CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., Siete (7) de Noviembre de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 23001-23-33-000-2019-00015-01 (2278-2025)1 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes a docente (vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003) Decisión: Apelación sentencia, segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación, interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), contra la sentencia del Veintisiete (27) de Febrero de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2 1.1. Pretensiones El señor Luis Fernando Ávila Coronado, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto, presuntamente producido con ocasión del silencio de la administración, respecto de la 1 Expediente electrónico. 2 Índice 002 de Samai, expediente digital, subcarpeta “1ED_23001233300020190001”, archivo 01. 2 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag petición elevada el Veinticinco (25) de Julio de Dos Mil Dieciocho (2018), que le niega el derecho a la pensión pretendida.
A título de restablecimiento del derecho, pidió (i) el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, en forma retroactiva, desde que cumplió el estatus de pensionado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta, para su liquidación, todos los factores salariales percibidos, durante el año anterior al cumplimiento del estatus, en compatibilidad con el salario como docente activo;
(ii) el reconocimiento y pago de «los reajustes por concepto de Ley 71 de 1988 sobre la pensión inicial»; (iii) el pago de todas las sumas resultantes de la condena, debidamente indexadas; (iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA; y (v) se condene en costas a la demandada. De manera subsidiaria, peticionó que, se le reconozca y pague la pensión vitalicia de jubilación por aportes, retroactivamente, desde que cumplió el estatus pensional, de conformidad con la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el año anterior al cumplimiento del estatus, en compatibilidad con el salario como docente activo. 1.1.2 Hechos El señor Luis Fernando Ávila Coronado, nació el Primero (1°) de Junio de Mil Novecientos Sesenta y Uno (1961), es decir que, cumplió cincuenta y cinco (55) años, el Primero (1°) de Junio de Dos Mil Dieciséis (2016).
Adujo que, laboró como (i) gerente de las Empresas Públicas Municipales de Valencia (Córdoba), desde el Veinte (20) de Junio, hasta el Treinta y Uno (31) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Cinco (1995), para un total de Seis (6) meses y Nueve (9) días; (ii) docente, en el mismo municipio de Valencia, a través de vinculaciones por órdenes de prestación de servicios, Once (11) meses, en Mil Novecientos Noventa y Seis (1996) y, Diez (10) meses, en Mil Novecientos Noventa y Siete (1997); y (iii) en calidad de directivo docente, según nombramiento efectuado mediante Decreto 00688, del Quince (15) de Junio de Dos Mil Cuatro (2004), respecto del cual, tomó posesión el mismo día. Precisó que, presenta un capital cotizado al régimen de ahorro individual con solidaridad, 3 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag en el «Fondo de Pensiones Porvenir y otras administradoras», equivalente a Tres (3) años y, Seis (6) meses; y, también, demuestra cotizaciones en la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por Tres (3) años, Ocho (8) meses, y Cinco (5) días.
Enfatizó que, por tener vinculaciones docentes anteriores al Veintiséis (26) de Junio de Dos Mil Tres (2003), es acreedor a la aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en virtud de lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es decir que, le asiste el derecho pensional, en los términos dispuestos en la Ley 33 de 1985.
Afirmó que, cumplió el estatus pensional, el Primero (1°) de Junio de Dos Mil Dieciséis (2016), cuando cumplió Cincuenta y Cinco (55) años, y acreditó, Veinte (20) años de servicio, por lo que, se le debe liquidar su mesada pensional, tomando como base el salario percibido durante el año inmediatamente anterior. 1.2. Concepto de violación La parte actora invocó como normas desconocidas las siguientes: Constitución Política, artículo 53.
Legales: 33 de 1985 (artículos 1 y 2); 71 de 1988 (artículo 7); 91 de 1989 (artículo 15); 812 de 2003 (artículo 81); acto legislativo 01 de 2005 (Artículo 1, parágrafo transitorio 1). Sustentó que, según lo dispuesto en el artículo 279, de la Ley 100 de 1993, los docentes se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones; sin embargo, posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, determinó, que el régimen aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estuvieran vinculados a la fecha de expedición de esa Ley (26 de junio de 2003), sería el de las disposiciones vigentes hasta ese momento, pero, los que ingresaran al Magisterio con posterioridad, quedarían cobijados, por el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, y sus reformas; lo cual, fue elevado a rango constitucional, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente, en el artículo 1°, parágrafo transitorio 1.
Conforme a lo anterior, aseguró que, al ser un docente con vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional se subsume en el 4 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en lo que respecta a los requisitos de edad y tiempo de servicio requerido para acceder a la pensión de jubilación; sin embargo, para liquidar la prestación, se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, «con base en el salario mensual promedio del último año», independientemente, que los mismos hayan servido, o no, de base para los aportes.
Enfatizó que, esta Corporación, mediante sentencia del Veintiocho (28) de Julio de Dos Mil Dieciséis (2016), resolvió acerca de la posibilidad de computar tiempos docentes prestados bajo la figura de los contratos de prestación de servicios, «para acceder al reconocimiento de la pensión gracia», sin embargo, tal postura es aplicable al caso particular, pues establece que: (i) el tiempo laborado por órdenes o contratos de prestación de servicios son computables para efectos pensionales;
(ii) no es necesario adelantar ningún proceso previo para que se pueda computar el tiempo de servicio a través de dichos contratos; y (iii) no es necesario vincular a la entidad territorial en la que laboró el docente bajo tal figura. Finalmente, adujo que, la Ley 71 de 1988 y, su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, también le son aplicables, pues, disponen, la posibilidad a los empleados oficiales y trabajadores, acceder a la pensión de jubilación, con la acreditación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social; lo cual, es acreditado en el caso particular. 2.
Contestación de la demanda3 La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fomag, a través de apoderado judicial, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones; además, se refirió respecto de los hechos, en el sentido que, algunos son ciertos y, otros nos constituyen situaciones fácticas. Argumentó que, el demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan, pues, se vinculó como docente, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, que para su caso particular, el régimen pensional que corresponde, es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, 3 Índice 002 de Samai, expediente digital, subcarpeta “1ED_23001233300020190001”, archivo 06. 5 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag exceptuando la edad de pensión, que sería de Cincuenta y Siete (57) años, para hombres y mujeres; además, enfatizó que, en los términos de la sentencia de unificación, proferida por esta Corporación, el Veinticinco (25) de Abril de Dos Mil Diecinueve (2019), los factores a tener en cuenta, al momento de determinar el ingreso base de liquidación de la prestación del actor, son los fijados en el Decreto 1158 de 1994.
Propuso las excepciones, que denominó: «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad»; «demandante no es beneficiaria [sic] de las disposiciones normativas que se alegan»; «factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado; «improcedencia de condena en costas»; y, «genérica». 3.
Sentencia de primera instancia4 El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia del Veintisiete (27) de Febrero de Dos Mil Veinticinco (2025), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, ya que, el demandante incurrió en gastos del proceso.
En tal sentido, decidió declarar la nulidad del acto ficto acusado y, en consecuencia, ordenó a la entidad demandada, a reconocer y pagar, al señor Luis Fernando Ávila Coronado, (i) una pensión de jubilación por aportes, desde el Primero (1°) de Junio de Dos Mil Veintiuno (2021), teniendo en cuenta, lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, esto es, en un monto equivalente al 75%, del promedio de los salarios devengados durante el último año, anterior a la adquisición del estatus jurídico (1° de junio de 2020 y el 1° de junio de 2021), incluyendo los factores salariales que, de forma expresa se enlistan en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, el cual modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, siempre que los haya devengado y, que, sobre ellos se hubieran realizado aportes; sin estar condicionado a la acreditación del retiro definitivo del servicio;
(ii) el retroactivo pensional, causado desde la fecha de reconocimiento pensional (1° de junio de 2021); y (iii) la indexación de las sumas ordenadas. Como fundamento de la decisión, adujo que, esta Corporación, mediante sentencia del Diecinueve (19) de Enero de Dos Mil Veintitrés (2023), estudió la aplicación de la Ley 71 4 Actuaciones del Tribunal de origen.
Índice 00045 de Samai. 6 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag de 1988, para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, reclamada por los docentes, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, concluyendo que, tal disposición normativa, sí resultaba aplicable a aquellos; además, determinó que, el periodo a tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la prestación, sería el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, mientras que, los factores salariales corresponderían únicamente a sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, específicamente, los que se encuentren enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, en concordancia, con la sentencia de unificación de esta Colegiatura, proferida el Veinticinco (25) de Abril de Dos Mil Diecinueve (2019).
Así las cosas, determinó que, con el material probatorio allegado al expediente, se demostró la vinculación del demandante, en calidad de docente, desde antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que, luego de descartar el cumplimiento de los requisitos pensionales dispuestos en la Ley 33 de 1985, (aplicable por remisión de la Ley 91 de 1989), estableció que, era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, establecida en la Ley 71 de 1988, por acreditarse, la edad (60 años) y, el tiempo de servicio (20 años).
A efectos del cómputo de tiempo acreditado, aplicó el precedente de esta Corporación, fijado en la sentencia de unificación CESUJ2 N°. 5 del Veinticinco (25) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), en la medida que, este permite incluir, para efectos pensionales, el tiempo de servicio de los docentes vinculados, a través de contratos de prestación de servicio. 4.
El recurso de apelación5 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, por intermedio de apoderada judicial, impetró recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, en procura que se revoque lo allí decidido y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la alzada, adujo que, el demandante ingresó al magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, para efectos 5 Actuaciones del Tribunal de origen.
Índice 00048 de Samai. 7 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag pensionales, su régimen se debe regir íntegramente por el establecido en dicha norma y, en la Ley 100 de 1993. Aseguró que, el actor no satisface los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión reclamada, ya que, durante el periodo en que desarrolló actividades, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, carecía de la calidad de docente oficial, pues, la naturaleza civil de aquellos, excluye la existencia de una relación laboral y, por ende, la calidad de servidor público, impidiendo así, el cómputo de ese tiempo al ejercicio como docente oficial, requisito indispensable para acceder a la pensión pretendida; además, por esta misma razón, no puede considerarse que esa modalidad contractual, sea estimada para acreditar el servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
En lo relativo, a la mencionada relación contractual, precisó que, para que se tenga en cuenta a efectos pensionales, es necesario que se acredite la existencia de una relación laboral, lo cual implica la correcta demostración probatoria, que en el caso particular no fue comprobada, pues (i) no existe sentencia judicial que declare la ocurrencia de una relación laboral entre la parte actora y la entidad correspondiente;
(ii) no se allegó copia de los contratos de prestación de servicios, lo que imposibilita la demostración de la subordinación necesaria para la declaratoria del vínculo laboral; (iii) en gracia de discusión, la entidad territorial sería la responsable ante una relación laboral encubierta; y (iv) las cotizaciones realizadas, en los tiempos de vinculación contractual, no fueron dirigidos al Fomag.
Arguyó que, conforme al sistema de cuotas partes, se debe ordenar el traslado de los recursos acumulados en Colpensiones y, Porvenir SA, al Fomag, por cuanto, de este traslado depende el reconocimiento y cómputo, de los periodos cotizados que, eventualmente se ordenen incluir en sede judicial; sin embargo, advirtió que, en 1991, el demandante presenta, periodos de cotización concurrentes en los referidos fondos, lo cual, constituye una irregularidad que debe ser analizada y subsanada, en la medida que, la legislación pensional no permite el doble cómputo de tiempos de cotización, por lo que, resulta imperioso que estos sean validados y, de ser el caso, realizar los ajustes correspondientes en la historial laboral del afiliado.
Finalmente, solicitó la revocatoria de la condena en costas, invocando la buena fe de la 8 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag entidad durante el trámite administrativo y judicial, así como la insuficiencia probatoria de los perjuicios alegados por el demandante. 5.
Trámite de segunda instancia Por medio de auto del Quince (15) de Septiembre de Dos Mil Veinticinco (2025)6, el consejero ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 247 del CPACA; dentro de los diez días siguientes, las partes demandante y demandada, no presentaron escrito de alegatos de conclusión. El Veintiuno (21) de Octubre de Dos Mil Veinticinco (2025), el Ministerio Público, allegó el concepto respectivo7, sin embargo, en los términos del numeral 6 ibidem, este fue presentado de manera extemporánea, ya que, el expediente ingresó al despacho para sentencia el Quince (15) de Septiembre del referido año8.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer y decidir en segunda instancia este proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 150, 243 y 247 del CPACA. Cabe destacar que, de conformidad con el artículo 3289 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico 6 Samai - índice 00004. 7 Samai - índice 00010. 8 Samai - índice 00009. 9 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 9 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag En los términos del recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fomag, le corresponde a la Sala establecer, si ¿la vinculación del demandante, a través de contratos de prestación de servicios, para el desarrollo de actividades en calidad de docente, anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, puede o no, tenerse en cuenta para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, prevista en la Ley 71 de 1988? De resultar positiva la respuesta al problema jurídico anterior, deberá determinarse, si el demandante cumple con el requisito de tiempo, para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes.
Finalmente, se estudiará si hay lugar a revocar la condena en costas dispuesta por el Tribunal de primera instancia, contra la entidad demandada. Con el propósito de desatar los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Régimen pensional docente En un inicio, los docentes oficiales fueron destinatarios de la pensión de jubilación prevista por la Ley 6ª de 1945, según la cual, quien acumulara Veinte (20) años de servicio, y llegara a Cincuenta (50) años de edad, tendría derecho a una pensión vitalicia de jubilación liquidada con el 75% del «promedio de los sueldos devengados durante el último año».
Posteriormente, sus derechos pensionales, fueron regidos por la Ley 33 de 1985, norma que consagró el derecho a obtener una pensión de jubilación, para aquellos que acumularan Veinte (20) años de servicio, y cumplieran Cincuenta y Cinco (55) años, liquidada con el 75% «del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
Luego, con la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concebido como una cuenta especial de la Nación, que tenía como finalidad realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes; es decir que, dentro de sus 10 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag funciones, está la de reconocer la pensión de jubilación, post mortem, de retiro por vejez, de invalidez y, la sustitución pensional.
Ahora bien, en el artículo 15, numeral 2, inciso segundo, de la referida ley, se determinó que, a los docentes afiliados a dicho Fondo, se les aplicaría el mismo régimen pensional de los empleados del sector público nacional; así: «para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional». [Subraya la Sala] En ese orden, aunque, si bien es cierto que, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, determinó, que la pensión ordinaria de jubilación, de los docentes correspondería al equivalente de 75%, del salario mensual promedio del último año de servicios, también lo es que, no especificó los requisitos de reconocimiento para la prestación, y por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional; el cual, atendiendo a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado10, corresponde al consagrado para el sector público, en la Ley 33 de 1985, esto, teniendo en cuenta que, el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por expreso mandato de su artículo 279.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispone que, el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos, y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por su parte, el artículo 3° ibidem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, dispone, que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales, feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; además, advierte que, en todo caso, 10 Sentencia del 20 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.
Radicado 68001233100020110027601. 11 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag «[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».
Así las cosas, la expedición de la Ley 100 de 1993, no varió las condiciones de cómo se venían reconociendo las pensiones para el sector docente, puesto que, como dicho gremio estaba exceptuado, se les seguía aplicando las condiciones fijadas, en la ya mencionada, Ley 91 de 1989, en concordancia con los artículos, 17 de la Ley 6ª de 1945 y, 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente, esta realidad cambió con la expedición de la Ley 812 de 2003 «[p]or la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario», puesto que, a través del artículo 8111, introdujo importantes cambios en el régimen prestacional de los docentes oficiales, con el fin de incorporar a este sector, al sistema de seguridad en pensiones, regulado por la Ley 100 de 1993.
En efecto, el artículo 81 en cita, determinó que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial sería «[…] el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de [esa] ley»; sin embargo, enseguida, reguló que, los docentes oficiales vinculados a partir de su entrada en vigor (27 de junio de 2003), deben ser afiliados al Fomag y tendrán los derechos del régimen pensional de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993, y 797 de 2003, «con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
Más adelante, el Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se reformó el artículo 48 de la Constitución Política, ratificó el alcance del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en relación con el régimen docente. En el parágrafo transitorio 1o, dispuso que: «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». 11 Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. 12 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del anunciado cambio legislativo, profirió la Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de Veinticinco (25) de Abril de Dos Mil Diecinueve (2019)12, en la cual, estableció que, para definir el régimen pensional que regula el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados o territoriales, es necesario tomar como punto de partida, la fecha de ingreso al servicio educativo oficial docente.
En esos términos, quedó explicado en la citada sentencia: «[…] I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». De acuerdo con esta interpretación, la Sección Segunda, concluyó que, para quienes se hayan vinculado al servicio público educativo oficial, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo cual ocurrió el Veintisiete (27) de junio del mismo año13, la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sería la que corresponde, «al mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo»14.
Además, para los docentes que ingresaron al servicio educativo, a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se dispuso lo siguiente: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años15.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso 12 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 13 Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 14 0937-2017.
MP César Palomino Cortés. 15 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 13 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».
En resumen, a los docentes vinculados antes del Veintisiete (27) de Junio de Dos Mil Tres (2003), se les aplicarán (i) las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985; (ii) requisito de edad: 55 años; (ii) requisito de tiempo o semanas: 20 años de servicio; y (iii) monto: 75%, con un IBL o Componente temporal: del último año anterior a la adquisición del derecho a la pensión; en consideración de la compatibilidad del ejercicio de la docencia, con el goce de la pensión de jubilación, prevista por el artículo 5º de la Ley 224 de 1972; o último año de prestación de servicios, según corresponda.
En contraste, a los docentes vinculados a partir del Veintisiete (27) de Junio de Dos Mil Tres (2003), se les aplicará (i) las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; (ii) requisito de edad: 57 años; (iii) requisito de tiempo de servicios: según corresponda, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; (iv) monto: el que resulte de aplicar las reglas previstas en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, dependiendo del tiempo, y con IBL, o componente temporal de los últimos 10 años, o toda la vida laboral, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con lo anterior, el régimen de los docentes vinculados con antelación a la promulgación de la Ley 812 de 2003, es el previsto en la Ley 91 de 1989 que, a su vez, remite al «[…] régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», contenido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y, 27 del Decreto 3135 de 1968, este último, derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.
Es importante destacar, aunque parezca de Perogrullo que, el régimen de los pensionados del sector público nacional, consagrado en la Ley 33 de 1985, solo permite sumar los tiempos públicos servidos al sector oficial. 2.1.2 La Ley 71 de 1988 - Finalidad y alcance Antes de la expedición de la Ley 71 de 1988, no era posible que los trabajadores del sector público y del sector privado, sumaran el tiempo servido en los dos sectores para efectos de obtener su derecho pensional, esto traía como consecuencia que, unos y otros no logran en varias oportunidades completar el tiempo para acceder a dicha prestación. 14 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag A través de esta, el legislador buscó dar solución a esta contingencia, consagrando la «pensión de jubilación por acumulación de aportes», según el artículo 7º de esta disposición, como aquella que, se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
De acuerdo con ello, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos, y los trabajadores particulares que acrediten, Cincuenta y Cinco (55) años si es mujer y, Sesenta (60) años si es varón, además de, Veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y, cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial, así como, la legal y reglamentaria.
Es importante mencionar que, el nacimiento en el ordenamiento jurídico de la Ley 71 de 1988, no produjo ninguna modificación en los regímenes ordinarios de pensión que existían hasta ese momento. Así quedó claramente señalado en el artículo 11 de la misma, en el que se indicó que «[e]sta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez».
Luego, la Corte Constitucional en la Sentencia C-012 de 1994, puso de presente que, con anterioridad a la Ley 71 de 1988, «los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación acumulando el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS».
En el contexto descrito, el establecimiento de la pensión de jubilación por aportes se convirtió en una garantía para los empleados oficiales, públicos y los trabajadores particulares, de sumar todas las cotizaciones realizadas en su historia laboral, independientemente, de si estas tuvieron origen en el sector público o privado, para cubrir su riesgo de vejez. 15 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag La Sección Segunda, de esta Corporación16, también se ha pronunciado sobre las implicaciones que ha tenido la expedición de la Ley 71 de 1988, al consagrar la pensión por aportes, de la siguiente manera: «[…] En el modelo de prestaciones sociales y de seguridad social anterior a la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993, el sistema pensional aplicable a los trabajadores del sector privado era diferente al aplicable a los servidores públicos, al punto de que por regla general no era posible, para efectos de la pensión, sumar el tiempo servido en una u otra calidad de vínculo laboral.
Para remediar esta situación el Congreso expidió la Ley 71 de 1988, la cual, en su artículo 7 de la Ley 71 de 1988 consagró la denominada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.» De acuerdo con todo lo dicho, la pensión por aportes representó la oportunidad para empleados públicos y privados de sumar sus aportes para efectos pensionales. 2.1.3 Aplicación de la pensión por aportes, regulada por la Ley 71 de 1988, a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 Aunque en oportunidades anteriores, el suscrito ponente de esta decisión había salvado el voto en asuntos como el que se discute en esta ocasión, a partir de la sentencia del Treinta (30) de Enero de Dos Mil Veinticinco (2025), con radicado interno 0391-2022, acompañó la posición mayoritaria de la Sala, en la que se determinó, que la Ley 71 de 1988, si era aplicable a los docentes estatales.
Ciertamente, la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, llegó a la mencionada conclusión al interpretar la Ley 71 de 1988, de conformidad con lo previsto en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y, 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989. La Sala expresó, en esta oportunidad varios razonamientos que dan lugar a esta interpretación. En síntesis, fueron los siguientes: «En primer lugar, el legislador tuvo la intención al establecer en el numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» lo que significa que dicha expresión también incluye que puedan ser beneficiarios de la Ley 71 de 1988, puesto que, esta normativa está dirigida a todos los empleados públicos en general, sin hacer exclusión expresa de algún sector.
En segundo lugar, interpretar que el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989 no remitió también al 7 de la Ley 71 de 1988 implicaría aceptar que los docentes no hacen parte de la 16 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B; sentencia de 9 de junio de 2011; expediente: 25000-23-25-000-2005-05520- 01(1117-09); consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 16 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag categoría de «empleados oficiales»17 a los que esta última norma gobierna.
Tal entendimiento conllevaría a aseverar, sin ser cierto, (i) que esta última ley no contiene un régimen pensional aplicable a los empleados «del sector público nacional» cuando los cobija a todos; y (ii) que la Ley 33 de 1985 es la única aplicable a esta clase de trabajadores, cuando no es así. En tercer lugar, la Ley 71 de 1988, fijó unos derechos pensionales que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público o trabajador privado.
En efecto, en su artículo 11, analizado antes en esta providencia y que debe ser interpretado de manera sistemática con el 7 por ser parte de un mismo texto legal y referirse a igual materia, determinó que su contenido y las disposiciones que quedaron vigentes de las leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, junto con la Ley 33 de 1985, comprenden los «derechos mínimos» en materia de pensiones y sustituciones pensionales aplicables «al sector público en general y en todos los niveles».
En cuarto lugar, no hay un mandato legal que disponga que los docentes oficiales deben ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para que se les aplique el numeral 2 literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, para tener derecho a pensionarse con las normas del régimen pensional de los empleados del sector público nacional.
En efecto, el numeral referido trae como única condición la de ser docente oficial nacional o nacionalizado vinculado a partir del 1° de enero de 1981 o del 1° de enero de 1990. En ninguno de sus apartes exige que deba ejercerse durante un determinado tiempo la docencia oficial. En quinto lugar, si bien la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo «los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones», lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad.» Para la Sala, los argumentos expuestos en esa oportunidad, no solo ofrecen una interpretación sistemática de las normas que regulan el régimen docente, sino además de ello, corresponden a una interpretación que materializa el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
Ciertamente, considerar que la denominada pensión por aportes creada por la Ley 71 de 1988, es aplicable a los docentes oficiales, conlleva a la obligación de optar por la situación más favorable al empleado, incluso, cuando de la norma surjan varias interpretaciones posibles, como en el presente, en donde respecto al numeral 2, inciso Segundo (2), del artículo 15, de la Ley 91 de 1989, en donde se afirma que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» podrían acogerse una primera interpretación que los excluye, porque expresamente no se mencionó la Ley 71 de 1988, y una segunda, que sí los incluye, bajo la idea que los docentes como empleados públicos, también pueden acceder al régimen pensional por aportes señalado en la referida ley, postura que fue expuesta por la Sala. 17 El Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» los clasificó en su artículo 3 como «empleados oficiales de régimen especial». 17 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag De igual manera, esta posición, también encuentra sustento en una interpretación finalista de la Ley 71 de 1988, que como se expuso en párrafos precedentes, tenía como objetivo que cualquier empleado del sector público o privado, contara con la posibilidad de sumar sus cotizaciones, sin importar el origen del sector en donde éstas fueron causadas, en tal sentido, considerar que los docentes no tienen derecho a sumar sus aportes a la luz de dicha normativa, trae como consecuencia, una transgresión al derecho a la igualdad de este sector de la población, puesto que, mientras el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, permite que accedan a la pensión por aportes todos los empleados públicos, oficiales y los trabajadores privados, una interpretación restrictiva los excluiría, y con ello, se crea una barrera de acceso al derecho a la pensión de aquellos que no puedan obtenerla sumando únicamente los tiempos públicos.
Ciertamente, aplicar una interpretación favorable, según la cual los docentes también puedan acumular las semanas, sin importar que cambien de empleador, permite sin duda, que se materialice el derecho fundamental a percibir una pensión de vejez, que solamente tiene origen en el trabajo continuado del trabajador que espera, en algún momento recibir el ahorro que ha guardado para disfrutar de un descanso remunerado y en condiciones dignas. 2.1.4 Marco normativo para reconocer el pago de la pensión de jubilación por aportes Bajo el contexto que se ha descrito, los docentes, tienen derecho a que se aplique la Ley 71 de 1988, siempre y cuando, se hayan vinculado al ejercicio docente público oficial con anterioridad al Veintisiete (27) de Junio de Dos Mil Tres (2003), fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 del mismo año. Cumplida esta condición, y en el evento en que los docentes hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, podrán acceder al reconocimiento de la pensión por aportes, conforme a los requisitos establecidos en el artículo 7º de dicha normativa, que dispone lo siguiente: «Artículo 7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades 18 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag involucradas».
Esta disposición, fue reglamentada por el Decreto 2709 del Trece (13) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Cuatro (1994), de la siguiente manera: «Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 6º.
Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.
Artículo 8o. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley».
Siguiendo el tenor literal de las normas transcritas, para tener derecho a una pensión de jubilación, bajo la Ley 71 de 1988, se requiere que los empleados oficiales y trabajadores cumplan los siguientes requisitos: 1) que acumulen 20 años de servicios continuos, o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS (hoy Colpensiones); y 2) que cumplan la edad de 55 años si es mujer y, 60 si es hombre.
De otra parte, en lo que se refiere al monto que se tiene en cuenta para liquidar la pensión de jubilación por aportes, este corresponde al 75% del salario promedio base para los 19 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag aportes durante el último año de servicios, en aplicación de lo estipulado en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709, así como, de los factores previstos en la Ley 62 de 1985 y, demás normas posteriores, que creen prestaciones sociales con carácter salarial, y en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 2.2.
Material probatorio. - Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento, de Luis Fernando Ávila Coronado, que dan cuenta, que nació el Primero (1°) de Junio de Mil Novecientos Sesenta y Uno (1961)18. - Certificado, expedido por el Municipio de Valencia (Córdoba), en el que se deja constancia que el demandante, fungió como Gerente de Empresas Públicas Municipales, desde el Veinte (20) de Junio, al Treinta y Uno (31) de Diciembre, de Mil Novecientos Noventa y Cinco (1995)19. - Certificación, expedida por el secretario de Educación Municipal de Valencia (Córdoba), en la que consta que, Luis Ávila, estuvo vinculado como docente, en el nivel de básica primaria, a través de órdenes de prestación de servicio, del Veintidós (22) de Enero, al Veintidós (22) de Diciembre, de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996), y del Primero (1°) de Febrero, al Treinta (30) de Noviembre de Mil Novecientos Noventa y Siete (1997)20. - Copia de los contratos de prestación de servicios, Nos. 17, de Veintidós (22) de Enero de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996), y 19, de Veintidós (22) de Enero de Mil Novecientos Noventa y Siete (1997), suscritos entre el Municipio de Valencia (Córdoba), y el demandante21. - Historia laboral consolidada, de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.22, en la que se detalla, la siguiente información de cotización al Régimen de Ahorro Individual: 18 Índice 002 de Samai, expediente digital, subcarpeta “1ED_23001233300020190001”, archivo 01, folios 26 y 27. 19 Índice 002 de Samai, expediente digital, subcarpeta “1ED_23001233300020190001”, archivo 01, folio 28. 20 Índice 002 de Samai, expediente digital, subcarpeta “1ED_23001233300020190001”, archivo 01, folio 29. 21 Índice 002 de Samai, expediente digital, subcarpeta “1ED_23001233300020190001”, archivo 16. 22 Índice 002 de Samai, expediente digital, subcarpeta “1ED_23001233300020190001”, archivo 01, folios 34 a 38.
Administradora Empleador Periodo inicial Periodo final Semanas cotizadas Otras administradoras Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia 08/1999 08/2001 107 20 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag - Reporte de semanas cotizadas, al régimen de prima media, expedido por Colpensiones23, en el que se evidencia, la siguiente información: - Certificado de historia laboral, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, el Dieciocho (18) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), en el que se detalla vinculación al Magisterio, desde el Quince (15) de Junio de Dos Mil Cuatro (2004)24. - Certificado de salarios, percibidos por el demandante, desde el Primero (1º) de Enero de Dos Mil Ocho (2008), al Veintiséis (26) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba25. - El Veinticinco (25) de Julio de Dos Mil Dieciocho (2018), el señor Luis Fernando Ávila Coronado, solicitó de la demandada, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes26. 2.3.
Caso concreto. En el presente asunto, el demandante solicitó la nulidad del acto ficto, presuntamente producido con ocasión del silencio de la administración, respecto de la petición elevada, el Veinticinco (25) de Julio de Dos Mil Dieciocho (2018); y, como consecuencia de ello, que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, reconozca y pague la pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985; o, subsidiariamente, la pensión de jubilación por aportes, establecida en la Ley 71 de 1988. 23 Índice 002 de Samai, expediente digital, subcarpeta “1ED_23001233300020190001”, archivo 01, folios 45 a 48. 24 Índice 002 de Samai, expediente digital, subcarpeta “1ED_23001233300020190001”, archivo 01, folios 30 a 32. 25 Índice 002 de Samai, expediente digital, subcarpeta “1ED_23001233300020190001”, archivo 01, folios 42 a 44. 26 Índice 002 de Samai, expediente digital, subcarpeta “1ED_23001233300020190001”, archivo 01, folios 20 a 24.
Porvenir Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia 09/2001 12/2002 68 Total 175 Nombre o razón social Desde Hasta Semanas Inversiones Montesol 22/12/1989 12/04/1991 68,14 Corporación Agrícola 01/05/1991 08/10/1992 75,29 Agropecuaria Cayocan 01/03/1998 28/02/1999 45,14 Total 188,57 21 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia del Veintisiete (27) de Febrero de Dos Mil Veinticinco (2025), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, desde el Primero (1°) de Junio de Dos Mil Veintiuno (2021), teniendo en cuenta, lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994; además, condenó en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, ya que, el demandante incurrió en gastos del proceso.
La entidad demandada, sienta su oposición, frente a la decisión de primer grado, en cuanto a que, al actor no le es aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, por lo que, se le debe aplicar en su integridad lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; además que, tampoco está cobijado por las normas anteriores a la Ley 812 de 2003, pues, su vinculación docente, es posterior a la entrada en vigencia de tal normativa y, en la medida que, no se demostró la relación legal y reglamentaria, entre la entidad territorial y el señor Luis Fernando Ávila, no es viable, tener en cuenta, ese interregno, en el cómputo de tiempo, para efectos pensionales.
De otra parte, asegura que, en el año 1991, se presenta duplicidad de aportes efectuados a Colpensiones y, al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., lo cual, transgrede las disposiciones legales en la materia. Finalmente, solicita se revoque la condena en costas impuesta. Al respecto, la Sala recuerda que, conforme al marco normativo de esta providencia, para definir el régimen pensional que es aplicable a los docentes oficiales, se debe tener en cuenta, la fecha en que el maestro inició su labor en tal condición, ya que, si esto ocurrió antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), le son aplicables las disposiciones normativas anteriores a esta, o si, por el contrario, su vinculación fue con posterioridad «les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres»27.
Así entonces, en lo que atañe, a los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta Corporación, ha precisado que, estos pueden ser considerados para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente, y por ende, computarse para fines pensionales; además, ha indicado que, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente corresponde al «ejercicio de la 27 Ver sentencia, expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 22 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», en este sentido, la definición se centra en la naturaleza de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. Aunado a lo anterior, la Sección Segunda, de esta Corporación, en la sentencia de unificación, del Veinticinco (25) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016)28, estableció que los docentes vinculados, por medio de contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo; y, en ese sentido, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual29»30[negrillas fuera del texto original].
Así las cosas, los tiempos laborados en ejercicio de la función docente, mediante contratos de prestación de servicios, pueden ser computados para efectos pensionales, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine; ello, independientemente, que el interesado persiga la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o, en los casos, como el presente, que solo se pretenda el cómputo de los periodos laborados bajo esa forma contractual.
Respecto de ese último escenario, la jurisprudencia de esta Corporación31, ha definido lo siguiente: «[…] es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»62 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 29 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001- 23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).
M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020.
Radicado número 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015); sentencia del 13 de febrero del 2020. Radicado número 54001-23- 33-000-2014-00106-01(0156-15) 23 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.» Por consiguiente, contrario a lo argumentado por la entidad, en el recurso de alzada, la Sala estima que, el periodo laborado por el demandante, a través de contratos de prestación de servicios, resulta válido para efectos pensionales, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad; sin necesidad, de reclamar, previamente, la existencia de una relación laboral encubierta.
De acuerdo con lo anterior, con el material probatorio allegado al expediente, se demostró que el señor Luis Fernando Ávila Coronado, acredita vinculaciones como docente, en el nivel de básica primaria, a través de órdenes de prestación de servicio, tal como se relaciona32: Institución Educativa Desde Hasta Tiempo de servicio CE Manuela Beltrán 22/01/1996 22/12/1996 11 meses CE Manuela Beltrán 01/02/1997 30/11/1997 10 meses Así entonces, en la medida que, el demandante laboró, por primera vez, en el servicio docente oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), esto es, desde el Veintidós (22) de Enero de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996), a través de contrato u orden de prestación de servicios; vínculo que, conforme se expuso con precedencia, es válido para efectos pensionales.
Por ende, le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988. Ahora bien, según el artículo 7 Ibidem, aplicable al caso particular del demandante, para ser acreedor al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, el interesado, debe acreditar, Sesenta (60) años de edad, en el caso de los hombres, y Veinte (20) años de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) y, en una o varias entidades de previsión social.
Así las cosas, con el acervo probatorio, el señor Luis Fernando Ávila Coronado, acreditó que, nació el Primero (1°) de Junio de Mil Novecientos Sesenta y Uno (1961)33, por lo que, cumplió 60 años, el Primero (1°) de Junio de Dos Mil Veintiuno y Uno (2021); 32 Índice 002 de Samai, expediente digital, subcarpeta “1ED_23001233300020190001”, archivo 01, folio 29. 33 Índice 002 de Samai, expediente digital, subcarpeta “1ED_23001233300020190001”, archivo 01, folios 26 y 27. 24 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag además, demostró, que cuenta con un total de 363,57 semanas de cotización, en el sector privado, equivalentes a Seis (6) años, Once (11) meses y Diecinueve (19) días, discriminados así: Igualmente, en atención al certificado expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Valencia (Córdoba), se constata que, medió vinculación por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, para desarrollar actividades en calidad de docente en el nivel básica primaria, por un total de un (1) año y, Nueve (9) meses.
Además, del certificado de historia laboral, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, se extrae que, el señor Luis Fernando Ávila, labora como docente en propiedad, desde el Quince (15) de Junio de Dos Mil Cuatro (2004), es decir que, a la fecha de expedición de la certificación, Dieciocho (18) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), había acumulado, Doce (12) años, Dos (2) meses y, tres (3) días, de servicio.
Es evidente entonces que, el demandante demostró la realización de aportes, por más de veinte (20) años, si se tiene en cuenta, el servicio (i) en el sector privado (6 años, 11 meses, 19 días); (ii) público docente (12 años, 2 meses, 4 días); y (iii) público docente por órdenes de prestación de servicios (1 año, 9 meses); además que, adquirió el estatus pensional, el Primero (1°) de Junio de Dos Mil Veintiuno y Uno (2021), cuando cumplió los sesenta (60) años de edad; tal como lo dispuso el A -quo.
En consecuencia, no es dable aplicar al docente, el régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993, como equivocadamente lo pretende la entidad recurrente, razón suficiente para confirmar la decisión de primera instancia en este aspecto. Administradora Empleador Periodo inicial Periodo final Semanas cotizadas Colpensiones Inversiones Montesol 22/12/1989 12/04/1991 68,14 Colpensiones Corporación Agrícola 01/05/1991 08/10/1992 75,29 Colpensiones Agropecuaria Cayocan 01/03/1998 28/02/1999 45,14 Otras administradoras Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia 08/1999 08/2001 107 Porvenir Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia 09/2001 12/2002 68 Total 363,57 25 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Respecto a la inconformidad del recurrente, tendiente a la presunta inconsistencia en los tiempos de cotización en el año 1991, la Sala advierte que, si bien, en la historia laboral allegada por el Fondo Porvenir S.A., se hace alusión a unas cotizaciones en la referida anualidad, lo cierto es que, allí mismo se aclara que, corresponden a la «historia laboral en el régimen de prima media», esto es, relaciona las semanas de cotización efectuadas en Colpensiones, mas no, a unas que se hayan cotizado en esos mismos periodos a dicho fondo privado.
En conclusión, tal y como quedó establecido en la decisión de primera instancia, el demandante cumplió con la totalidad de requisitos para acceder a la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, dado que, cumplió con la vinculación previa a la Ley 812 de 2003, acreditó 20 años de servicios públicos y privados, y adquirió el requisito de edad, el Primero (1°) de Junio de Dos Mil Veintiuno y Uno (2021).
Conforme a lo anterior, toda vez que el reconocimiento pensional se efectúa, con base en la pensión de jubilación por aportes, establecida en la Ley 71 de 1988, es del caso, exhortar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, a efectos, que tramite ante la Secretaría de Educación Municipal de Valencia (Córdoba), los aportes correspondientes al interregno comprendido entre, el Veintidós (22) de enero, al Veintidós (22) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996), y del Primero (1°) de Febrero, al Treinta (30) de Noviembre de Mil Novecientos Noventa y Siete (1997), en el que el docente prestó sus servicios, a través de contratos u órdenes de prestación de servicio; igualmente a que, en los términos del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, regulatorio de la Ley 71 de 1988, reclame las cuotas partes que, en efecto correspondan a las entidades de previsión, frente a la cual el demandante realizó las cotizaciones del sector privado.
De otra parte, la entidad apelante solicita revocar la condena en costas en primera instancia, invocando la buena fe de la administración durante el trámite administrativo y judicial, así como, la insuficiencia probatoria de los perjuicios alegados por el demandante. En este punto, le asiste razón a la recurrente, dado que, el criterio mayoritario de la Sala, está orientado a que la condena en costas solo tiene lugar cuando se demuestra temeridad o mala fe durante el proceso por parte de quien haya sido vencido en juicio; 26 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag comportamientos que no fueron acreditados en el sub lite, que hubieran sido realizados por la demandada; por tanto, no se debió condenar en costas y por ello, se deben revocar las costas impuestas en la sentencia de primer grado. 2.7.
Condena en costas. Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011; por tanto, tampoco se impondrá costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR PARCIAMENTE la sentencia de Veintisiete (27) de Febrero de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal octavo de la sentencia de Veintisiete (27) de Febrero de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, que impuso condena en costas a cargo de la parte demandada.
TERCERO: EXHORTAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, a efectos, que tramite ante la Secretaría de Educación Municipal de Valencia (Córdoba), los aportes correspondientes al interregno comprendido entre, el Veintidós (22) de enero, al Veintidós (22) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996), y del Primero (1°) de Febrero, al Treinta (30) de Noviembre de Mil Novecientos Noventa y Siete (1997), en el que el docente, prestó sus servicios, a través de contratos u órdenes de prestación de servicio; igualmente a que, en los términos del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, regulatorio de la Ley 71 de 1988, reclame las cuotas partes que, en efecto correspondan a las entidades de previsión frente a la cual el demandante realizó las cotizaciones del sector privado.
CUARTO: Sin condena en costas en ambas instancias. 27 Número Interno: 2278-2025 Demandante: Luis Fernando Ávila Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag QUINTO. Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Con aclaración de voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.