador Monte Verde, como es nuestro caso y es de anotar [que] la variante Ruta del Sol es de poca aceptación de los habitantes de la región afectando un 80% su economía y el desarrollo del sector” (fl. 681 ibidem). d) De otro lado, en el proceso se practicaron testimonios de los señores Blanca Lucila Quintero Espinoza7, Domingo Forero Parra8 y Carmen María Herrera9, quienes se identificaron como comerciantes del cerro Los Chivos, dedicados a hotelería, restaurantes y “llanterías” y quienes aseguraron conocer a la demandante por ser comerciante como ellos en ese lugar; los tres coincidieron en señalar que sus ingresos habían desmejorado mucho desde los años 2014 o 2015 (entre un 70% a 100%) por la construcción de la nueva variante de Aguachica de la Ruta del Sol, pues, en dicho cerro se vivía de los transportadores de vehículos pesados, quienes ya no pasan por ahí sino por la variante, de manera que disminuyó el tráfico por esta vía; asimismo, reconocieron a la demandante como única dueña de los predios por ser viuda del señor Ramón Núñez quien era el propietario (índice 78 SAMAI). 3) De conformidad con el anterior recuento probatorio la Sala no encuentra acreditado el daño antijurídico en los términos alegados. 4) En primer lugar, la Sala observa que la demandante acreditó ser comerciante y tener registrado debidamente el establecimiento de comercio denominado “Parador Monte Verde” en Alto Las Campanas del municipio de Aguachica 7 Se manifestó en los siguientes términos: “desde que se construyó la variante, el Cerro de Los Chivos fracasó, fracasamos todos como habitantes porque todos somos comerciantes y debido a eso estamos prácticamente aislados y quedamos sin trabajo” (índice 78 SAMAI). 8 Dijo que las ventas han desmejorado “por culpa de la concesionaria Ruta del Sol por el daño que nos hizo allá en el Cerro (…) por el transporte, no hay ya, por el desvío, la doble calzada que hicieron, ya por ahí no entra la cantidad de tractomulas o carros que entraban anteriormente”; además, sostuvo que las entidades demandadas no se manifestaron con la comunidad, esto es, con los dueños de los negocios, no se llegó a ningún acuerdo (índice 78 SAMAI). 9 Señaló literalmente lo siguiente: “desde que hubo la variante, hubo el cambio total de todo, porque ya no volvieron a pasar los carros, ya es muy poco el carro que pasa por ahí, entonces ya se bajaron las ventas, se bajó todo (…), porque todos los carros pasan por la variante de la Ruta del Sol”; de igual manera, dijo que ninguna de las demandadas cumplió con las promesas de reubicarlos o de mejorar los frentes de los negocios para una mejor acogida con la gente, entre otras (índice 78 SAMAI). 16 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia (Cesar) y los testimonios de tres comerciantes dedicados a la misma actividad de la demandante dieron cuenta que por motivo de la construcción de la variante Aguachica de la Ruta del Sol todas las ventas disminuyeron -con inclusión de las del establecimiento de comercio de la demandante,- debido a que los vehículos ya no pasaban por el frente de sus negocios, especialmente los camiones o tractomulas, cuyos conductores eran sus principales clientes; en consecuencia, el daño consistente en la afectación comercial de los negocios para la época en que se construyó la variante de Aguachica de la Ruta del Sol se encuentra probado. 5) No obstante, dicho daño no es antijurídico, porque no se acreditó que se tratara de un daño especial o anormal, incluso quedó demostrado que también fueron afectados los demás comerciantes de la zona, de manera que no se le impuso a la demandante una carga especial y anormal que tuviera como origen un desequilibrio en las cargas públicas. 6) Respecto de los daños generados por la construcción de obras públicas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que para que ellos sean considerados como antijurídicos debe demostrarse su especialidad y anormalidad, de modo que se observe un quebrantamiento del principio de igualdad ante las cargas públicas que deben soportar los administrados; así lo ha dicho: “La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, para que se configure el daño antijurídico por el desarrollo de actividades legales de la administración que pueden reportar un beneficio para la sociedad -como la construcción de una obra pública-, se requiere la demostración de los elementos de especialidad y anormalidad que determinen que dicha intervención generó un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas.

Sobre los requisitos de procedencia del daño especial, esta Sección ha considerado que: <<Para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios>>.

En otra ocasión reiteró que el daño especial <<ha sido elaborado a partir de la concepción de igualdad de las cargas públicas que pesan sobre los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores específicos de ellos 17 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea avocado un ciudadano a consecuencia de una acción lícita del Estado corresponde a una situación anormal que amerita ser compensada>> (…)”10.

En este caso no se demostró esa anormalidad ni especialidad del daño que evidencie un rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, en ese orden de ideas, la construcción de la variante es una carga que debe soportar la demandante, en tanto todos los comerciantes de la zona quedaron sometidos a las mismas condiciones y particularidades luego de la construcción de la vía, sin que puedan predicarse los elementos constitutivos del daño especial, razón por la cual se negarán las súplicas de la demanda. 7) De otro lado, la Sala precisa que, si bien en el expediente obran dos dictámenes periciales, uno aportado con la demanda y otro practicado en el curso del proceso, ninguno de ellos cuenta con los soportes necesarios para ser tenidos en cuenta, circunstancia por la cual las cuentas, los elementos de juicio y las conclusiones en ellos consignados carecen de una base cierta y documentada, razón por la cual no ofrecen credibilidad, por comportar tan solo afirmaciones y cómputos sin una base acreditada. 8) El que fue aportado con la demanda tenía como finalidad determinar el avalúo comercial del inmueble, para lo cual dio cuenta de la actividad comercial que se ejercía en este y dijo que “presenta un buen grado de valorización al momento de la visita” aunque era dudoso su valor futuro debido al nuevo trazado de la vía principal que comunica el interior del país con la costa caribe; al respecto, la Sala encuentra que, en primer lugar, determinó el valor del inmueble, pero, no una diferencia de este relacionado con la construcción de la nueva vía, es decir, no prueba que su valor hubiera disminuido como se alegó en la demanda, por el contrario, se refirió a “un buen grado de valorización”; en segundo término, aunque se refirió a que las actividades comerciales “han menguado ostensiblemente” no hay ningún fundamento de su dicho ni especificó las causas ni el monto de dicha mengua, reducción o disminución. 10 Consejo de estado – Sección Tercera – Subsección B, sentencia proferida el 17 de marzo de 2021, proceso no. 47001-23-31-000-2008-00191-01 (41.487), MP Martín Bermúdez Muñoz. 18 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia 9) Por su parte, el dictamen pericial practicado en el proceso cuyo objeto era el avalúo comercial de la propiedad y su depreciación, determinó su valor, pero, este difiere completamente del dictamen aportado con la demanda; además, aunque discriminó la depreciación de cada uno de los negocios de la actora entre los años 2014 a 2017, no se anexó ningún documento contable ni de ninguna otra índole que soportara esas afirmaciones ni obra en el expediente ningún documento con que se pueda corroborar la información; además, el argumento de la apelación referido a que no es necesaria la existencia de facturas porque lo que se pretendía probar era el valor del inmueble por ser el monto a indemnizar, ello no es de recibo, por el hecho de que la demandante no ha perdido su bien. 10) En todo caso, el daño consistente en la disminución de las ventas del establecimiento de comercio -que quedó probado con los testimonios- es una carga que debe soportar la demandante porque, como se explicó previamente, no se trata de un daño desproporcional o anormal que deba ser reparado en los términos contemplados en el artículo 90 de la Constitución Política. 8) En ese contexto, debido a que el daño antijurídico alegado no fue demostrado, se confirmará el fallo apelado por ser denegatorio de pretensiones. 3.

Conclusión Por no haberse irrogado el daño antijurídico reclamado por la parte actora se impone confirmar la sentencia de primera instancia. 4. Condena en costas La condena en costas es procedente de acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, porque la parte demandante fue vencida en el proceso y se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación, para lo cual el tribunal de origen liquidará la condena en costas de manera concentrada, según lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP, con inclusión de las agencias en derecho. 19 Expediente 20001-23-33-000-2014-00163-01 (62.517) Actor: Carmen Elena Calderón Yépez Reparación directa - apelación de sentencia En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida el 26 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar. 2°) Condénase a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado en esta instancia, las cuales serán liquidadas por el tribunal de origen; inclúyanse igualmente las agencias en derecho en segunda instancia en favor de las demandadas, tásense de manera concentrada por el tribunal de primera instancia.   3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclara voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.