CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: NINI JOHANNA BARRETO GARCIA Y OTROS Demandado: E.S.E. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA, E.P.S. SALUD VIDA S.A. y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Tema: Falla en atención médica de menor con diagnóstico de leucemia mieloide aguda.
Atención integral oportuna y derecho a la vida de pacientes con cáncer. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SINTESIS DEL CASO El 19 de febrero de 2014, Brayan Andrés Parra Barreto, de 14 años de edad y beneficiario del sistema de salud en SISBEN, afiliado a la E.P.S. Salud Vida S.A., fue diagnosticado con leucemia mieloide aguda.
El 3 de marzo de 2014 el menor comenzó su primer ciclo de tratamientos con quimioterapia, con hospitalización en la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta. En junio y agosto de 2015, el joven Parra Barreto sufrió una recaída y fue hospitalizado nuevamente para tratamiento de rescate con quimioterapia. Durante su hospitalización, el 16 de septiembre de 2015, Brayan Andrés exhibió complicaciones graves de salud, como fiebre de 40.8 grados, hipotensión, lesiones por herpes, neutropenia febril y choque séptico, que el 22 de septiembre de 2015 lo llevaron a su fallecimiento por falla orgánica múltiple.
Los demandantes atribuyen la muerte de Brayan Andrés Parra Barreto a la negligencia en la prestación del servicio de salud de las entidades demandadas, principalmente la demora injustificada en la autorización y ejecución de tratamientos Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 2 y exámenes médicos, y la falta de continuidad en el suministro de medicamentos necesarios para su tratamiento.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 4 de octubre de 20171, Nini Johanna Barreto García, Yhinet Tatiana Parra Barreto, Yudi Marcela Parra Barreto, Myriam García Lozano y Carlos Julio Barreto Ochoa, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, la E.P.S. Salud Vida S.A. y el Departamento del Tolima, para que se les declarara patrimonialmente responsables por muerte de Brayan Andrés Parra Barreto.
Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a las entidades accionadas a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV para cada uno de los demandantes; y por lucro cesante futuro, la suma de $486.893.220 para Nini Johanna Barreto García, calculado desde el momento en que Brayan Andrés Parra Barreto habría alcanzado la mayoría de edad hasta los 73 años de vida probable.
En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 14 de febrero de 2014, el menor Brayan Andrés Parra Barreto fue diagnosticado con leucemia linfoide aguda y requirió hospitalización prolongada por quimioterapia, teniendo en cuenta el riesgo que había contraído de neutropenia febril y lisis tumoral. Sostiene que el 19 de febrero de 2014, el médico tratante ordenó al paciente la realización de una biopsia de médula ósea.
Señala que el 24 de febrero de 2014, el Laboratorio de Patología del Hospital Federico Lleras Acosta diagnosticó que Brayan Andrés Parra Barreto también padecía leucemia mieloide aguda. 1 Fl. 127 a 145, C. 1. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 3 Sostiene que, en fecha indeterminada, los demandantes presentaron acción de tutela contra la EPS Salud Vida S.A. para que les autorizaran la realización de los procedimientos no contenidos en el POS.
Advierte que, mediante sentencia de tutela del 10 de marzo de 2014, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué falló a favor de Brayan Andrés Parra Barreto, autorizando los servicios médicos no incluidos en el POS, requeridos para tartar su enfermedad. Indica que el 26 de mayo de 2014, el joven Parra Barreto fue ingresado a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta para un nuevo ciclo de quimioterapia.
Afirma que el 27 de mayo de 2014, los médicos tratantes solicitaron que Brayan Andrés se practicara una citometría de flujo y fish. Aduce que el 28 de mayo de 2014 la E.P.S. Salud Vida S.A. no autorizó la citometría de flujo solicitada para Brayan Andrés Parra Barreto. Indica que, en fecha indeterminada, los médicos tratantes ordenaron un aspirado de medula ósea de Parra Barreto.
Declara que el 29 de mayo de 2014, el laboratorio de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta no realizó el aspirado de médula ósea, aduciendo que era un día festivo. Expone que el 12 de junio de 2015, el médico tratante ordenó que se le practicaran al menor los exámenes de histocompatibilidad clase I y clase II por biología molecular, no obstante lo cual estos nunca se realizaron.
Expresa que el 25 de agosto de 2015, el menor ingresó a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta donde quedó hospitalizado con dolor en la región mastoidea, oído de izquierdo y cefalea frontal leve intermitente. Asimismo, señala que allí fue diagnosticado con mastoiditis izquierda, se ordenó TAC de mastoides y oído con medio de contraste y quimioterapia intratecal para el día siguiente y se le prescribió filgastrin y posaconazol.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 4 Narra que el 26 de agosto de 2015, Brayan Andrés sufrió una recaída en la médula ósea y mastoide izquierdo. Asegura que el 27 de agosto de 2015, el menor no recibió la quimioterapia programada, debido a la falta de autorización de los exámenes necesarios.
Exhibe que, en fecha indeterminada, el médico tratante prescribió la toma de exámenes de patología LCR [liquido cefalorraquídeo] a Brayan Andrés Parra Barreto. Asevera que el 28 de agosto de 2015, Parra Barreto continuó esperando la toma de los exámenes de patología LCR [liquido cefaloraquidio], sin que se le hubiera practicado el tratamiento requerido.
Señala que el 28 de agosto de 2015, el médico tratanto prescribió nuevamente los medicamentos Posaconazol y Filgastrim a Brayan Andrés. Enuncia que el 29 de agosto de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto fue atendido por el médico general Alexander Moreno Sierra, quien solicitó un cuadro hemático de control, función renal y electrolitos. Manifiesta que el 31 de agosto de 2015, el menor no recibió la quimioterapia intratecal, porque su E.P.S. aún no le había autorizado los estudios de médula ósea y LCR.
Registra que el 1° de septiembre de 2015, el otorrinolaringólogo César Mosquera diagnosticó hipoacusia en el oído izquierdo del menor. Asimismo, sostiene que en esta fecha tampoco realizaron los estudios de médula ósea ni el LCR al menor, “por falta de autorización”. Dice que el 2 de septiembre de 2015, la médico Patricia Montenegro Aguilar constató que no se habían realizado los exámenes de médula ósea y LCR, ni se habían autorizado los procedimientos necesarios al menor.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 5 Informa que el 3 de septiembre de 2015, la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta no realizó el examen de LCR ni de médula ósea a Parra Barreto, por falta de tubos de transfusión. Alega que el 5 de septiembre de 2015, Brayan Andrés fue sometido a una transfusión de plaquetas, control de hemograma y transfusión de glóbulos rojos por los médicos tratantes de la clínica.
Revela que el 6 de septiembre de 2015, el menor presentó infecciones por herpes y neutropenia absoluta, por lo que la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta inició el protocolo de neutropenia febril. Comunica que el 7 de septiembre de 2015, Brayan Andrés presentó fiebre y no pudo ser sometido a los exámenes de médula ósea ni LCR. Acusa que para el 9 de septiembre de 2015, las entidades demandadas no habían suministrado los medicamentos Posaconazol y Filgastrim al menor, lo cual aceleró el deterioro de su salud.
Menciona que el 10 de septiembre de 2015, durante la hospitalización de Brayan Andrés, el paciente presentó neutropenia febril y fue programado por el médico tratante para la toma de muestras de médula ósea para el día siguiente. Alude que el 16 de septiembre de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto fue trasladado a la UCI pediátrica por presentar choque séptico, donde recibió tratamiento con cefepime y vancomicina.
Depone que el 17 de septiembre de 2015, el joven Parra Barreto sufrió sepsis con fiebre y fue sometido a soporte vasoactivo debido a su condición crítica. Anota que el 18 de septiembre de 2015, Brayan Andrés continuó en un estado de salud grave, presentando fungemia por candida albicans y recibiendo tratamiento con anfotericina B. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 6 Asienta que el 19 de septiembre de 2015, Brayan Andrés presentó anemia, leucopenia, trombocitopenia y falla renal aguda, con un pronóstico reservado y alto riesgo de complicaciones.
Cita que el 20 de septiembre de 2015, el menor permaneció en un estado de salud crítico, con riesgo de muerte, recibiendo soporte vasopresor y transfusiones diarias. Evidencia que el 21 de septiembre de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto siguió en un estado muy grave, con sepsis y neutropenia febril prolongada, deterioro ventilatorio y hemodinámico, presentando un mal pronóstico.
Con alto riesgo de muerte. Concluye afirmando que el 22 de septiembre de 2015 el menor falleció debido a un paro cardíaco, causado por la falta de suministro de medicamentos y de un tratamiento interrumpido. Los demandantes atribuyen la muerte de Brayan Andrés Parra Barreto a la negligencia en la prestación del servicio de salud de las entidades demandadas, principalmente, la demora injustificada en la autorización y ejecución de tratamientos y exámenes médicos, y la falta de continuidad en el suministro de medicamentos necesarios para su tratamiento.
Concretamente, los demandantes aducen que, a pesar de que el 14 de febrero de 2014 Brayan Andrés Parra Barreto fue diagnosticado con leucemia aguda, no se le proporcionó el tratamiento ni los exámenes adecuados para su manejo, lo que deterioró rápidamente su salud. Así, consideran que la E.P.S. y la E.S.E. no autorizaron ni realizaron a tiempo exámenes esenciales como la citometría de flujo, el aspirado de médula ósea, estudios de histocompatibilidad y otros procedimientos necesarios para el seguimiento y tratamiento efectivo de la leucemia.
Además, estiman que las quimioterapias programadas fueron interrumpidas y no se llevaron a cabo en los tiempos indicados, afectando gravemente la evolución de la enfermedad. Alegan que los medicamentos esenciales como el posaconazol y el filgastrim, necesarios para mitigar los efectos adversos de la quimioterapia, no fueron suministrados oportunamente, agravando el estado de salud del paciente.
Concluyen que hubo una falta de diligencia en la atención médica integral y Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 7 continua, lo que contribuyó al deterioro progresivo de la salud de Brayan Andrés Parra Barreto. Afirman que lo ocurrido con Brayan Andrés Parra Barreto tuvo lugar porque el Departamento del Tolima no ejerció su función de supervisión y vigilancia frente a la prestación del servicio de salud. 2.
Contestaciones El 19 de octubre de 20172, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2.1. La E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta3 presentó un relato detallado del historial médico del paciente y de los tratamientos que le brindó. Atribuyó las deficiencias en la prestación del servicio a la E.P.S. Salud Vida S.A., en su rol de aseguradora de Brayan Andrés Parra Barreto.
En este sentido, señaló que el menor fue diagnosticado con anemia grave y leucemia, y reconoció que en su tratamiento se presentaron retrasos en la quimioterapia y en otros procedimientos necesarios, los cuales consideró atribuibles a la E.P.S. referida, que no autorizó ni entregó a tiempo los medicamentos y procedimientos requeridos.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de falla en el servicio médico asistencial, falta de nexo causal entre el daño antijuridico y la prestación del servicio de salud, culpa exclusiva de la E.P.S. Salud Vida S.A. y del propio estado de salud del paciente y el cumplimiento de la lex artis médica.
Llamó en garantía i) a la aseguradora Allianz Seguros S.A., con fundamento en la póliza No. 022060049/0, vigente entre el 1º de marzo de 2017 y el 30 de octubre de 20174; y ii) a la aseguradora La Previsora S.A., con fundamento en la póliza No. 1002129, vigente entre el 30 de junio de 2014 y el 30 de junio de 20155. 2.2. El Departamento del Tolima6 manifestó que no era una institución prestadora de servicios de salud y que no tuvo participación alguna en la definición del 2 Fl. 146, C. 1. 3 Fl.231 a 291, C. 2. 4 Fl. 38 a 39, C.8.
El 8 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió el llamamiento en garantía 5 Fl. 17 a 20, C.8. El 8 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió el llamamiento en garantía 6 Fl. 311 a 331, C. 2. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 8 tratamiento brindado a Brayan Andrés Parra Barreto.
Propuso las excepciones de ausencia de los elementos de la responsabilidad patrimonial departamental y la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.3. La E.P.S. Salud Vida S.A.7 argumentó que no había tenido participación directa en la prestación del servicio médico, ya que su función se limitaba a la administración del riesgo y la autorización de los procedimientos médicos a través de su red de prestadores.
Afirmó que había cumplido con todas las obligaciones derivadas del contrato de aseguramiento de Brayan Andrés Parra Barreto, quien estaba afiliado al régimen subsidiado. Enfatizó que gestionó las autorizaciones de los servicios de salud requeridos, por lo que no había incumplido sus deberes. Subrayó que, aunque los demandantes señalaron una supuesta falta de autorización de un medicamento específico, dicha omisión no había sido la causa directa del fallecimiento de Brayan Andrés Parra Barreto.
Indicó que su muerte fue el resultado de la progresión natural de la leucemia, una enfermedad de alta complejidad y riesgo, que no pudo ser detenida a pesar de los esfuerzos médicos y del cumplimiento de las autorizaciones de medicamentos y tratamientos. Propuso las excepciones de inexistencia de responsabilidad de la EPS, inexistencia de incumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento, inexistencia de los elementos que configuran una falla en el servicio de salud, y la inexistencia de perjuicios materiales dada la edad del paciente. 2.4.
Allianz Seguros S.A.8, rechazó la responsabilidad por los perjuicios morales y materiales reclamados por los demandantes. Argumentó que la atención médica brindada al menor fue adecuada y se ajustó a los protocolos establecidos. Sostuvo que la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta no incurrió en negligencia ni presentó fallas en la atención del paciente.
Excepcionó ausencia de falla en el servicio, el hecho del tercero representado en la actuación de la E.P.S. Salud Vida S.A. y la inexistencia de la obligación de indemnizar, por parte de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta. Por otro lado, advirtió el límite máximo del valor asegurado por evento, establecido hasta $1.000.000.000 y sujeto a un deducible del 20% sobre el valor de la condena, con un mínimo de COP $15.000.000. 7 Fl..340 a 354, C.2. 8 Fl. 558 a 570, C.3. y 47 a 51, C.8.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 9 2.5. La Previsora S.A.9 afirmó que según las condiciones de la póliza Claims Made, tanto el hecho que originó la responsabilidad civil como el reclamo debían haber ocurrido dentro de la vigencia de la póliza No. 1002129. Sin embargo, alegó que la cobertura de la póliza expiró el 29 de septiembre de 2015 y el reclamo fue presentado con posterioridad a esta fecha, es decir, por fuera del período de vigencia de la póliza. 3.
Audiencia inicial El 10 de septiembre de 201810, el Tribunal Administrativo del Tolima celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio. Frente a este último punto, esto es, el objeto del litigio, señaló que “consiste en determinar si las entidades demandadas, son administrativamente responsables de los perjuicios morales inmateriales alegados por los demandantes, con ocasión del fallecimiento del menor de edad Brian Andrés Parra Barreto, producto de una presunta falla en la prestación del servicio, en hechos ocurridos entre el 14 de febrero de 2014, fecha del diagnóstico, y el 22 de septiembre de 2015, calenda en que el referido paciente falleció”. 4.
Alegatos de conclusión en primera instancia El 21 de mayo de 201911 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. La parte demandante12, la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta13, el Departamento del Tolima14, la E.P.S. Salud Vida S.A.15, Allianz Seguros S.A.16 y la Previsora S.A.17 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la 9 Fl. 558 a 570, C.3. y 26 a 3.0, C.7. 10 Fl. 616 a 622, C.4. 11 Fl. 766 a 767, C.4. 12 Fl. 780 a 786, C.4. 13 Fl. 824 a 827, C.4. 14 Fl. 804 a 814, C.5. 15 Fl. 796 a 803, C.4. 16 Fl. 787 a 795, C.4. 17 Fl. 772 a 779, C.4.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 10 contestación de la misma, respectivamente. 4.2. El Ministerio público18 conceptuó que la causa eficiente de la muerte de Brayan Andrés Parra Barreto fueron las complicaciones inherentes al tratamiento necesario para contrarrestar la patología que padecía. Consideró que este tratamiento fue aplicado adecuadamente en un esfuerzo por mitigar los efectos y promover la recuperación del menor.
Por lo tanto, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda. Subsidiariamente, indicó que, en caso de comprobarse una posible negligencia médica que hubiera contribuido al daño, la responsabilidad de las entidades demandadas no podría superar el 20%, correspondiente a la pérdida de la expectativa de recuperación del paciente. 5.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 10 de junio de 202119, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró a la E.P.S. Salud Vida S.A. patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por los demandantes, como consecuencia del fallecimiento de Brayan Andrés Parra Barreto, pues advirtió que la atención médica tardía redujo la oportunidad de supervivencia del menor.
En sustento de su decisión señaló que el servicio de salud proporcionado a Brayan Andrés Parra Barreto fue inadecuado y tardío para su patología de leucemia mieloide aguda. Indicó que la demora en las autorizaciones por parte de la E.P.S. afectó la oportunidad de diagnóstico y tratamiento, resultando en un procedimiento fraccionado y deficiente.
Señaló que las demoras también incluyeron retrasos en la entrega de resultados de exámenes y en la confirmación del diagnóstico de recaída, lo que impidió un tratamiento de recuperación efectivo. Consideró que, aunque la Fundación Colombiana de Leucemia y Linfoma y la Dra. Patricia Montenegro Aguilar confirmaron que el tratamiento de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta fue acorde a los protocolos médicos, la dilación administrativa de la E.P.S. Salud Vida S.A. contribuyó a una pérdida de oportunidad 18 Fl. 815 a 823, C.5. 19 Fl. 620 a 648, C.1. 13_440012340000201400008011RECIBEMEMORIALRESPUESTA20221025123509 (1).pdf Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 11 de supervivencia del menor, quien, pese a lo agresivo de su enfermedad, habría tenido una expectativa razonable de vida si hubiera recibido atención continua.
De otro lado, estimó que no se identificó responsabilidad directa de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta en la muerte del menor, ya que su actuación estuvo dentro de los estándares médicos. Asimismo, advirtió que la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima no tuvo responsabilidad en las autorizaciones ni en el tratamiento brindado a Parra Barreto.
En la parte resolutiva el a quo condenó a la E.P.S. Salud Vida S.A. a pagar, por perjuicios morales, 50 SMLMV para Nini Johanna Barreto García y 25 SMLMV para cada uno de los demás demandantes. 6. Recurso de apelación El 2 de julio de 2021, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 15 de julio de 202120 y admitido el 20 de agosto de 202121. 6.1.
La parte actora22 argumentó que la primera instancia no valoró correctamente las pruebas, en particular el diagnóstico de Brayan Andrés Parra Barreto. Sostuvo que el tratamiento brindado a este paciente fue fraccionado e inoportuno, lo que afectó negativamente la salud del menor. Consideró que esta situación, era imputable tanto a la E.P.S. Salud Vida S.A., como a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta.
Así, alegó que tanto la E.P.S. como la E.S.E. incumplieron su obligación de brindar atención integral al paciente, conforme a la Ley 1388 de 2010. Indicó que mientras la E.P.S. no autorizó oportunamente los exámenes ni entregó los medicamentos necesarios, la E.S.E. no siguió los protocolos adecuados para la atención de pacientes con cáncer infantil.
Resaltó que esta situación impactó en la expectativa de vida del paciente, ya que, aunque la leucemia mieloide aguda era una enfermedad grave, el menor tenía una expectativa razonable de supervivencia si hubiera recibido un tratamiento continuo y oportuno. 20 Fl. 907, C.9. 21 Fl. 913, C.9. 22 Fl. 902 a 906, C.9. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 12 Sin embargo, consideró que la interrupción del tratamiento disminuyó considerablemente sus posibilidades de sobrevivir.
Además, la parte actora insistió en que la Secretaría de Salud del Tolima no ejerció un control adecuado sobre las entidades prestadoras del servicio de salud, contribuyendo así a la falla en la prestación del servicio. Finalmente, solicitó el reconocimiento de la indemnización por daños morales y de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, en los valores allí establecidos. 7.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Comoquiera que no se solicitaron pruebas, ni se decretaron en el término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247, numeral 5º de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión. En esta etapa el Ministerio Público23 guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción como atributo del poder que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República. Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras: i) la ordinaria, ii) la contencioso administrativa, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena y vi) la especial para la paz.
Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman. Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la 23 Índice SAMAI 14.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 13 jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio. Al efecto, esta Corporación ha definido que24 la competencia para conocer de los diferentes asuntos se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii) la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción)25.
En este orden ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio26.
Precisamente la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 29 de agosto de 200727, advirtió que el fuero de atracción resulta procedente siempre que desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública accionada en conjunto con un sujeto de derecho privado pueda resultar condenada.
En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado 24 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 15 de junio de 2015, Rad.: 51174. 25 Corte Constitucional.
Sentencia C-328 de 2015 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”. Sentencias del 1° de marzo de 2018, Rad.: 43629; y del 28 de agosto de 2019, Rad.: 52603. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad.: 38958. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 14 ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de todos los accionados28.
De conformidad con lo anterior, el factor de conexidad implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o, incluso, sujetos de derecho privado frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción. De hecho, en sentencia del 18 de junio de 2015 la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, a demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas”29 Tal circunstancia posibilita que el juez de lo contencioso administrativo pueda dirimir controversias en las cuales intervengan particulares, siempre que su vinculación con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonablemente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida30.
Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como se hizo en sentencia del 3 de agosto de 202031, en la que se señaló que para la procedencia del fuero atracción es mandatorio que “la demanda y las pretensiones se deban haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les 28 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 1° de octubre de 2008, Rad.: A.G. 2005-02076- 01. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de junio de 2015, Rad.: 51714. 30 Ibídem. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020, Rad.: 44428. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 15 pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”.
Dicho de otra manera, el hecho de que uno de los sujetos vinculados al proceso sea juzgado de manera natural por el juez de la jurisdicción ordinaria, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública.
Es así como, en aquellos eventos en los que se formule una demanda, tanto contra una entidad estatal como en contra un sujeto de derecho privado de manera concurrente, por un asunto que en principio debería ser decidido por un juez de la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados32, siendo menester, para dichos efectos, estudiar el petitum y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega33.
En el caso sub examine los demandantes presentaron demanda contra la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, la E.P.S. Salud Vida S.A. y el Departamento del Tolima, para que fueran declarados patrimonialmente responsables por la muerte de Brayan Andrés Parra Barreto. Ahora bien, en atención a la naturaleza jurídica de la E.P.S. Salud Vida S.A., persona jurídica constituida bajo la naturaleza de sociedades comerciales anónima, debe advertirse que, en razón al fuero de atracción, se tiene competencia para vincularla y juzgarla, a la par de como ocurre con las entidades públicas accionadas, pues las pretensiones de la demanda y, en este caso específico el recurso de apelación, dejan en evidencia que una condena frente a las mencionadas entidades públicas podría 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 51687. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de agosto de 1994, Rad.: 10.007 y 9480.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 16 afectar a la situación procesal de la E.P.S. Salud Vida S.A., aun cuando su responsabilidad ya haya quedado establecido en primera instancia y este sea un hecho que no se discute en el recurso de alzada. Así, en razón a que la responsabilidad de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta y del Departamento del Tolima podrían quedar comprometidas frente al daño antijurídico alegado en la demanda, como consecuencia de una falla en la prestación del servicio de salud, se tiene también competencia para juzgar la responsabilidad de la entidad de derecho privado.
Igualmente, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, pues la cuantía, dada por la estimación razonada en la demanda34, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación35, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150, 152 numeral 6, 157 y 247 del del CPACA. 2.
Medio de control procedente La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el 34 “Artículo 157.
Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de la competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ella pueda considerarse la estimación de los perjuicios inmateriales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.
La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, que tomará en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, causados hasta la presentación de aquella. Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor.
En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento. En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. Parágrafo.
Cuando la cuantía esté expresada en salarios mínimos legales mensuales vigentes, se tendrá en cuenta aquel que se encuentre vigente en la fecha de la presentación de la demanda.” 35 La estimación razonada de la cuantía corresponde a $855.751.720, lo cual es superior a 500 SMLMV ($368.858.500) del año en que ésta se presentó. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 17 artículo 14036 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables a acciones y omisiones en la prestación del servicio médico-asistencial de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, del Departamento del Tolima y de la E.P.S. Salud Vida S.A. 3. Vigencia del medio de control de reparación directa En el proceso no se discutió la caducidad del medio de control ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes.
Sin embargo, en esta instancia resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal37. Así, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general38, estableció unos plazos para poder ejercer 36 “Artículo 140.
Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño” 37 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.
Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.
Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 38 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 18 oportunamente cada uno de los medios de control judicial.
Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción39, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.
Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure40 que opera por la falta de actividad oportuna en la seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 39 Consejo de Estado.
Sentencia del 23 de febrero de 2006. Rad. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 40 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 19 puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia41, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.
El artículo 164.2.i del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, vigente para la época de los hechos, determinó que “La demanda deberá ser presentada: […] so pena de que opere la caducidad: […] Cuando se pretenda la reparación directa, […] dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.”42.
En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta: i) que el 22 de septiembre de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto falleció (hecho probado 7.1.45.); ii) que el 7 de julio de 2017 los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se declaró fallida el 20 de septiembre de 201743; y iii) que la demanda se presentó el 4 de octubre de 2017. eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.
Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 41 Corte Constitucional.
Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 42 Con excepción del término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, que “se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”. 43 Fl. 122, C.1.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 20 4. Legitimación en la causa Comoquiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis44. 4.1. Nini Johanna Barreto García (madre), Yhinet Tatiana Parra Barreto (hermana), Yudi Marcela Parra Barreto (hermana), Myriam García Lozano (abuela materna), Carlos Julio Barreto Ochoa (abuelo materno) están legitimados en la causa por activa, toda vez que conformaban el núcleo familiar de Brayan Andrés Parra Barreto (víctima), según dan cuenta copias auténticas de sus correspondientes registros civiles de matrimonio y nacimiento45. 4.2.
La E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta y la E.P.S. Salud Vida S.A., están legitimadas en la causa por pasiva, toda vez que la primera actuó como entidad prestadora del servicio médico en atención a la patológica presentada por Brayan Andrés Parra Barreto (hechos probados 7.1.2. y s.s.) y la segunda fue la empresa promotora de salud a la que este se encontraba afiliado (hecho probado 7.1.2.).
Además, por cuanto son las entidades frente a las que se endilga una falla del servicio por deficiencias en la atención prestada al paciente. 4.3. El Departamento del Tolima está legitimado en la causa por pasiva, toda vez que la demanda le endilga que Brayan Andrés Parra Barreto fue sometido a múltiples fallas en la prestación del servicio, porque dicha entidad no ejerció su función de supervisión y vigilancia. Al respecto se advierte que las entidades departamentales en el régimen subsidiado de salud están obligadas a asegurar la prestación eficiente y equitativa de los servicios de salud a la población beneficiaria.
En este sentido, les corresponde garantizar el acceso a los servicios de salud (Ley 44 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.
En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 45 Fl. 98 a 101, C.1.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 21 100 de 1993, Art. 15646 y 21147); vigilar y controlar la prestación de los servicios por parte de las EPS (Ley 715 de 2001, arts. 4348 y 4449); gestionar los recursos financieros del régimen subsidiado (Ley 1438 de 2011, arts. 1050 y 3351); garantizar el derecho fundamental a la salud (Ley 1751 de 2015, art. 1052); asegurar la afiliación de la población vulnerable (Decreto 780 de 2016, arts. 2.5.2.1.253 y 2.5.2.1.454) y supervisar el cumplimiento de los estándares de calidad y oportunidad en la atención médica (Resolución 2674 de 201955). 4.4.
Las compañías aseguradoras Allianz Seguros S.A. y La Previsora S.A. están legitimadas en su condición de llamadas en garantía de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, de conformidad con las pólizas de responsabilidad civil No. 022060049/0 y 1002129, respectivamente. Lo anterior, aunado a que la entidad llamante está legitimada en la causa por pasiva.
Al efecto, debe recordarse que la legitimación en la causa frente a la llamada en garantía debe mirarse en relación con aquella que se predica frente al demandado llamante. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la atención médica prestada a Brayan Andrés Parra Barreto por la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta configuró una falla en el servicio de salud que pueda considerarse como causa del daño antijurídico, 46 Define el Sistema General de Seguridad Social en Salud y establece los principios básicos que guían el acceso a los servicios de salud, tanto para el régimen contributivo como para el subsidiado. 47 Establece la responsabilidad de los entes territoriales (departamentos, distritos y municipios) en la administración del régimen subsidiado y su participación en la financiación de los servicios de salud. 48 Define las competencias de las entidades territoriales en cuanto a la organización, dirección y prestación del servicio público de salud, así como su obligación de garantizar la prestación del servicio de salud a los afiliados del régimen subsidiado. 49 Asigna a los departamentos la responsabilidad de vigilar y controlar la prestación de servicios de salud por parte de las EPS del régimen subsidiado. 50 Refuerza la responsabilidad de los entes territoriales en la supervisión de las EPS y en garantizar la prestación de servicios de salud a la población del régimen subsidiado, priorizando la calidad y oportunidad de la atención. 51 Indica que las entidades territoriales tienen la función de controlar el uso adecuado de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 52 Consagra el derecho fundamental a la salud y la obligación de las entidades territoriales de garantizar su efectividad, especialmente para las poblaciones más vulnerables. 53 Establece la función de las entidades territoriales en la afiliación de la población al régimen subsidiado y la gestión de los recursos correspondientes. 54 Detalla las competencias de las entidades departamentales en la gestión del aseguramiento en salud y la garantía de la prestación de servicios a los afiliados del régimen subsidiado. 55 Establece los criterios de auditoría y seguimiento por parte de las entidades territoriales a las EPS del régimen subsidiado para asegurar que cumplan con los estándares de calidad, cobertura y eficiencia en la prestación de los servicios de salud.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 22 habiéndose ya establecido la responsabilidad de la E.P.S. Salud Vida S.A. por el Tribunal Administrativo del Tolima. Igualmente, es necesario determinar si dicha falla es atribuible al Departamento del Tolima, considerando sus responsabilidades en la prestación del servicio de salud. 6.
Solución al problema jurídico Antes de entrar a resolver el problema jurídico que se planteó, es conveniente hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad aplicable como consecuencia de las actividades médico- sanitarias. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199156 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.
El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho57, que contraría el orden legal58 o que está desprovista de una causa que la justifique59, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida60, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.
Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en 56 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 57 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 58 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 59 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 60 Cosso.
Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 23 términos generales fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros61.
Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Régimen de responsabilidad aplicable por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso62.
En este sentido, por regla general, el fundamento del deber de reparar aplicable cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias es el de falla del servicio. De hecho, en los eventos en los que se analiza la responsabilidad del Estado por daños ocasionados en virtud de la atención médica defectuosa, se aplica, en 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 62 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 24 principio, el régimen de responsabilidad de falla probada, pues esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar un análisis entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por la autoridad demandada.
En efecto, sobre este particular se ha señalado que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.
Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. ( ) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.
“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comproCundinamarca su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”63 Para endilgar responsabilidad por daños ocasionados como consecuencia de una falla en el servicio en las actividades médico-sanitarias, el demandante debe acreditar i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) imputación. Así lo ha entendido esta Corporación, al señalar: “…existe consenso en cuanto a que la sola intervención -actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño”64 En suma, por regla general la responsabilidad médica derivada de daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias debe analizarse en principio bajo el régimen de la falla probada del servicio, lo que impone al demandante la obligación de acreditar probatoriamente el daño, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y la consecuencia dañosa65. 63 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del marzo 8 de 2007, Rad.: 27434. 64 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 23 de junio de 2010, Rad.: 19101. 65 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006, Rad.: 15772. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 25 7. El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 10 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la parte actora argumentó que la primera instancia no valoró correctamente las pruebas, en particular el diagnóstico de Brayan Andrés Parra Barreto.
Sostuvo que el tratamiento brindado a este paciente fue fraccionado e inoportuno, lo que afectó negativamente la salud del menor. Consideró que esta situación, era imputable tanto a la E.P.S. Salud Vida S.A., como a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta. Así, alegó que tanto la E.P.S. como la E.S.E. incumplieron su obligación de brindar atención integral al paciente, conforme a la Ley 1388 de 2010.
Indicó que mientras la E.P.S. no autorizó oportunamente los exámenes ni entregó los medicamentos necesarios, la E.S.E. no siguió los protocolos adecuados para la atención de pacientes con cáncer infantil. Resaltó que esta situación impactó en la expectativa de vida del paciente, ya que, aunque la leucemia mieloide aguda era una enfermedad grave, el menor tenía una expectativa razonable de supervivencia si hubiera recibido un tratamiento continuo y oportuno. Sin embargo, consideró que la interrupción del tratamiento disminuyó considerablemente sus posibilidades de sobrevivir.
Además, la parte actora insistió en que la Secretaría de Salud del Tolima no ejerció un control adecuado sobre las entidades prestadoras del servicio de salud, contribuyendo así a la falla en la prestación del servicio. Finalmente, solicitó el reconocimiento de la indemnización por daños morales y de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, en los valores allí establecidos.
En este sentido, y comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación contra el fallo del 10 de junio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso (en adelante CGP), se resolverá el asunto sub lite en aquello que en el recurso se reprocha como desfavorable66.
Por ello, a continuación, 66 “Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 26 se analizará si la actuación de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta y del Departamento del Tolima configuraron una falla en el servicio de salud a la cual puede atribuirse la muerte de Brayan Andrés Parra Barreto.
No se analizará la responsabilidad que en estos hechos tuvo la E.P.S. Salud Vida S.A., pues esta ya fue establecida en la primera instancia y no fue objeto de apelación, siendo entonces un aspecto que escapa al conocimiento de esta instancia. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se probaron los siguientes hechos, en su mayoría extraídos de la historia clínica. Sin embargo, se advierte que la lectura de la misma presenta dificultades debido a su ilegibilidad o a la mala caligrafía de las anotaciones médicas y de enfermería. 7.1.1. Está demostrado que el 1º de febrero de 2014, Brayan Andrés Parra Barreto presentó síntomas de deterioro de su salud, según da cuenta la copia simple de la ficha de notificación del Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública - SIVIGILA67. 7.1.2.
Está demostrado que el 13 de febrero de 2014, Parra Barreto, de 14 años, fue hospitalizado en el servicio en salud de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, en calidad de afiliado de la E.P.S. Salud Vida S.A., en el régimen subsidiado, por presuntos problemas de anemia. Lo anterior consta en la copia simple de la ficha de notificación del Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública - SIVIGILA68. apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 67 Fl. 4, C.1. 68 Fl. 4, C.1.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 27 7.1.3. Consta que el 17 de febrero de 2014, la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta ordenó la toma de un cuadro hemático de Brayan Andrés Parra Barreto. Lo anterior se acredita con la copia simple de la ficha de notificación del Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública - SIVIGILA69. 7.1.4.
Se demostró que el 17 de febrero de 2014, la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta ordenó la toma de un frotis de sangre periférica de Brayan Andrés Parra Barreto. Lo anterior consta en la copia simple de la ficha de notificación del Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública - SIVIGILA70. 7.1.5. Se estableció que el 19 de febrero de 2014, la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta ordenó la toma de un aspirado de médula ósea de Brayan Andrés Parra Barreto.
Lo anterior consta en la copia simple de la ficha de notificación del Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública - SIVIGILA71. 7.1.6. Quedó establecido que el 19 de febrero de 2014, el laboratorio de patología de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta emitió los resultados de la biopsia de médula ósea practicada a Brayan Andrés Parra Barreto, el cual estableció el diagnóstico de leucemia mieloide aguda morfología M4.
Lo anterior consta en la copia simple del resultado médico72. 7.1.7. Se demostró que el 3 de marzo de 2014, la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta ordenó que se diera inicio al tratamiento con quimioterapia de Brayan Andrés Parra Barreto, según da cuenta la copia simple de la ficha de notificación del Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública - SIVIGILA73. 7.1.8.
Quedó establecido que el 3 de abril de 2014, el departamento de oncohematología pediátrica de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta realizó el examen de citología de médula ósea de Brayan Andrés Parra Barreto. Lo anterior consta en la copia simple del resultado médico74. 69 Fl. 4Rv, C.1. 70 Fl. 4Rv, C.1. 71 Fl. 4Rv, C.1. 72 Fl. 7, C.1. 73 Fl. 4Rv, C.1. 74 Fl. 8, C.1.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 28 7.1.9. Quedó establecido que el 14 de abril de 2014, el departamento de oncohematología pediátrica de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta efectuó la lectura del examen de citología de médula ósea de Brayan Andrés Parra Barreto, el cual arrojó como resultado el diagnóstico de leucemia mieloide aguda M2, traslocación 8.21 final de primera inducción médula ósea M1.
Lo anterior consta en la copia simple del resultado médico75. 7.1.10. Está demostrado que el 26 de mayo de 2014, a las 3:00 p.m., Brayan Andrés Parra Barreto fue hospitalizado en la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, “para inicio de nuevo ciclo de quimioterapia”. En el momento refirió estar asintomático, negó fiebre, tos, dificultad respiratoria u otro síntoma.
En este sentido se anotó que se trataba de un paciente “en aceptables condiciones generales, sin hallazgos positivos al examen físico, sin signos de compromiso sistémico, sin deterioro clínico, con antecedentes de hospitalización prolongada debido a quimioterapia, neutropenia febril y riesgo de lisis tumoral”. Lo anterior consta en la copia simple en la historia clínica76. 7.1.11.
Quedó acreditado que el 27 de mayo de 2014, Brayan Andrés Parra Barreto permanecía hospitalizado, en compañía de la mamá, “pendiente de autorizar citometría de flujo en biopsia de médula ósea, fish e iniciar quimioterapia”. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería77. 7.1.12. Consta que el 27 de mayo de 2014, a las 11:00 a.m., Brayan Andrés Parra Barreto inició quimioterapia intravenosa hospitalaria y reportaba pendiente la autorización para citometría de flujo biopsia de médula ósea y fish.
Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería78. 7.1.13. Quedó establecido que el 28 de mayo de 2014, Brayan Andrés permaneció hospitalizado, en compañía de la mamá, y fue trasladado “en silla de ruedas para toma de ecografía renal”. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería79. 75 Fl. 8, C.1. 76 Fl. 9, C.1. 77 Fl. 11, C.1. 78 Fl. 9Rv, C.1. 79 Fl. 12, C.1.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 29 7.1.14. Quedó acreditado que el 28 de mayo de 2014, a las 2:00 p.m., el menor permaneció hospitalizado, en compañía de la mamá, pendiente de esteroides, colirio con dexametasona y de autorización para citometría de flujo biopsia de médula ósea y fish.
Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería80. 7.1.15. Se acreditó que el 29 de mayo de 2014, Brayan Andrés Parra Barreto permaneció hospitalizado en compañía de la mamá, se observaba decaído sin apetito, pendiente de quimioterapia programada para el 30 de mayo de 2014 y aspirado de biopsia de médula ósea y fish, pendiente de urocultivo.
Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería81. 7.1.16. Quedó establecido que el 30 de mayo de 2014, Parra Barreto recibió quimioterapia. Sin embargo, no se efectuó “el aspirado y biopsia de médula ósea ya que el laboratorio no garantiza[ba] envío de la muestra por ser festivo el día lunes”. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería82. 7.1.17.
Está demostrado que el 11 de junio de 2014, Brayan Andrés fue valorado por el servicio de oncohematología pediátrica, según da cuenta la copia simple del registro médico del Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública - SIVIGILA83. 7.1.18. Quedó probado que el 19 de agosto de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto, fue valorado por el servicio de oncohematología pediátrica - no se menciona de dónde -, según da cuenta la copia simple del registro médico del Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública - SIVIGILA84. 7.1.19.
Quedó demostrado que el 25 de agosto del 2015, Brayan Andrés, de 15 años, consultó el servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta y fue hospitalizado para sesión de quimioterapia de rescate por recaída de Leucemia Mieloide aguda, en aceptable estado general, con dolor en región mastoidea y oído izquierdo y con cefalea frontal leve intermitente.
Dentro del plan 80 Fl. 12, C.1. 81 Fl. 14, C.1. 82 Fl. 17, C.1. 83 Fl. 5, C.1. 84 Fl. 5Rv, C.1. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 30 de manejo se incluyó “adapter, se solicitan paraclínicos, se solicita TAC de oído y mastoides con medio de contraste, quimioterapia intratecal”.
Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución médica85. 7.1.20. Se estableció que el 27 de agosto de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto recibió quimioterapia, estando hospitalizado en la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, según da cuenta la copia simple de las notas de evolución de enfermería86. 7.1.21. Se probó que el 28 de agosto de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto estuvo pendiente de “valoración por otorrino” durante hospitalización en la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, según da cuenta la copia simple de las notas de evolución de enfermería87. 7.1.22.
Se demostró que para el 29 de agosto de 2015 Brayan Andrés no aceptaba la vía oral y se encontraba pendiente de “colocar citorafina (sic), ecocardiograma, y valoración por otorrino”. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería88. 7.1.23. Se demostró que para el 30 de agosto de 2015, Parra Barreto ya toleraba la vía oral, recibió la lectura de “LLR de 26 de agosto de 2015” y de “TAC de mastoide del 27 de agosto de 2015” y valoración del otorrino. Se registró pendiente de iniciar un nuevo ciclo de quimioterapia.
Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería89. 7.1.24. Está demostrado que el 31 de agosto de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto se reportó “pendiente de medicamentos para nuevo ciclo de quimioterapia […] durante la mañana la pasó triste, reactivo y deprimido”. Se registró pendiente valoración por otorrino, según da cuenta la copia simple de las notas de evolución de enfermería90. 7.1.25.
Se demostró que el 1º de septiembre de 2015 Brayan Andrés Parra Barreto 85 Fl. 18 y 18Rv, C.1. 86 Fl. 24Rv, C.1. 87 Fl. 24Rv, C.1. 88 Fl. 26, C.1. 89 Fl. 27, C.1. 90 Fl. 27 y 30, C.1. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 31 fue llevado para valoración por otorrino, se le tomaron laboratorios y quedó programado para aspirado de médula ósea y valoración por otología. Se ordenó seguir con manejo ambulatorio.
A las 11:50 a.m. se registró “no se tomó estudio de médula ósea porque no están las autorizaciones. Pendiente entrega de posaconazol y biplan para manejo ambulatorio”. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería91. 7.1.26. Está demostrado que el 2 de septiembre de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto permanecía pendiente de que la E.P.S. enviará autorizaciones para la toma de aspirado para estudio de médula ósea, fish y citometría de flujo.
Igualmente se hallaba pendiente de iniciar nuevo ciclo de quimioterapia y de la entrega de posaconazol. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería92. 7.1.27. Está establecido que el 3 de septiembre de 2015, la historia clínica de Brayan Andrés Parra Barreto registró que el paciente no fue llevado a examen de médula ósea porque la entidad donde se practicaría no podía atenderlo.
El paciente fue reprogramado para el 7 de septiembre de 2015. En esta fecha aún no recibía el medicamento posaconazol y continuaba pendiente de reporte de líquido cefalorraquídeo. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución médica93. 7.1.28. Está acreditado que el 4 de septiembre de 2015, Parra Barreto se reportó pendiente de reportes de patología y de aspirado de médula ósea.
Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería94. 7.1.29. Consta que el 5 de abril de 2015, Brayan Andrés presentó dolor (ilegible) y labios “dolor a la presión en lesiones de la cara […] posible [ilegible] herpético”. Se ordenó iniciar plan de enjuagues orales, aciclovir oral, “no hay disponibilidad LV - si no hay neutropeniv iniciar clindamicina LV”.
Se inició transfusión de plaquetas. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución médica95. 91 Fl. 30Rv, C.1. 92 Fl. 31Rv y 32, C.1. 93 Fl. 33 y 34, C.1. 94 Fl. 34Rv y 35, C.1. 95 Fl. 35Rv y 36, C.1. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 32 7.1.30. Está demostrado que el 6 de septiembre de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto inició pico febril, recibió transfusión de plaquetas y fue puesto en aislamiento protector, con orden de transfusión de 5 unidades de plaquetas cada 12 horas.
Presentó lesiones – yagas – sobre elevadas de distribución irregular en cara, cuero cabelludo y espalda, diagnosticadas como “herpes virus”. Estaba pendiente de reporte de hemocultivo, con orden de vigilar sangrado y de urocultivo. Se registró pendiente de aspirado de biopsia de médula ósea y quimioterapia intratecal y se advirtió la comunicación telefónica con el banco de sangre, donde manifestaron que en el momento no había disponibilidad de plaquetas, que solo había dos unidades disponibles.
La situación fue comentada con el médico tratante, quien manifestó esperar a que hubiera más porque el paciente requería 11 unidades. Se inició tratamiento con vancomicina, y nuevamente se ordenó iniciar posaconazol. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería y médica96. 7.1.31. Está probado que el 7 de septiembre de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto seguía febril, por lo que se canceló la toma de la absorción de médula ósea y se le ordenó transfusión de 10 unidades de plaquetas.
Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución médica97. 7.1.32. Se estableció que el 8 de septiembre de 2015, Brayan Andrés presentó disminución de la fiebre, eritema gangrenoso y dificultad para comer por heridas en la boca. A las 9:00 p.m. la historia clínica registró que el paciente cursaba por una trombocitopenia severa y requería transfusión de 5 unidades de plaquetas.
Se estableció que el paciente presentaba respuesta alérgica a las transfusiones por lo cual se ordenó premedicación con hidroxicina y vigilancia de la respuesta clínica. A las 9:15 p.m. culminó la transfusión de plaquetas sin complicaciones. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería y médica98. 7.1.33.
Queda acreditado que el 9 de septiembre de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto aún no había recibido el posaconazol, prescrito durante su hospitalización. Se ordenó que fuera programado para aspirado de médula ósea y toma de 96 Fl. 38 y 39, C.1. 97 Fl. 41, C.1. 98 Fl. 42 a 43, C.1. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 33 laboratorios.
Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución médica y de enfermería99. 7.1.34. Está demostrado que para el 10 de septiembre de 2015 Brayan Andrés Parra Barreto continuaba hospitalizado y a la espera de que se le suministrara el posaconazol y otro medicamento cuyo nombre es ilegible en la historia clínica. Se observa que fue reprogramado para quimioterapia intratecal.
Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución médica y de enfermería100. 7.1.35. Se demostró que el 11 de septiembre de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto recibió una transfusión de 10 unidades de plaquetas y una transfusión de glóbulos rojos. Presentó reacción alérgica. Se registró que estaba pendiente de reporte de patología y de reprogramar para biopsia de médula ósea, así como de la toma de muestras para exámenes de laboratorios y pendiente de una transfusión adicional de glóbulos rojos.
Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería101. 7.1.36. Se probó que el 13 de septiembre de 2015, las notas de enfermería correspondientes a Brayan Andrés Parra Barreto registraron que “no se ha administrado posaconazol por 200 miligramos porque no hay en la institución […] no hay en la farmacia en la institución”.
El paciente seguía pendiente del reporte de líquido cefalorraquídeo y de que lo programaran para aspirado de médula ósea y para valoración por dermatología. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería102. 7.1.37. Se probó que el 14 de septiembre de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto recibió transfusión de 10 unidades de plaquetas y valoración por dermatología. Al respecto se anotó “se baja el niño a consulta de dermatología”.
El paciente seguía pendiente del reporte de líquido cefalorraquídeo y de que lo programaran para aspirado de médula ósea y para quimioterapia intratecal. Las notas de enfermería reiteraron que “no se administró posaconazol porque no hay en la farmacia de la institución”. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de 99 Fl. 43 a 45, C.1. 100 Fl. 48, C.1. 101 Fl. 48Rv y 49, C.1. 102 Fl. 51 y 51Rv, C.1.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 34 enfermería103. 7.1.38. Se demostró que el 15 de septiembre de 2015, durante su hospitalización, Brayan Andrés Parra Barreto tenía pendiente que se le recogieran las muestras de orina para un urocultivo, pero ello no fue posible porque en la institución hospitalaria “no ha[bía] disponibilidad de frasco para la recolección”.
Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería104. 7.1.39. Quedó acreditado que el 16 de septiembre de 2015 Brayan Andrés recibió transfusión de 10 unidades de plaquetas, se mostró febril a lo largo de la noche, con temperatura de 40.8 grados y fue tratado con acetaminofén. El paciente se reportó hipotenso.
Fue trasladado a la unidad de cuidados intensivos dentro de la misma E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta. Se registró que la E.P.S. no había autorizado el medicamento solicitado posaconazol. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería105. 7.1.40. Está probado que el 17 de septiembre de 2015 Parra Barreto presentó dificultad respiratoria y recibió manejo con terapia respiratoria y cánula nasal por dificultad respiratoria.
Se ordenó la toma de fish, citometría de flujo, “LCR” con toma “BX” y de progreso, quimioterapia, reporte de hemocultivo y urocultivo. El paciente se mantuvo febril y reportó falla renal. Se estableció diagnóstico de neutropenia febril, choque séptico micótico, fungemia, falla renal aguda en resolución e hiperfosfatemia resuelta. En su análisis se anotó “paciente con evolución tórpida dado deterioro infeccioso por PCR muy alta en ascenso”, trombocitopenia “más marcada” y reporte de hongos en hemocultivo.
Lucía séptico, con picos febriles continuos, con anemia y con criterio transfusional, sin déficit neurológico, “persiste hipotenso”. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución de enfermería106. 7.1.41. Se acreditó que el 18 de septiembre de 2015 el paciente continuaba en regular estado general, similar al día anterior, requiriendo oxígeno para adecuar la saturación, mostrando poca aceptación y tolerancia de la vía oral por episodios 103 Fl. 52 a 53, C.1. 104 Fl. 54Rv, C.1. 105 Fl. 54 a 60, C.1. 106 Fl. 59 a 62, C.1.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 35 eméticos continuos, abdomen blando con leve dolor a la palpación en marco cólico, sin signos de irritación peritoneal, con episodio de diarrea, por lo que se decidió suspender la vía oral por alto riesgo de colitis neutropenica. Se solicitó concepto de nefrología pediátrica por creatinina nuevamente en ascenso.
Seguía séptico con picos febriles continuos. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución médica107. 7.1.42. Se probó que el 19 de septiembre de 2015, Brayan Andrés continuó “en muy regulares condiciones generales”, con tensión elevada, con oxígeno a bajo flujo, abdomen doloroso de forma generalizada y en sitio de “CVC”, levemente distendido, con neutropenia, con nutrición parenteral y en ayuno, euglicémico, diuresis por sonda vesical, balance hidráulico negativo y gasto urinario con poliuria, con picos febriles de difícil control, con cándida albicans sin tipificación, ánimo triste con ideas de minusvalía, por lo que se consideró valoración por psiquiatría infantil, reporte para clínicos con leucopenia y neutropenia severas, trombocitopenia severa.
Se ordenó transfusión de plaquetas por alto riesgo de sangrado, química sanguínea con hipocalcemia moderada y reposición por 6 horas, PCR en descenso y azoados elevados. Continuaba en cuidados intensivos “con riesgo de complicaciones y pronóstico vital muy reservado”. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución médica108. 7.1.43.
Se estableció que el 20 de septiembre de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto exhibió choque séptico compensado, fungemia por cándida albicans, neutropenia febril severa, “falla renal aguda - pre renal vs riñón de sepsis”, leucemia mieloide aguda en recaída hematológica, hiperfosfatemia severa en manejo, colitis neutropenica, politransfundido, con depresión. Mantuvo la piel con lesiones petequiales en extremidades, lesiones múltiples micro papulases en extremidades.
Se mantenía en regulares condiciones por cuadro séptico por hongos, con inestabilidad hemodinámica que requirió soporte opresor, normotenso, pancitopenia, neutropenico y trombocitopénico intenso. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución médica109. 107 Fl. 64 y 64Rv, C.1. 108 Fl. 68 a 72, C.1. 109 Fl. 72Rv, C.1.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 36 7.1.44. Consta que el 21 de septiembre de 2015, Brayan Andrés Parra Barreto se mostró en estado “crítico, muy grave, con evolución tórpida, en pésimas condiciones generales, hiperdinámico, taquicardia, cifras tensionales por debajo de percentil 50 […]”.
Lo anterior se acredita con la copia simple de las notas de evolución médica110. 7.1.45. Quedó demostrado que el 22 de septiembre de 2015, Brayan Andrés empeoró su cuadro clínico, entró en falla orgánica múltiple sistémica y falleció a las 10:15 a.m. Lo anterior consta en la copia simple de las notas de evolución médica111 y en el correspondiente registro civil de defunción112. 7.2.
Imputación de la muerte de Brayan Andrés Parra Barreto a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta y al Departamento del Tolima Teniendo acreditado el daño antijurídico, configurado en la pérdida del derecho a la vida de Brayan Andrés Parra Barreto, cuya concreción no se discute en el caso concreto, así como no se discute la responsabilidad de la E.P.S. Salud Vida S.A., cuya falla en la prestación del servicio de salud quedó declarada por el Tribunal Administrativo del Tolima, sin que la entidad condenada se alzara contra esta decisión, pasa la Sala a establecer si la atención médica prestada a Brayan Andrés Parra Barreto por la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta configuró una falla en el servicio de salud que pueda considerarse como causa del daño antijurídico, y si dicha falla es atribuible al Departamento del Tolima, considerando sus responsabilidades en la prestación del servicio de salud.
Para el efecto, aunado al recuento de los hechos válidamente acreditados en el proceso, obra el testimonio rendido en este contencioso el 6 de mayo de 2019 por la médico pediatra y oncohematóloga pediatra, Patricia Montenegro Aguilar, quien atendió a Brayan Andrés Parra Barreto a lo largo de la prestación del servicio de salud en la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta e hizo el diagnóstico inicial de leucemia mielitis y el diagnóstico de recaída.
Al respecto la testigo señaló que cuando de los exámenes iniciales surgió la posibilidad de leucemia, se realizaron las pruebas necesarias para confirmar el diagnóstico. Así, dijo que se estableció que el paciente tenía leucemia mieloide aguda y se inició el tratamiento de 110 Fl. 79Rv. 111 Fl. 81 a 82, C.1. 112 Fl. 97, C.1. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 37 quimioterapia.
Sostuvo que, durante el primer ciclo de inducción, el paciente experimentó las complicaciones inherentes a la quimioterapia, tales como neuropatía severa, trombocitopenia y anemia severas; y recibió transfusiones y manejo antibiótico para las infecciones asociadas. Señaló que el tratamiento incluyó un ciclo de inducción, seguido por un segundo ciclo de inducción y tres ciclos de consolidación, completando así la fase inicial.
Sin embargo, señaló que, durante el seguimiento ambulatorio, el paciente comenzó a presentar episodios recurrentes de dolor de cabeza. Manifestó que el dolor se intensificó y se localizó en el oído, lo que llevó a su hospitalización con la sospecha de recaída. Se realizaron nuevas pruebas para confirmar el diagnóstico de recaída tumoral y dado que se confirmó la recaída, se optó por un segundo protocolo de rescate.
Afirmó que el paciente recibió el primer ciclo de este protocolo, pero sufrió complicaciones infecciosas después de la administración. Dijo que, a pesar de recibir el segundo ciclo de tratamiento, las complicaciones resultaron ser fatales. La médico tratante explicó que el manejo de las leucemias se consideraba una emergencia médica y una enfermedad aguda, tanto en niños como en adultos, debido a su rápido crecimiento.
Señaló que estas enfermedades se caracterizaban por la proliferación acelerada de células tumorales. Indicó que, en general, estas células podían duplicar el tamaño del tumor aproximadamente cada 48 horas. Las leucemias se originaban en la médula ósea, la "fábrica" de células sanguíneas, donde las células malignas se desarrollaban y se diseminaban a través del torrente sanguíneo a todos los tejidos del cuerpo.
Indicó que esta rápida expansión de células tumorales generaba una urgencia médica, porque si no se controlaba la enfermedad de manera oportuna y se retrasaba el diagnóstico o el inicio del tratamiento, podían surgir complicaciones graves. Refirió que la acumulación de células tumorales en la médula ósea reducía la producción de glóbulos rojos y plaquetas, lo que podía provocar trombocitopenia severa y sangrados que amenazaban la vida.
Además, sostuvo que la reducción en la producción de leucocitos, que eran fundamentales para el sistema inmunológico, podía llevar a infecciones graves que también representaban un riesgo vital. La médica reconoció que en el caso de Brayan Andrés Parra Barreto hubo demoras. Dijo que la demora se debió a que la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta no disponía de las pruebas diagnósticas confirmatorias necesarias para diagnosticar Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 38 leucemia.
Al respecto señaló que para confirmar una leucemia mieloide se requerían varias pruebas especializadas, como citometría de flujo, cariotipo, estudios de citogenética (incluyendo la técnica FISH) y estudios de biología molecular. Indicó que ninguna de estas pruebas estuvo disponible en el hospital. Explicó que cuando se enfrentaba a un paciente que necesitaba estas pruebas y el hospital no contaba con ellas, era necesario solicitar a la red de servicios de la empresa de salud que autorizara y gestionara el envío de las muestras para su análisis en otros centros especializados.
Señaló que en la resolución del plan de beneficios médicos estaban incluidas y cubiertas todas estas pruebas. Asimismo, explicó que la primera prueba diagnóstica que se debía practicar era el mielograma, realizado por la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, con resultados en 24 a 48 horas. En el caso de Brayan Andrés Parra Barreto, indicó que era necesario determinar si se trataba de un grupo mieloide o linfoide, o una leucemia mieloide tipo M2 o M4.
Luego, se requería una citometría de flujo, una prueba inmunológica más específica para confirmar el diagnóstico e identificar el subtipo exacto de leucemia, cuyos resultados demoraban entre 48 horas y 5 a 6 días. Señaló que la demora en este caso se debió a la toma del examen, no a la elaboración del informe de citometría. Igualmente, señaló que al recibir el reporte confirmatorio de leucemia mieloide aguda de Brayan Andrés Parra Barreto y al iniciar el tratamiento, se encontró que uno de los dos medicamentos necesarios no estaba disponible, por lo que se solicitó inmediatamente a la empresa de salud que proporcionara el medicamento, pero este se tardó aproximadamente tres días en que estuviera disponible en el hospital para comenzar la quimioterapia.
Frente a la atención brindada al menor, precisó que la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta lo atendió el 1 y 2 de mayo de 2014 en hospitalización inicial; el 7 de mayo de 2014 en consulta externa; el 21 de mayo de 2014 en consulta externa; del 26 al 30 de mayo de 2014 en hospitalización para la primera consolidación de quimioterapia; el 8 de junio de 2014 en valoración externa; el 25 y 26 de junio de 2014 en segunda hospitalización para consolidación; del 1 al 4 de julio de 2014, continuación de la segunda hospitalización; el 9 de julio de 2014, en valoración externa; del 13 al 31 de julio de 2014, en hospitalización para la tercera Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 39 consolidación de quimioterapia; del 11 al 19 de agosto de 2014 en valoración externa y hospitalización; el 28 de agosto de 2014 en consulta externa; el 24 de septiembre de 2014 en consulta externa; el 29 de octubre de 2014 en consulta externa; el 26 de noviembre de 2014 en consulta externa; el 17 de diciembre de 2014 en consulta externa; el 14 de enero de 2015 en consulta externa; el 18 de febrero de 2015, en consulta externa; el 15 de abril de 2015 en consulta externa; el 20 de mayo de 2015, en consulta externa y a partir del 10 de junio de 2015 en hospitalización por sospecha de recaída.
Frente a la atención, indicó que Brayan Andrés Parra Barreto recibió antibióticos para manejar complicaciones, transfusiones para eventos hematológicos relacionados con la quimioterapia y antibióticos profilácticos para prevenir infecciones. Dijo que con el primer protocolo de quimioterapia se le administraron antibióticos específicos para prevenir infecciones pulmonares.
En el segundo protocolo, que era más intensivo y supresor de la médula ósea, se incluyeron medicamentos adicionales. Afirmó que Brayan recibió posaconazol, un antimicótico para prevenir infecciones fúngicas, y un factor estimulante de colonias de granulocitos, conocido como filgrastim, para estimular la producción de glóbulos blancos y mejorar su resistencia a infecciones.
La medica explicó que el plan de manejo para Brayan Andrés Parra Barreto era enviarlo a su casa para manejo ambulatorio, para evitar que adquiriera una infección intrahospitalaria, pero ello no fue posible porque su E.P.S. no proporcionó el medicamente prescrito posaconazol. Sin embargo, reafirmó que el menor recibió el medicamente mientras permaneció hospitalizado, pero señaló que, aunque la falta de estos medicamentos pudo haber aumentado el riesgo de infecciones del paciente, porque el no haber tenido los medicamentos en casa podría haber sido un factor de riesgo, no se podía asegurar al 100% que esto hubiese sido determinante en el desenlace fatal.
Asimismo, señaló que el 15 de junio de 2015, el menor ingresó a urgencias con sospecha de deterioro neurológico. Al día siguiente, se remitió para manejo integral por oncohematología pediátrica. Sin embargo, la confirmación de la recaída no se produjo sino hasta el 28 de julio de 2015, debido a la necesidad de realizar una biopsia de hueso en el oído, que fue determinada por el otorrinolaringólogo, así Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 40 como a la necesidad de rastrear todos sus órganos para documentar la recaída.
Indicó que para evaluar la recaída con sospecha de compromiso cerebral, se solicitaron diversas pruebas: citometría de flujo y fish del líquido cefalorraquídeo, citometría de flujo, cariotipo y fish en médula ósea, y estudios especializados de patología en la biopsia del oído, incluyendo tinción básica, histoquímica e inmunohistoquímica.
Refirió que como estas pruebas especializadas no se realizaban en la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, se solicitaron a la entidad de salud para utilizar la red de servicios. Sostuvo que la demora en la realización de las pruebas se debió a la tardanza en recibir las autorizaciones de la entidad de salud. Explicó que la quimioterapia se administraba con el objetivo de destruir todas las células malignas en la médula ósea y en circulación en el cuerpo.
Sin embargo, debido a su falta de selectividad, la quimioterapia también destruía las células sanas de la médula ósea, lo que afectaba la producción de células defensivas del sistema inmunológico, plaquetas y glóbulos rojos y blancos. Esto resultaba en un riesgo de infecciones graves por agentes externos como parásitos, virus, bacterias y hongos, de manera que las terapias de soporte se empleaban para reducir el riesgo infeccioso, aunque no podían eliminarlo por completo.
Afirmó que para disminuir este riesgo, a Brayan Andrés Parra Barreto se le prescribió el medicamento posaconazol y manejo ambulatorio, pero el paciente sufrió una infección que contribuyó a su fallecimiento. En relación con los tratamientos preventivos para los familiares y convivientes del menor, señaló que se les proporcionó educación sobre el manejo y cuidado en el hogar mediante guías específicas.
También se ofrecieron lineamientos generales sobre higiene y autocuidado para proteger al menor y se recomendó a los padres que llevaran a sus otros hijos al médico para completar sus esquemas de vacunación y evaluar su estado de salud. Finalmente la medico dijo desconocer si la falta de medicamentos para el menor y las situaciones presentadas en su tratamiento fueron informadas a la Secretaria de Salud del Departamento del Tolima.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 41 Por otra parte, se advirtió el testimonio rendido dentro de este contencioso por Juan Carlos Vera Roa, en su calidad de Director Nacional de Servicios de Salud de la E.P.S. Salud Vida S.A., quien afirmó haber emitido un informe de auditoría con el objetivo de determinar posibles deficiencias en la prestación del servicio de salud brindado al joven Brayan Andrés Parra Barreto.
Explicó que su análisis se centró exclusivamente en evaluar si la falta de suministro de los medicamentos filgrastim y posaconazol había influido directamente en la condición del paciente. Para este fin, realizó un análisis parcial de la historia clínica remitida por la oficina territorial del Tolima, enfocándose en los soportes clínicos correspondientes a la hospitalización del año 2015 hasta el fallecimiento del menor.
Con base en dicha revisión, concluyó que la falta de suministro de esos medicamentos no afectó de manera directa la evolución de la enfermedad del joven, ya que su administración era secundaria para su tratamiento. Ahora bien, juicio de la Sala y en los términos del artículo 211113 del Código General del Proceso, se advierte que los testimonios antes citados resultan sospechosos dada la relación laboral y de subordinación de los testigos respecto de las entidades demandadas.
No obstante, se tiene que los testimonios sospechosos deben ser valorados con la especial severidad que se requiere en tales eventos. En este sentido, vale la pena reiterar, conforme lo ha manifestado esta Corporación, que los testimonios que resultan sospechosos no pueden desecharse de plano, sino que deben ser examinados y valorados con mayor rigurosidad, de cara a las demás pruebas que reposan en el expediente y de acuerdo con las circunstancias propias de cada asunto litigioso.
Aunado a lo anterior, se tiene el dictamen pericial emitido por la Fundación Colombiana de Leucemia y Linfoma114, suscrito por la doctora Yolima Méndez Camacho, miembro fundador y presidenta de la mencionada fundación y del Observatorio Interinstitucional de Cáncer Infantil, así como miembro del Comité Directivo de la CCI LATAM (Childhood Cancer International).
La pericia fue objeto 113 “Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” 114 Fl. 1 a 48, C.6. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 42 de sustentación en audiencia del 6 de mayo de 2019115, donde la mencionada doctora manifestó bajo juramento que no se encontraba incursa en las causales de impedimento legalmente dispuestas para actuar como perito y acreditó su idoneidad técnica y profesional con la correspondiente hoja de vida y los soportes anexos a la experticia116, así como señaló que el dictamen fue elaborado junto con el Comité Técnico Asesor de la Fundación Colombiana de Leucemia y Linfoma compuesto por 3 médicos oncólogos pediatras.
En el trámite procesal la prueba quedó en firme sin objeción de los sujetos procesales. Ahora bien, debe señalarse que la prueba técnica se emitió con fundamento en la historia clínica de Brayan Andrés Parra Barreto y destaca las demoras y deficiencias tanto en el diagnóstico como en el tratamiento médico brindado a este menor, como agravantes de su condición médica y cocausantes del desenlace fatal.
En este sentido, el dictamen concluyó que hubo fallas en la atención de salud, particularmente relacionadas con demoras en el diagnóstico, porque el diagnóstico de leucemia mieloide aguda del menor fue confirmado de manera tardía, aproximadamente 20 días después de su ingreso al hospital, lo cual afectó significativamente la oportunidad de iniciar el tratamiento.
Asimismo, la pericia concluyó que hubo retrasos en el tratamiento, porque se evidenciaron demoras injustificadas tanto en la autorización de exámenes por parte de la E.P.S. Salud Vida S.A., como en la entrega de medicamentos cruciales como el posaconazol, lo que exacerbó el riesgo de infecciones graves que finalmente contribuyeron al desenlace fatal del menor.
Igualmente la experticia advirtió una inadecuada gestión de la E.P.S. Salud Vida S.A., concluyendo que esta no garantizó la continuidad y la oportunidad del tratamiento necesario, que incumplió los protocolos establecidos para la atención de menores con leucemia, así como 115 Fl. 705 a 715, C.4. CD. minuto 00:16:25 a 01:09:46. 116 “Artículo 219.
Presentación de dictámenes por las partes. […] al emitir su dictamen, los expertos deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.
Señalarán los documentos con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito.[…]” Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 43 consideró la falta de coordinación efectiva entre la E.P.S.y la I.P.S., E.S.E Hospital Federico Lleras Acosta, y la ausencia de medidas rápidas para abordar las complicaciones del tratamiento, indicando que estos factores constituyeron fallas graves en la prestación del servicio reglamentado a favor de la población infantil víctima de cáncer.
Asimismo, en su sustentación, la perito detalló que, para la elaboración de la experticia, revisó minuciosamente la historia clínica del menor y llevó a cabo un análisis riguroso de los tiempos de atención a la luz de la guía de práctica clínica aplicable para la detección y diagnóstico de leucemia aguda en menores. Este análisis fue complementado por un estudio de la normatividad vigente, particularmente la Ley 388 de 1994 y las resoluciones derivadas de esta normativa, cuyo propósito es salvaguardar el derecho a la vida de los niños con cáncer.
A partir de esta revisión, concluyó que existió una clara demora, tanto en la fase diagnóstica como en el inicio del tratamiento, tomando como referencia la Resolución 418 de 2014, que establece plazos estrictos para la presunción, confirmación y tratamiento de la leucemia aguda en menores en Colombia. Igualmente, subrayó que dicha resolución formaba parte integral de la reglamentación de la Ley 1388 de 1994, cuyo espíritu era, precisamente, reducir la mortalidad infantil evitable, en especial la asociada a la leucemia aguda.
La perito hizo hincapié en que, aunque el cáncer infantil era un padecimiento poco común, las leucemias agudas representaban una tercera parte de los tipos de cáncer en la infancia. A pesar de su agresividad, destacó que eran enfermedades con un alto potencial de curación, alcanzando tasas de supervivencia del 80% al 90% en países desarrollados e incluso en ciertas regiones en desarrollo, lo que demostraba la importancia crucial de una intervención oportuna y adecuada.
La perito mencionó que en Colombia se habían hecho esfuerzos normativos para proteger los derechos de los niños con cáncer durante los últimos 12 años. Resaltó la importancia de la oportunidad en el diagnóstico y el inicio del tratamiento, exponiendo que esto era crucial para garantizar la mayor probabilidad de sobrevivencia del menor.
Sin embargo, señaló que en este caso se violaron todos los hitos de oportunidad, reduciendo las posibilidades de sobrevivencia del paciente. Al respecto mencionó que, desde la perspectiva clínica, la médica tratante del menor Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 44 siguió los pasos de la guía, estableciendo el tratamiento de primera línea para la leucemia mieloide aguda clasificada como M2.
Sin embargo, señaló que hubo fallas, principalmente, a nivel administrativo, que retrasaron el proceso desde la sospecha hasta la confirmación diagnóstica. Las demoras y errores en las autorizaciones dilataron la atención del menor, impidiendo el cumplimiento de los hitos de oportunidad. La confirmación diagnóstica, que debía darse en un máximo de 8 días según la normatividad, tomó más de 20 días.
El inicio del tratamiento, que debía comenzar en un máximo de 2 días tras la confirmación, se demoró más de 5 días. Indicó que en la historia clínica se evidenciaban numerosos errores en las autorizaciones, exámenes pendientes y demoras en la obtención de resultados. Resaltó que la Ley 1388 de 1994 era clara en que, desde la presunción diagnóstica, y más aún tras la confirmación de leucemia aguda, la E.P.S. debía autorizar de manera integral el tratamiento del menor.
Sin embargo, en este caso, solo se emitieron autorizaciones parciales, lo que afectó la atención del menor. Explicó que la ley fue redactada de esta manera debido a la alta mortalidad evitable por cáncer infantil que se observaba hacía 12 años. Dijo que parte de esa mortalidad se debía a la burocracia administrativa de las E.P.S. y que, por esta razón, la ley estableció que las E.P.S. debían autorizar integralmente el tratamiento de los menores, algo que no ocurrió en este caso.
Además, señaló que el protocolo de tratamiento del menor no pudo aplicarse completamente debido a la falta de disponibilidad de medicamentos o problemas con su autorización. Señaló que estas alteraciones en el tratamiento redujeron las probabilidades de sobrevivencia del menor. Indicó que los protocolos en cáncer existían para ser seguidos rigurosamente, ya que habían demostrado ser efectivos para curar la leucemia aguda en niños.
Mencionó que también hubo demoras por parte del laboratorio, señalando que la ruta de atención para niños con diagnóstico o sospecha de leucemia establecía tiempos y responsabilidades no solo para las E.P.S., sino también para los laboratorios, los cuales debían entregar los resultados de biopsias y otras pruebas en plazos específicos.
Dijo que las leucemias agudas requerían varias pruebas especializadas para ser clasificadas con precisión. En la historia clínica del paciente observó negligencias, como valoraciones pendientes por parte de diferentes especialidades médicas, lo que en su criterio demostraba que el tratamiento del menor no fue integral ni continuo, sino fragmentado e interrumpido, afectando su pronóstico.
Finalmente, sostuvo que el menor sufrió una Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 45 recaída, la cual fue confirmada 43 días después de la sospecha inicial. Las mismas fallas que ocurrieron durante el tratamiento inicial se repitieron en el manejo de la recaída, con demoras injustificadas en su atención. Aunque la médica tratante ordenó el protocolo de rescate adecuado, las demoras redujeron las posibilidades de éxito en el tratamiento.
Concluyó que la atención integral y oportuna era crucial para prevenir muertes evitables en niños con cáncer. En este caso, advirtió la falta de dicha oportunidad en la atención y afirmó que esto contribuyó a que se redujeran las probabilidades de curación del menor, quien tenía un tipo de leucemia con pronóstico favorable. Ahora bien, el escrito de demanda atribuyó la muerte de Brayan Andrés Parra Barreto a la negligencia en la prestación del servicio de salud de las entidades demandadas, principalmente, la demora injustificada en la autorización y ejecución de tratamientos y exámenes médicos, y la falta de continuidad en el suministro de medicamentos necesarios para su tratamiento.
Sobre el particular, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró a la E.P.S. Salud Vida S.A. patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia del fallecimiento de Brayan Andrés Parra Barreto, porque consideró que el daño antijurídico le era atribuible por falta de oportunidad en el tratamiento, lo cual consideró que redujo la oportunidad de supervivencia del menor.
Sin embargo, la parte actora interpuso recurso de apelación y argumentó que la primera instancia no valoró correctamente las pruebas, en particular el diagnóstico de Brayan Andrés Parra Barreto. Sostuvo que el tratamiento brindado a este paciente fue fraccionado e inoportuno, lo que afectó negativamente la salud del menor. Consideró que esta situación, no solo era imputable tanto a la E.P.S. Salud Vida S.A., como lo consideró la primera instancia, sino también a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta.
Así, alegó que tanto la E.P.S como la E.S.E. incumplieron su obligación de brindar atención integral al paciente, conforme a la Ley 1388 de 2010. Indicó que mientras la E.P.S. no autorizó oportunamente los exámenes ni entregó los medicamentos necesarios, la E.S.E. no siguió los protocolos adecuados para la atención de Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 46 pacientes con cáncer infantil.
Resaltó que esta situación impactó en la expectativa de vida del paciente, ya que, aunque la leucemia mieloide aguda era una enfermedad grave, el menor tenía una expectativa razonable de supervivencia si hubiera recibido un tratamiento continuo y oportuno. Sin embargo, consideró que la interrupción del tratamiento disminuyó considerablemente sus posibilidades de sobrevivir.
Además, la parte actora insistió en que la Secretaría de Salud del Tolima no ejerció un control adecuado sobre las entidades prestadoras del servicio de salud, contribuyendo así a la falla en la prestación del servicio. Ahora bien, sobre la materia, se tiene la Ley 1388 del 26 de mayo de 2010, conocida como la Ley de Cáncer Infantil117 enfatiza en su exposición de motivos en la necesidad urgente de brindar una atención integral, oportuna y adecuada a los menores diagnosticados con esta enfermedad, reconociendo que el cáncer infantil es una de las principales causas de mortalidad infantil si no se trata de manera adecuada.
Así, en esta ley, el tema se asumió como un compromiso ético del Estado colombiano para proteger a los menores, quienes constituyen uno de los grupos más vulnerables de la sociedad. La exposición de motivos argumenta que es un deber moral ofrecer una atención de calidad a los niños con cáncer, que les permita una oportunidad de sobrevivir y desarrollarse plenamente.
Dentro de los puntos principales que motivaron la expedición de esta normatividad, la exposición de motivos destacó que en Colombia el cáncer infantil representaba un desafío de salud pública importante, con una alta tasa de mortalidad debido a la falta de detección temprana, la atención inadecuada y la limitada cobertura de los tratamientos especializados.
Asimismo, subrayó que el derecho a la salud, consagrado en la Constitución Política y desarrollado en las Leyes 100 de 1993 y 1751 de 2015, debía ser garantizado de manera prioritaria para los menores con enfermedades graves, como el cáncer. En este sentido, la Ley 1388 de 2010 buscó asegurar que los niños y adolescentes diagnosticados con cáncer tuvieran acceso a tratamientos oportunos, efectivos y de calidad, evitando demoras que pusieran en riesgo sus vidas. 117 Proyecto de Senado de la Republica No. 094/07, Gacetas 406/07, 631/07, 358/08, 504/08 y Cámara de Representantes No. 090/07 Acumulado con el No. 142/07 -336/08, Gacetas 525/08, 706/08.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 47 Igualmente, en el desarrollo del proyecto de ley, que culminó con la expedición de la Ley de Cáncer Infantil, el objetivo central se estableció en garantizar la atención integral de los menores, que incluyera el diagnóstico temprano, tratamiento especializado, seguimiento y acompañamiento psicológico tanto para los niños como para sus familias.
La exposición de motivos también argumentó que la fragmentación de los servicios de salud en Colombia había sido un obstáculo para ofrecer una atención adecuada y oportuna a los menores afectados por el cáncer. Otro pilar fundamental de la Ley 1388 de 2010 lo constituye contribuir a la reducción de la mortalidad infantil causada por cáncer, estableciendo mecanismos y protocolos para la detección y tratamiento temprano. Se resalta la importancia de mejorar los indicadores de supervivencia, equiparándolos con estándares internacionales, ya que una intervención temprana y de calidad aumenta considerablemente las probabilidades de recuperación. En este mismo sentido, la Ley 1388 de 2010 advirtió que el Estado tiene una responsabilidad ineludible en la protección de la vida de los niños.
Por ello, se buscó fortalecer el marco jurídico y organizativo del sistema de salud para cumplir con sus obligaciones en la atención de los menores diagnosticados con cáncer. También subrayó que la carga financiera no podía recaer en las familias, por lo que la atención debía ser financiada completamente por el sistema de seguridad social en salud.
Asimismo, la exposición de motivos mencionó para la implementación de esta ley la asignación de recursos financieros suficientes para asegurar la sostenibilidad de los tratamientos, así como el fortalecimiento de la infraestructura hospitalaria, la capacitación de personal médico especializado y la investigación científica para avanzar en el tratamiento del cáncer infantil.
Además, se advirtió que, aunado al impacto médico, los aspectos emocionales y sociales de la enfermedad eran relevantes, tanto para el niño como para su familia, en cuyo efecto se enfatizó en la necesidad de implementar programas de apoyo psicosocial que les permitieran enfrentar las dificultades derivadas del diagnóstico y tratamiento de esta enfermedad.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 48 Por otra parte, la exposición de motivos subrayó la importancia de una coordinación eficiente entre las instituciones de salud, tanto públicas como privadas, con el objeto de asegurar la continuidad del tratamiento y evitar vacíos en la atención que pudieran afectar negativamente la salud de los niños.
En resumen, estas motivaciones justificaron la creación de un marco normativo especial para garantizar la atención integral de los menores diagnosticados con cáncer, con el fin de reducir las tasas de mortalidad y mejorar las condiciones de tratamiento, bajo el principio del derecho fundamental a la salud. Por ello, la Ley 1388 de 2010 soporta la atención integral, prioritaria y sin barreras para todos los niños con cáncer, incluida la leucemia, estableciendo la obligación del Estado de asegurar recursos y personal capacitado para mejorar su tratamiento y reducir la mortalidad infantil.
Así, en sus artículos 1118 y 2119, establece que la ley tiene como objetivo reducir la mortalidad infantil por cáncer, siendo la leucemia una de las principales causas de muerte por cáncer en niños. A su turno, señala la obligación de brindar atención integral a los menores de 18 años que padecen esta enfermedad, lo cual incluye diagnóstico, tratamiento, seguimiento y rehabilitación. Igualmente, el artículo 3120 ibidem menciona que los menores con sospecha o diagnosticados con cáncer deben recibir tratamiento prioritario, integral e inmediato.
Así se advierte que estos menores cuentan con la autorización legal de todos los procedimientos, de manera integral e inmediata y dentro de tales procedimientos se 118 “Artículo 1°. Objeto de la ley. Disminuir de manera significativa, la tasa de mortalidad por cáncer en los niños y personas menores de 18 años, a través de la garantía por parte de los actores de la seguridad social en salud, de todos los servicios que requieren para su detección temprana y tratamiento integral, aplicación de protocolos y guías de atención estandarizados y con la infraestructura, dotación, recurso humano y tecnología requerida, en Centros Especializados habilitados para tal fin." 119 “Artículo 2°.
Beneficiarios. Son beneficiarios de la presente ley: 1. La población menor de 18 años […]". 120 “Artículo 3°. Garantía de la Atención. […] el médico que tenga la presunción diagnóstica de Cáncer en un menor, beneficiario de la presente ley, lo incluirá en esta base de datos, que podrá ser consultada en tiempo real y que le permitirá a la EPS, ARS o Entidad Territorial a cargo, según los regímenes de la seguridad social en salud vigentes en el país, encontrar al paciente en el sistema. [el menor] contará, a partir de ese momento y hasta que el diagnóstico no se descarte, con la autorización de todos los procedimientos, de manera integral e inmediata.
Parágrafo. Estos procedimientos serán entendidos como todos los elementos y servicios que se requieran para la atención de los beneficiarios de la presente ley como consultas, exámenes de apoyo diagnóstico, medicamentos, intervenciones quirúrgicas y el seguimiento al paciente. Todos los procedimientos tendrán un manejo equivalente a los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, por parte del asegurador o ente territorial. […]" Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 49 entienden todos los elementos y servicios que se requieran para la atención de los beneficiarios de la mencionada ley como consultas, exámenes de apoyo diagnóstico, medicamentos, intervenciones quirúrgicas y el seguimiento al paciente.
Esto es fundamental en casos de leucemia, donde la intervención inmediata es clave para mejorar las tasas de supervivencia. A su turno, el artículo 4º establece un modelo integral de atención que incluye el acceso inmediato a los servicios de salud para los menores diagnosticados con cáncer, sin barreras económicas ni administrativas. Esto incluye tratamientos como quimioterapia y trasplantes de médula ósea en los casos de leucemia.
Dada su importancia, la mencionada norma se cita in extenso: “Artículo 4°. Modelo Integral de Atención. A partir de la confirmación del diagnóstico de Cáncer y hasta tanto el tratamiento concluya, los aseguradores autorizarán todos los servicios que requiera el menor, de manera inmediata. Estos servicios se prestarán en la Unidad de Atención de Cáncer Infantil, de acuerdo con el criterio de los médicos tratantes en las distintas especialidades, respetando los tiempos, para confirmación de diagnóstico e inicio del tratamiento que establezcan las guías de atención, independientemente de que los mismos, tengan una relación directa con la enfermedad principal o que correspondan a otros niveles de complejidad en los modelos de atención de los aseguradores.
En caso de que la Unidad no cuente con este servicio o no cuente con la capacidad disponible, se remitirá al centro que esta seleccione, sin que sea una limitante, el pago de Copagos o Cuotas Moderadoras, ni los períodos de carencia, independientemente del número de semanas cotizadas. Cuando el menor deba ser trasladado a otra Unidad de Cáncer Infantil, ello se hará de manera coordinada entre la entidad remisora y receptora, o el ente territorial y la EPS, debiendo la primera suministrar toda la información necesaria para que el tratamiento del menor se continúe sin ningún tropiezo.
Parágrafo 1°. Será la Unidad de Cáncer Infantil quien suministre los medicamentos de óptima calidad, y quien los facture a la EPS correspondiente, de acuerdo con los requisitos por esta establecidos. Así mismo, se garantizará la aplicación de los tratamientos preventivos que como Vacunación Anual contra Influenza, deben recibir los familiares y convivientes del menor, los cuales se suministrarán en la Unidad de Cáncer Infantil, de acuerdo con la guía de atención y protocolos; esto con el propósito de evitar que la falta de estas medidas preventivas, ponga en peligro la efectividad del tratamiento del menor.
Parágrafo 2°. La aseguradora o la entidad territorial, según las normas vigentes y aquellas que defina la Comisión Reguladora de Salud, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, el valor de los servicios que no se encuentren incluidos en su respectivo Plan de Beneficios y que hayan sido suministrados al menor enfermo de Cáncer.
En todo caso, los beneficiaros de la presente ley, no están sujetos a los períodos de carencia ni a los Copagos o cuotas Moderadoras. El Ministerio de la Protección Social reglamentará en un plazo de 6 meses, el procedimiento para efectuar este recobro de manera ágil. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 50 Parágrafo 3°.
Cualquier atención o servicio formulado al menor con cáncer, estará soportado en los protocolos y guías de atención a que hace referencia el artículo primero de la presente ley y en el anexo técnico y mientras estos se elaboran, en el criterio del especialista responsable de su tratamiento. […]” Lo anterior implica la necesidad de una coordinación efectiva entre las E.P.S. y las I.P.S., estas últimas en su condición de “Unidades de Atención de Cáncer Infantil”, para asegurar la continuidad y calidad de la atención en salud de los niños diagnosticados con cáncer.
Bajo estos conceptos, las I.P.S. tienen la obligación de prestar atención integral, oportuna y de calidad a los menores con cáncer, lo que incluye diagnósticos, tratamientos especializados y el seguimiento continuo de cada caso. Lo anterior incluye el deber de garantizar la disponibilidad de los recursos humanos y técnicos necesarios para cumplir con los estándares de calidad en la atención. Asimismo, las E.P.S. son responsables de asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud para que los menores afiliados sean diagnosticados con cáncer.
Tienen la obligación de autorizar los procedimientos médicos necesarios de forma inmediata y sin barreras administrativas, así como de coordinar con las I.P.S. para garantizar que los niños reciban el tratamiento adecuado y continuo. En este sentido, las E.P.S. deben gestionar y autorizar los servicios de salud y eliminar obstáculos administrativos que puedan retrasar la atención, mientras que las I.P.S. deben garantizar la atención clínica especializada.
De manera que cualquier falla en esta coordinación puede constituir una barrera para el acceso oportuno a los tratamientos y una falla en la prestación del servicio de salud legalmente dispuesto para los niños con cáncer. Ambas entidades deben trabajar coordinadamente para asegurar la atención oportuna y efectiva, en beneficio de los menores diagnosticados con cáncer.
Se reitera que, las I.P.S. deben prestar atención integral y especializada a los niños con cáncer, asegurando personal capacitado y recursos suficientes. Por su parte, las E.P.S. tienen la obligación de autorizar y garantizar el acceso inmediato a los tratamientos, eliminando barreras administrativas y coordinando con las I.P.S. Al respecto, en el caso concreto la Fundación Colombiana de Leucemia y Linfoma conceptuó que la E.P.S. Salud Vida S.A. tenía la obligación de contratar el servicio Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 51 de salud con centros especializados en oncología pediátrica para asegurar que los niños recibieran tratamiento en unidades adecuadas, así como de emitir las autorizaciones necesarias de manera inmediata para los exámenes diagnósticos y el tratamiento integral de los niños diagnosticados con cáncer, como lo establece la ley.
Ahora bien, en el caso concreto se pudo observar que el 1º de febrero de 2014, Brayan Andrés Parra Barreto presentó síntomas de deterioro de salud (hecho probado 7.1.1.) y el 13 de febrero de 2014 consultó el servicio de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta por presuntos problemas de anemia, ante los que se realizaron pruebas diagnósticas, incluyendo un cuadro hemático, un frotis de sangre periférica y un aspirado de médula ósea que revelaron el diagnóstico de leucemia mieloide aguda (hechos probados 7.1.2. a 7.1.6.).
Así, el 19 de febrero de 2014 Brayan Andrés Parra Barreto fue diagnosticado con leucemia mieloide aguda y el 3 de marzo de 2014 se ordenó el inicio del tratamiento con quimioterapia hospitalaria y exámenes de confirmación (hechos probados 7.1.6. a 7.1.17.). Frente a este particular, de conformidad con lo dispuesto por la Resolución 418 de 2014, por medio de la cual se establece el protocolo de ruta de atención para niños con presunción o diagnóstico de leucemía, el dictamen médico consideró que en el caso de Brayan Andrés Parra Barreto la comparación entre los tiempos reglamentados en el protocolo y los tiempos aplicados en la atención medica revelaba importantes discrepancias.
Así señaló que el tiempo para la confirmación diagnóstica se establecía en menos de 8 días para ser considerado de alta oportunidad. No obstante, en el caso de Brayan, el diagnóstico se confirmó 20 días después de su ingreso al hospital, lo que representó un tiempo de oportunidad muy bajo, que excedía notablemente de lo estipulado en la reglamentación. Igual concepto se emitió frente a la oportunidad en el inicio del tratamiento, pues el dictamen señaló que conforme a los protocolos el tratamiento debió comenzar en menos de 2 días tras la confirmación diagnóstica, pero en el caso de Brayan Andrés Parra Barreto el tratamiento se inició “más de 5 días después de la confirmación del diagnóstico”, lo que también se calificó como una “muy baja oportunidad” en el Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 52 tratamiento, en razón a que se excedieron los tiempos estimados en los protocolos médicos.
Sobre este particular la médica Patricia Montenegro Aguilar reconoció que en el caso de Brayan Andrés Parra Barreto hubo demoras. Dijo que la demora se debió a que el Hospital Federico Lleras Acosta no disponía de las pruebas diagnósticas confirmatorias necesarias para diagnosticar leucemia. Asimismo, señaló que al recibir el reporte confirmatorio de leucemia mieloide aguda de Brayan Andrés Parra Barreto y al iniciar el tratamiento, se encontró que uno de los dos medicamentos necesarios no estaba disponible, por lo que se solicitó inmediatamente a la empresa de salud que proporcionara el medicamento, pero este se tardó aproximadamente tres días en proveerlo al hospital para comenzar la quimioterapia.
Nótese que la misma Dra. Montenegro Barreto estableció la gravedad de las señaladas demoras, pues refirió que el manejo de las leucemias se consideraba una emergencia médica y una enfermedad aguda, tanto en niños como en adultos, debido a su rápido crecimiento. Señaló que estas enfermedades se caracterizaban por la proliferación acelerada de células tumorales; en general, estas células podían duplicar el tamaño del tumor aproximadamente cada 48 horas.
Explicó que las leucemias se originaban en la médula ósea, la "fábrica" de células sanguíneas, donde las células malignas se desarrollaban y se diseminaban a través del torrente sanguíneo a todos los tejidos del cuerpo. Esta rápida expansión de células tumorales generaba una urgencia médica, porque si no se controlaba la enfermedad de manera oportuna y se retrasaba el diagnóstico o el inicio del tratamiento, podían surgir complicaciones graves.
La acumulación de células tumorales en la médula ósea reducía la producción de glóbulos rojos y plaquetas, lo que podía provocar trombocitopenia severa y sangrados que amenazaban la vida. Además, la reducción en la producción de leucocitos, que son fundamentales para el sistema inmunológico, podía llevar a infecciones graves que también representaban un riesgo vital.
De cara a lo anterior, de la historia clínica se resalta que, aunque Brayan Andrés Parra Barreto se diagnosticó con la leucemia y se le brindó la quimioterapia, hubo episodios donde el tratamiento no se aplicó de manera continua y adecuada. Un ejemplo es el 30 de mayo de 2014, cuando se programó un aspirado de médula Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 53 ósea, pero este no se realizó porque el laboratorio no garantizaba el envío de la muestra por ser día festivo (hecho probado 7.1.16.).
Asimismo, aunque el 3 de marzo de 2014 se inició la quimioterapia, Brayan Andrés Parra Barreto estuvo pendiente de autorizaciones para exámenes fundamentales, como la citometría de flujo, el fish y el aspirado de médula ósea, retrasos que comprometieron la atención médica que el paciente requería de forma urgente (7.1.11., 7.1.12., 7.1.14. y 7.1.15.).
Dicho esto, es evidente la falla en la prestación del servicio de salud ofrecido al menor Brayan Andrés Parra Barreto en la fase inicial de la leucemia y, como bien lo señala el recurso de apelación, esta falla además de ser imputable a la E.P.S. Salud Vida S.A., en cuanto aseguradora del riesgo en salud del menor, es imputable a la I.P.S. – E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, en cuanto a Unidad de Atención de Cáncer Infantil a la que le era exigible coordinar y garantizar la prestación integral de la atención médica, sin anteponer barreras económicas ni administrativas, de donde el incumplimiento a dicha garantía demuestra el desconocimiento de los principios, reglas y objetivos dispuestos en la Ley 1388 de 2010, frente a la cual se destaca el propósito de disminuir la tasa de mortalidad por cáncer en niños mediante la detención temprana y tratamiento integral, lo cual exige el más alto compromiso de los prestadores del servicio de salud, pues sin la diligencia médica es imposible alcanzar los fines que la normatividad persigue.
Debe recordarse que sobre el particular, la Fundación Colombiana de Leucemia y Linfoma conceptuó que “la leucemia aguda en la edad infantil es el tipo de cáncer más frecuente en la infancia, la Leucemia Mieloide Aguda (LMA) en particular, es una enfermedad poco frecuente. En menores de 15 años representa el 4,7% de todos los cánceres infantiles (Kaatsch, 2010).
La LMA en general, es una enfermedad agresiva y de difícil manejo, sin embargo, la línea de tratamiento, así como su pronóstico, están determinados por la subclasificación de la LMA, ya que esta es una entidad compleja que se puede clasificar con base en 7 subtipos. Uno de estos es el subtipo “M2” o diferenciada que, según la historia clínica, fue la presentada por el menor Brayan Andrés Parra.
Este subtipo de leucemia se caracteriza por la translocación 8,21 y según la Guía de Práctica Clínica para la detección oportuna, diagnóstico y seguimiento, de leucemia linfoide aguda y Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 54 leucemia mieloide aguda en niños, niñas y adolescentes, es una de las de mejor pronóstico.
Se consideran de "buen" pronóstico las LMA con alteraciones genéticas consideradas "favorables" la t(8;21), inv(16) o t(16:16), la t(15:17) y al síndrome de Down (trisomía 21).”. Ahora bien, como se observa en la historia clínica y lo resaltan el dictamen pericial y la Dra. Patricia Montenegro Aguilar, la atención en salud brindada a Brayan Andrés Parra Barreto se surtió en dos tiempos, el primero que atendió al diagnóstico y tratamiento inicial del paciente y, el segundo, que obedeció a la recaída en la patología del menor, en el que se exigía adelantar el protocolo de rescate que, bajo las voces de la presidenta de la Fundación Colombiana de Leucemia y Linfoma y del Observatorio Internacional de Cáncer Infantil requerían una mayor oportunidad y eficacia del tratamiento, en razón a que en esta etapa el cáncer se tornaba aún más agresivo.
Al respecto, se acreditó que en agosto de 2015 el paciente sufrió una recaída y, el 25 de agosto del mismo año, fue nuevamente hospitalizado para recibir quimioterapia de rescate debido a la recaída de leucemia mieloide aguda (hecho probado 7.1.19). Sin embargo, según el dictamen pericial, en esta etapa la atención fue aún menos oportuna que en el tratamiento inicial que, como se dijo, fue considerablemente deficiente.
En este sentido, el dictamen resaltó que durante este proceso se presentaron demoras injustificadas en la autorización y suministro de medicamentos esenciales, lo que afectó gravemente la oportunidad del tratamiento del menor. Afirmó que estas demoras no solo infringieron los protocolos establecidos, sino que además contribuyeron a la progresión de la enfermedad, desembocando en el desenlace fatal.
Así, el dictamen resalta que en julio de 2015 se confirmó la recaída de la leucemia, pero nuevamente se presentaron demoras en los estudios diagnósticos y en el inicio del protocolo de rescate con quimioterapia, porque fue solo hasta el 25 de agosto de 2015 que Brayan Andrés Parra Barreto ingresó a la I.P.S. para recibir el segundo ciclo de quimioterapia.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 55 Nótese que, en su recuento frente a la atención brindada al menor, la Dra. Patricia Montenegro Aguilar señaló que la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta atendió al paciente a partir del 10 de junio de 2015 en hospitalización por sospecha de recaída y, en efecto, la historia clínica acredita que el 11 de junio de 2015 Brayan Andrés fue valorado por el servicio de oncohematología pediátrica (hecho probado 7.1.117).
Sin embargo, el menor solo fue hospitalizado para inicio de quimioterapia hasta el 25 de agosto de 2015, es decir, dos meses después de la sospecha de recaída. Asimismo, la Dra. Patricia Montenegro Aguilar señaló que el 15 de junio de 2015, el menor ingresó a urgencias con sospecha de deterioro neurológico. Al día siguiente, se remitió para manejo integral por oncohematología pediátrica.
Sin embargo, la confirmación de la recaída no se produjo sino hasta el 28 de julio de 2015, debido a la necesidad de realizar una biopsia de hueso en el oído, que fue determinada por el otorrinolaringólogo, así como a la necesidad de rastrear todos sus órganos para documentar la recaída. Para evaluar la recaída con sospecha de compromiso cerebral, se solicitaron diversas pruebas: citometría de flujo y FISH del líquido cefalorraquídeo, citometría de flujo, cariotipo y FISH en médula ósea, y estudios especializados de patología en la biopsia del oído, incluyendo tinción básica, histoquímica e inmunohistoquímica.
Como estas pruebas especializadas no se realizaban en el E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, se le solicitaron a la EPS para utilizar la red de servicios. La médico tratante afirma que aquí hubo una demora en la realización de las pruebas diagnósticas, pero señala que dicha demora se debió a la tardanza en recibir las autorizaciones de la E.S.P. Esta situación, nuevamente desconoce los tiempos de oportunidad dispuestos por la Ley 1388 de 2010, que en su artículo 3º establece la atención integral e inmediata ante la presunción diagnostica de cáncer infantil y resulta imputable a la E.P.S. Salud Vida S.A., en cuanto aseguradora del riesgo en salud del menor, y a la IPS – E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, en cuanto a Unidad de Atención de Cáncer Infantil a la que le era exigible coordinar y garantizar la prestación integral y continua de la atención médica, sin anteponer barreras económicas ni administrativas.
Ahora bien, la Dra. Patricia Montenegro Aguilar señaló que el protocolo de rescate era más intensivo y supresor de la médula ósea e incluía medicamentos adicionales. Explicó que la quimioterapia se administraba con el objetivo de destruir todas las Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 56 células malignas en la médula ósea y en circulación en el cuerpo.
Sin embargo, debido a su falta de selectividad, la quimioterapia también destruía las células sanas de la médula ósea, lo que afectaba la producción de células defensivas del sistema inmunológico, plaquetas y glóbulos rojos y blancos. Esto resulta en un riesgo de infecciones graves por agentes externos como parásitos, virus, bacterias y hongos, de manera que eran necesarias las terapias de soporte para reducir el riesgo infeccioso, aunque no podían eliminarlo por completo.
Así, dijo que a Brayan Andrés Parra Barreto, como terapia de soporte para disminuir el riesgo infeccioso, se le prescribió el medicamento posaconazol y manejo ambulatorio. Al respecto, la médica explicó que el plan de manejo para Parra Barreto era enviarlo a su casa para evitar que adquiriera una infección intrahospitalaria, pero ello no fue posible porque su E.P.S. no proporcionó el medicamente prescrito posaconazol.
Sin embargo, afirmó que el medicamento se le suministró mientras el menor permaneció hospitalizado. No obstante, en la historia clínica no aparece que el medicamento fuera suministrado. Por el contrario, el 9, 10, 13 y el 14 de septiembre se anotó que el medicamento no se había suministrado porque no estaba disponible en la farmacia de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta (hechos probados 7.1.33., 7.1.34., 7.1.36. y 7.1.37.).
Asimismo, la pericia advirtió que entre el 1º y el 13 de septiembre de 2015, se evidenció la falta de suministro del medicamento posaconazol, que era esencial para el tratamiento de Brayan. El dictamen resaltó que el paciente nunca recibió el medicamento posaconazol, ordenado para prevenir infecciones, lo que agravó su estado de salud.
En este sentido el dictamen consideró establecida una falla en la administración del tratamiento por falta de entrega del posaconazol, frente al cual mencionó que se trataba de un antifúngico crucial para evitar infecciones, de manera que su ausencia expuso al menor a las complicaciones que finalmente resultaron en su fallecimiento. Sobre este particular, en la historia clínica se observa que Brayan Andrés Parra Barreto estuvo expuesto a diferentes focos infecciosos intrahospitalarios que se tradujeron en lesiones en la piel - yagas por herpes viral, picos febriles permanentes, eritemas gangrenosos, afectación respiratoria, neutropenia febril, choque séptico Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 57 micótico, fungemia, falla renal aguda por sepsis de riñón. Estos aspectos llevaron a que el 17 de septiembre de 2015 el paciente exhibiera una evolución tórpida atribuida a su deterioro infeccioso, “muy alto y en ascenso”, establecido mediante “PCR” (prueba proteica reactiva), así como mediante el reporte de hongos determinado por el hemocultivo en cándida albicans, todo lo cual produjo el choque séptico generalizado que el 22 de septiembre de 2015 llevó al fallecimiento de Brayan Andrés Parra Barreto por falla orgánica múltiple sistémica (hechos probados 7.1.29., 7.1.30., 7.1.32., 7.1.39., 7.1.40., 7.1.43. y 7.1.45.).
Lo anterior evidencia la concreción del riesgo infeccioso que se buscaba mitigar mediante el manejo ambulatorio del paciente y el suministro del medicamento posaconazol. Esta situación constituye una falla médica, ya que Brayan Andrés Parra Barreto no recibió el tratamiento prescrito para prevenir infecciones fúngicas. Al no suministrársele el antimicótico indicado, no fue posible retirarlo del entorno hospitalario, manteniéndose así expuesto a infecciones intrahospitalarias.
Como resultado, el paciente contrajo infecciones graves, tanto virales como fúngicas, que finalmente le costaron la vida. En otras palabras, la falta de administración del posaconazol dejó al paciente vulnerable ante el riesgo infeccioso, lo que condujo al desenlace fatal, como lo afirmó el dictamen médico de la Fundación Colombiana de Leucemia y Linfoma.
Por otra parte, dentro de las terapias de soporte para reducir el riesgo infeccioso la Dra. Montenegro Aguilar mencionó los tratamientos preventivos para los familiares y convivientes del menor y señaló que a estos se les proporcionó educación sobre el manejo y cuidado en el hogar mediante guías específicas. También se ofrecieron lineamientos generales sobre higiene y autocuidado para proteger al menor y se recomendó a los padres que llevaran a sus otros hijos al médico para completar sus esquemas de vacunación y evaluar su estado de salud.
Sin embargo, el parágrafo 1º del artículo 4º de la multicitada Ley 1388 de 2010 expresamente señala: “será la Unidad de Cáncer Infantil quien suministre los medicamentos de óptima calidad, y quien los facture a la EPS correspondiente, de acuerdo con los requisitos por esta establecidos. Así mismo, se garantizará la aplicación de los tratamientos preventivos que como Vacunación Anual contra Influenza, deben recibir los familiares y convivientes del menor, los cuales se Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 58 suministrarán en la Unidad de Cáncer Infantil, de acuerdo con la guía de atención y protocolos; esto con el propósito de evitar que la falta de estas medidas preventivas, ponga en peligro la efectividad del tratamiento del menor.”.
En otras palabras, la norma establece que la Unidad de Cáncer Infantil, en este caso, la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, es la responsable de suministrar los medicamentos de óptima calidad necesarios para el tratamiento del menor, y de facturarlos a la EPS correspondiente, cumpliendo con los requisitos que esta última haya establecido, se itera, anteponiendo la oportunidad y la efectividad de la prestación del servicio ante las barreras económicas y administrativas.
Asimismo, la Unidad de Cáncer Infantil debe garantizar la aplicación de tratamientos preventivos, como la vacunación anual contra la influenza a los familiares y convivientes del menor. El propósito de estas medidas es evitar la exposición del niño con cáncer a riesgos infecciosos y que la falta de acciones preventivas ponga en riesgo la efectividad del tratamiento del menor, promoviendo una atención integral que involucre tanto al paciente como a su entorno familiar.
No obstante, en el caso de autos, el registro clínico del menor no evidencia que este procedimiento se haya adelantado. Aunado a lo anterior, se evidenciaron múltiples demoras en el tratamiento de Brayan Andrés Parra Barreto. Así, por ejemplo, la valoración por otorrino se ordenó el 25 de agosto de 2015 y se mantuvo pendiente hasta el 1° de septiembre de 2015, cuando finalmente Parra Barreto fue llevado para la consulta con el especialista (hechos probados 7.1.19. y 7.1.25.).
Por lo tanto, la valoración del otorrino se demoró 7 días desde su orden inicial hasta que se llevó a cabo. Adicionalmente, hubo varios procedimientos pendientes durante la hospitalización de Brayan Andrés, los cuales comprometieron la continuidad de su tratamiento y su atención adecuada. Así, el 1° de septiembre fue programado para aspirado de médula ósea y biopsia, pero se mantuvo pendiente a que la E.P.S. enviará las autorizaciones hasta el 14 de septiembre de 2015 (hechos probados 7.1.26., 7.1.27., 7.1.28., 7.1.30. y 7.1.35., 7.1.36. y 7.1.37.).
Igualmente, la citometría de flujo y el fish (hibridación in situ fluorescente) estuvieron Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 59 pendientes por falta de autorización. El 1º de septiembre de 2015, se registró que el estudio de médula ósea no se realizó porque no se tenían las autorizaciones necesarias, y se mantenían pendientes las pruebas de fish y citometría de flujo (hecho probado 7.1.25. y 7.1.40.).
Brayan también tuvo pendiente el inicio de un nuevo ciclo de quimioterapia intratecal. Al respecto el 30 de agosto de 2015 se registró que estaba pendiente de iniciar un nuevo ciclo de quimioterapia y el 10 de septiembre de 2015, se anotó que la quimioterapia intratecal había sido reprogramada debido a las complicaciones en el estado clínico del paciente y a la falta de autorizaciones (hechos probados 7.1.28. y 7.1.36.).
Frente al urocultivo y recolección de muestras de orina, al 15 de septiembre de 2015 se registró que Brayan Andrés Parra Barreto tenía pendiente la recolección de estas muestras, pero no se pudo realizar porque no había disponibilidad de frascos para la recolección (hechos probados 7.1.43.). En síntesis, el deterioro severo de Brayan Andrés Parra Barreto y la falla orgánica múltiple que lo llevaron a su fallecimiento el 22 de septiembre de 2015 (hechos probados 7.1.39. a 7.1.45.) estuvo precedido de una serie de fallas en la prestación del servicio que, en concepto de la Fundación Colombiana de Leucemia y Linfoma, impactaron gravemente su tratamiento y estado de salud, principalmente, en lo que atañe a la falta de suministro del medicamento posaconazol, al que calificó como el antifúngico crucial para evitar infecciones, cuya carencia expuso al menor a las complicaciones que finalmente resultaron en su fallecimiento.
Ahora bien, aunque el recurso de apelación se insistió en que la Secretaría de Salud del Tolima no ejerció un control adecuado sobre las entidades prestadoras del servicio de salud, contribuyendo así a la falla en la prestación del servicio, la Sala encuentra que este hecho no se encuentra probado, toda vez que no obra en el expediente prueba alguna que acredite que la entidad departamental tuviera conocimiento de la situación padecida por el menor.
Así las cosas, se encuentra acreditada la falla en el servicio de salud atribuible a la E.P.S. Salud Vida S.A., en cuanto aseguradora del riesgo en salud del menor, y a Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 60 la I.P.S. – E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, en su calidad de Unidad de Atención de Cáncer Infantil, por incumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1388 de 2010.
En consecuencia, la Sala hará extensiva la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia del 10 de junio de 2021 a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta. Además, fijará en un 50% la proporción de responsabilidad que deberá asumir cada una de las demandadas. Así, corresponde a la E.P.S. Salud Vida S.A. el 50% de la condena, y el 50% restante corresponde a la mencionada E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta.
Esto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece que “[ ] en todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. 8.
Liquidación de perjuicios A continuación se realizará la liquidación de perjuicios a favor de los demandantes, teniendo en cuenta únicamente la tipología de aquellos que fueron solicitados en la demanda. Se recapitula que la demanda solicitó condenar a las entidades accionadas a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV para cada uno de los demandantes y por lucro cesante futuro, la suma de $486.893.220, calculado desde el momento en que Brayan Andrés Parra Barreto habría alcanzado la mayoría de edad hasta los 73 años de vida probable.
El Tribunal Administrativo del Tolima condenó a la E.P.S. Salud Vida S.A. a pagar por perjuicios morales, 50 SMLMV para Nini Johanna Barreto García, y 25 SMLMV para cada uno de los demás demandantes, y denegó las demás pretensiones de la demanda. No obstante, el recurso de apelación solicitó el reconocimiento de la indemnización por perjuicios morales y materiales en los valores solicitados en la demanda.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 61 8.1. En sentencia del 28 de agosto de 2014121, la Sección Tercera de esta Corporación unificó el criterio con relación al reconocimiento de perjuicios morales en caso de muerte. En ella indicó que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción por la muerte de una persona, en atención al grado de relación afectiva o de consanguinidad que tenían con la víctima, según la siguiente tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Relación afectiva conyugal y paterno – filial Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 3er de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil.
Relación afectiva no familiar (terceros damnificados) Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 De conformidad con los registros civiles de nacimiento que obran en el expediente, está acreditado que Nini Johanna Barreto García, Yhinet Tatiana Parra Barreto, Yudi Marcela Parra Barreto, Myriam García Lozano y Carlos Julio Barreto Ochoa, en su orden, eran madre, hermanas y abuelos maternos de Brayan Andrés Parra Barreto122.
En tal virtud, se advierte que los demandantes se ubican en el Nivel 1 y 2 de cercanía afectiva respecto de la víctima, en los que dicha cercanía y el vínculo de parentesco permiten presumir el perjuicio padecido. Sin embargo, se advierte el testimonio rendido dentro de este contencioso el 6 de mayo de 2019 por María Débora Obando García123, amiga cercana a la familia desde hacía 13 años, quien relató el sufrimiento que enfrentaron tras el diagnóstico del menor Brayan Andrés Parra Barreto en febrero de 2014.
Señaló que Nini Johanna Barreto García, ejercía el roll de padre y madre del menor, en razón a la ausencia paterna. La testigo subrayó que estaba compuesta por la madre, hermanas y abuelos maternos del menor y que era muy unida. Indicó que sufrió 121 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 27709. 122 Fl. 98 a 101, C.1. 123 Fl. 706 a 715, C.4.
CD minuto 1:48:51 a 2:00:00 Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 62 profundamente con la pérdida del joven. Resaltó que los abuelos jugaron un papel clave en la crianza del menor, supliendo en parte la ausencia del padre. Antes de la enfermedad, Brayan era un niño alegre, pero tras el diagnóstico, su ánimo decayó, aunque continuó luchando hasta el final y animando a su mamá para que siguiera adelante.
En la misma diligencia, se recaudó el testimonio de Sandra Paola Bocanegra Obando124, quien igualmente conocía a la familia demandante desde hacía 13 años, refirió la existencia de una amistad estrecha y relató el proceso de enfermedad y fallecimiento de Brayan Andrés Parra Barreto, así como las dificultades emocionales que conllevó para la familia.
Explicó que Nini Johanna Barreto García vivía con sus padres, Miriam y Carlos Barreto, y que, trabajando en casas de familia asumía ambos roles parentales debido a la ausencia del padre del menor, aunque contaba con la ayuda de los abuelos, especialmente de Carlos Barreto, quien fue una figura paterna para el joven. Enfatizó en que la relación del menor fallecido con su madre, hermanas y abuelos maternos era muy cercana, aunque destacó especialmente el vínculo con el abuelo, quien le enseñaba el oficio de la construcción. La testigo afirmó que la muerte de Brayan Andrés Parra Barreto tuvo un impacto devastador en su familia, especialmente en su madre, quien atravesó una profunda crisis emocional.
La pérdida fue igualmente dolorosa para sus hermanas y sus abuelos, quienes lo consideraban como un hijo. A juicio de la Sala y en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso, los testimonios antes citados resultan sospechosos dada la amistad estrecha entre los testigos y los demandantes. No obstante, los testimonios son valorados con la especial severidad que se requiere y se observa que sus narraciones son objetivas y se limitan a relatar el dolor propio que el fallecimiento de Brayan Andrés Parra Barreto causó en su núcleo familiar más cercano. Así las cosas, corresponde a los demandantes por concepto de perjuicios morales la suma de 100 SMLMV para Nini Johanna Barreto García y 50 SMLMV a cada uno de los demás demandantes, Yhinet Tatiana Parra Barreto, Yudi Marcela Parra Barreto, Myriam García Lozano y Carlos Julio Barreto Ochoa. 124 Fl. 706 a 715, C.4.
CD minuto 2:14:05. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 63 8.2. Por otro lado, por lucro cesante se entiende la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación”125 Ahora bien, sobre el lucro cesante futuro, debe aclararse que él no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto126, de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso127.
En el sub judice los demandantes solicitaron por lucro cesante futuro, la suma de $486.893.220, calculado desde el momento en que Brayan Andrés Parra Barreto habría alcanzado la mayoría de edad hasta los 73 años de vida probable. Al respecto, la Sala encuentra que Brayan Andrés Parra Barreto, para el momento de su muerte, esto es para el 22 de septiembre de 2015, contaba con la edad de 15 años128.
Asimismo, las testigos María Débora Obando García y Sandra Paola Bocanegra Obando declararon que el menor, Brayan Andrés Parra Barreto, estudiaba en el Colegio INEM. Asimismo, aunque mencionaron que acompañaba a su abuelo en las labores de construcción y recibía un incentivo económico, aclararon que dicho monto no constituía un pago por servicios laborales, sino una motivación para que aprendiera el oficio.
Además, señalaron que Brayan no destinaba ese dinero al sostenimiento de su hogar materno, sino que lo utilizaba para su disfrute personal. 125 CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de responsabilidade civil, 6ª edic., Malheiros editores, Sao Paulo, 2005, pág. 97 126 TRIGO REPRESAS, Felix A., LOPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil – Cuantificación del daño, Edic.
FEDYE, edición 2008, pág. 82, con fundamento en la Decisión del Tribunal supremo de España, Sala 1ª, 30/11/93. 127 Obra ibídem, pág. 83. 128 Fls. 98, C.1. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 64 Así las cosas, la Sala tiene por probado que el menor, contrario a desempeñar actividades laborales, se encontraba estudiando para la época de los hechos, motivo por el cual sería ilógico afirmar que contribuía con el sostenimiento de su hogar.
Ahora bien, incluso en el hipotético caso de concluirse que Brayan Andrés Parra Barreto trabajaba para la época de los hechos, no existe prueba que demuestre que dicha labor se realizaba cumpliendo con los requisitos legales129. Por lo tanto, esta Corporación no podría, de manera justificada, reconocer a favor de los demandantes suma alguna por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, ya que ello implicaría respaldar el trabajo infantil, lo cual es contrario a la normatividad vigente.
Por lo anterior, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación130, la Sala procede a negar lo solicitado por concepto de lucro cesante futuro. En consecuencia con lo expuesto, se impone modificar la sentencia del 10 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de i) declarar a la E.P.S. Salud Vida S.A. y a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta patrimonialmente responsables de la muerte de Brayan Andrés Parra Barreto, por falla en la prestación del servicio de salud, cada una en un 50% de responsabilidad; y ii) condenar a la E.P.S. Salud Vida S.A. y a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta a pagar por concepto de perjuicios morales la suma de 100 SMLMV para Nini Johanna Barreto García y 50 SMLMV a cada uno de los demás demandantes, Yhinet Tatiana Parra Barreto, Yudi Marcela Parra Barreto, Myriam García Lozano y Carlos Julio Barreto Ochoa. 129 Artículo 14 del Decreto 2737 de 1989. 130 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 28 de agosto de 2014. Exp. 26.251 Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 65 9. Responsabilidad de las llamadas en garantía La E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta llamó en garantía a La Previsora S.A. y la aseguradora Allianz Seguros S.A. Al respecto se encuentra acreditado que el 9 de junio de 2014, la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, en calidad de tomador y asegurado, suscribió una póliza de responsabilidad civil para clínicas y hospitales de la compañía de seguros La Previsora S.A. con vigencia entre el 30 de junio de 2015 y el 30 de junio de 2016, con un valor asegurado de $1.000.000.000 y deducible del 10% del valor de la pérdida.
El amparo contractual se estableció en la responsabilidad civil médica en que estableció pudiera incurrir la entidad asegurada y que le fueran imputables con ocasión al desarrollo de su objeto social como institución prestadora de salud del orden oficial departamental del tercer nivel. Sin embargo, la cobertura amparada se limitó a “los eventos que sean reclamados y notificados por primera vez durante la vigencia de la póliza y hasta el límite de cobertura especificado en las condiciones particulares”.
Lo anterior consta en la copia simple de la mencionada póliza y del contrato de seguro allegados con el llamamiento en garantía131. Por otra parte, está demostrado que el 9 de marzo de 2017, la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, en calidad de tomador y asegurado, suscribió la póliza de seguro 022060049/0 de la compañía Allianz Seguros S.A., con vigencia desde el 1º de marzo de 2017 al 30 de octubre de 2017 y amparo de la responsabilidad civil extracontractual del asegurado por los daños causados a terceros durante el giro normal de sus actividades y en la vigencia de la póliza.
Lo anterior consta en la copia simple de la mencionada póliza y del contrato de seguro allegados con el llamamiento en garantía132. Ahora bien, en el plenario se demostró que el siniestro constituido por la muerte de Brayan Andrés Parra Barreto, como consecuencia de la falla médica en la 131 Fl. 12 a 16, C.7. 132 Fl. 5 a 24, C. 8. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 66 prestación del servicio de salud ofrecido por la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, tuvo lugar el 22 de septiembre de 2015 (hecho probado 7.1.45.) y fue notificado a las aseguradoras por efecto del llamamiento en garantía el 9 de marzo de 2018133.
Así las cosas, el siniestro ocurrió dentro del período de vigencia de la póliza suscrita entre la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta y La Previsora. Sin embargo, la aseguradora fue notificada de la reclamación luego de finalizada dicha vigencia. Dado que se trata de una póliza de responsabilidad civil con cobertura por reclamación bajo la modalidad Claims Made, la cual estipula que la reclamación por el hecho dañoso debe realizarse dentro del período de vigencia del seguro, procede denegar el reembolso solicitado en el llamamiento en garantía. Por otro lado, el siniestro ocurrió el 22 de septiembre de 2015, es decir, por fuera de la vigencia de la póliza de seguro 022060049/0 de la compañía Allianz Seguros S.A., que estuvo activa entre el 1º de marzo de 2017 y el 30 de octubre de 2017.
Por lo tanto, el reembolso solicitado en el llamamiento en garantía debe ser igualmente denegado. 10. Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Al punto, el artículo 365 del CGP, vigente para el momento en el que se interpuso la demanda, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas, a saber: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. […]. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la 133 Fl. 20Rv. C.7 y 39Rv. C.8. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 67 segunda. 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión […]. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
De conformidad con las normas anteriormente transcritas y contrario a lo sostenido por el demandante en el recurso de apelación, la Sala en la parte resolutiva condenará en costas al extremo activo, toda vez que el recurso de apelación que interpuso no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.
En relación con las agencias en derecho134 en segunda instancia, se entienden causadas en razón de la naturaleza, calidad, la cuantía del proceso y la actuación desplegada por la parte vencedora135. A su turno, el Acuerdo 10554 de 2016136 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura determina que en los procesos declarativos en general en segunda instancia, podrán fijarse entre 1 a 5 SMLMV137.
En este sentido, se evidencia que la parte actora desplegó una actuación en segunda instancia y por ello en la parte resolutiva se condenará a la E.P.S. Salud Vida S.A. y a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta al pago de las agencias en derecho, a favor de los demandantes, en la suma correspondiente a 4 SMLMV. 134 Cfr. Art. 365 y ss.
CGP. 135 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Rad.: 51034 136 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. 137 “Artículo 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: Procesos declarativos en general. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V”. Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 68 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual quedará así: PRIMERO; DECLARAR a la E.P.S. Salud Vida S.A. y a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta patrimonialmente responsables de la muerte de Brayan Andrés Parra Barreto, por falla en la prestación del servicio de salud, cada una en un 50% de responsabilidad.
SEGUNDO: CONDENAR a la E.P.S. Salud Vida S.A. y a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta a pagar (cada una en un 50% de responsabilidad) por concepto de perjuicios morales la suma de 100 SMLMV para Nini Johanna Barreto García y 50 SMLMV para cada uno de los demás demandantes, Yhinet Tatiana Parra Barreto, Yudi Marcela Parra Barreto, Myriam García Lozano y Carlos Julio Barreto Ochoa.
La E.P.S. Salud Vida S.A. pagará el 50% del valor de la condena y la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta pagará el 50% restante.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: NEGAR la solicitud de reembolso elevada por la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta contra las compañías de seguros La Previsora S.A. y Allianz Seguros S.A.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la E.P.S. Salud Vida S.A. y a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, cada una en un porcentaje del 50%, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por la secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, se condena en agencias en derecho de segunda instancia a la E.P.S. Salud Vida S.A. y a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, cada una en un porcentaje del 50%, en la suma de 4 SMLMV.
Radicado: 73001233300020170053401 (67351) Demandante: Nini Johanna Barreto García y otros 69 TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado VF