CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de diputado Número único de radicación: 230012333000202000002-01 Solicitante: Gustavo Tafur Márquez Diputado: Orlando David Benítez Mora Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Gustavo Tafur Márquez –en adelante el Solicitante- contra la sentencia de 15 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud El Solicitante pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura de Diputado del Departamento de Córdoba, señor Orlando David Benítez Mora -en adelante el Diputado-, porque, a su juicio, incurrió en las causales prevista en el artículo 291 de la Constitución Política y en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre violación del régimen de incompatibilidades.
Pretensión La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] DECLARACIONES y CONDENAS: Primera: Se decrete la Pérdida de investidura del señor ORLANDO BENÍTEZ MORA, diputado del Departamento de Córdoba durante el Periodo Constitucional 2016 – 2019. Segunda: Que, como consecuencia de dicha declaratoria, se impongan las sanciones e inhabilidades que resultan por ley […]”.
Presupuestos fácticos El Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensión: El señor Benítez Mora fue elegido Diputado de la Asamblea Departamental de Córdoba para el periodo constitucional 2016 – 2019. El Diputado no renunció a su investidura ni antes ni después de su inscripción como candidato a la Gobernación del Departamento de Córdoba para el periodo constitucional 2020-2023; periodo de inscripción que terminó el 27 de julio de 2019, de conformidad con la Resolución núm. 14778 de octubre de 2018 expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
El Diputado resultó elegido como Gobernador del Departamento de Córdoba en las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019 y se expidieron posteriormente las credenciales respectivas, previa aceptación de la misma por el candidato elegido. Afirma que, conforme a las leyes que rigen la materia, el mencionado diputado violó el régimen de incompatibilidades establecido, por un lado, en el artículo 291 de la Constitución Política y, por el otro, en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, por incurrir en la conducta prevista en el artículo 34, numeral 1, de esa normativa, en armonía con el artículo 36 ejusdem, lo cual configuró la causal de pérdida de investidura.
Causal de pérdida de investidura alegada y argumentos que sustentan la solicitud El solicitante manifestó que el Diputado “[…] violó el régimen de incompatibilidades contenido en el artículo 291 de la C.N; como también en la Ley 617 de 2000 en los artículos 34-1 y 36 configurándose la causal de pérdida de investidura enunciada en el artículo 48-1 de la Ley 617 de 2000 […]”.
Los argumentos que sustentan la solicitud de pérdida de investidura son, en síntesis, los siguientes: Señala que dichas normas, en lo pertinente, establecen que: i) constituye causal de pérdida de investidura de diputados la violación del régimen de incompatibilidades; ii) que los diputados no podrán aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial; ni vincularse como contratista con el respectivo departamento; y iii) que las incompatibilidades de los diputados tendrán vigencia durante el periodo constitucional para el cual fueron elegidos y que, en caso de renuncia se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior.
Asimismo, agrega que el Diputado se inscribió como candidato a la Gobernación del Departamento de Córdoba sin haber renunciado a su investidura y, en consecuencia, se hizo elegir y aceptó el nombramiento de Gobernador del Departamento de Córdoba cuando firmó el recibo de la credencial ante la comisión escrutadora que lo acreditaba como Gobernador electo del Departamento de Córdoba para el periodo constitucional 2020-2023.
Manifiesta que el Diputado se puso a sí mismo en una situación de violación del régimen de incompatibilidades, lo cual lo hace acreedor a que se decrete su pérdida de investidura, teniendo en cuenta, además, que la normativa establece que las incompatibilidades tendrá vigencia durante el periodo constitucional para el cual fueron elegidos y que, en caso de renuncia, se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior.
Contestación de la solicitud de pérdida de investidura El Diputado, por conducto de apoderado, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura y solicitó que se negara la pretensión con fundamento en los siguientes argumentos: Se pronunció en relación con los hechos de la solicitud y, en especial, manifestó, por un lado, que el Diputado no estaba obligado a renunciar a su credencial para aspirar a ser Gobernador del Departamento de Córdoba y, por el otro, precisa que la Comisión Escrutadora le notificó el acto de elección y que la expresión “aceptar” utilizada por el Solicitante no tiene los alcances que pretende darle.
Señala que, de conformidad con las normas invocadas en la solicitud de pérdida de investidura, la prohibición que esta contiene consiste en aceptar o desempeñar como empleado oficial o ser contratista del departamento mientras se detenta la investidura como diputado. Manifiesta que dicha categoría implica a aquellos servidores públicos cuyo vinculo se origina en un acto de nombramiento, bien sea que provenga de la facultad discrecional, del resultado de un concurso de méritos o de un contrato de trabajo con el Estado.
Afirma que no se configura ninguna incompatibilidad en relación con los cargos de “elección popular” porque estos son el resultado de la voluntad soberana del pueblo y no de la decisión adoptada por una autoridad administrativa. Que lo anterior parte de una interpretación lógica en la medida en que si se entendiera a los diputados dentro de la prohibición, por ser empleados oficiales, se estaría restringiendo la posibilidad de reelección inmediata, la cual se encuentra permitida en los términos del artículo 299 de la Constitución Política.
Agrega que la interpretación propuesta en la solicitud de pérdida de investidura contraría postulados de la Constitución Política y del mismo artículo 34 de la Ley 617, incluido su parágrafo. Manifiesta que en caso de considerar que se encuentran incluidos los cargos de elección popular, tampoco se configuraría la incompatibilidad en la medida en que el Diputado no aceptó o ejerció empleo oficial mientras se desempeñaba en el cargo porque fungió como Gobernador a partir de enero de 2020, fecha para la cual ya había terminado su periodo constitucional como diputado.
En todo caso, reitera que el acto de elección tiene como propósito declarar la voluntad popular y su notificación tiene como propósito la publicidad de la decisión, sin que sea procedente darle el alcance de acto de aceptación o de posesión. Por último, manifiesta que en todo caso el Solicitante de la pérdida de investidura no probó que la conducta del Diputado sea dolosa o gravemente culposa, supuesto necesario para la declaratoria de pérdida de investidura en los términos del artículo 1 de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018, modificada por la Ley 2003.
La audiencia pública establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 La audiencia pública tuvo lugar el 7 de octubre de 2020 con asistencia y participación del Solicitante de la pérdida de investidura, el Diputado y su apoderado, y el Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia proferida el 15 de octubre de 2020, en primera instancia, dispuso “[…] NEGAR la solicitud de pérdida de investidura contra el diputado a la Asamblea Departamental de Córdoba, señor Orlando David Benítez Mora, y declarar la atipicidad de su conducta […].
Consideraciones del Tribunal El Tribunal consideró que el asunto a resolver era “[…] determinar si se debe decretar la pérdida de investidura del diputado Orlando Benítez Mora, por violación del régimen de incompatibilidades […]” y que, de manera específica, “[…] se debía verificar si el mencionado diputado incurrió en la prohibición de aceptar un cargo como empleado oficial durante la vigencia de su periodo como diputado (2016-2019), al recibir el 9 de noviembre de 2019 la credencial como gobernador electo para el periodo 2020-2023 […]”.
Señaló que la causal de pérdida de la investidura fue establecida en el artículo 291 de la Constitución Política según la cual los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública. Agrega que la incompatibilidad del artículo 34 de la Ley 617 como causal de pérdida de investidura en los términos del artículo 48 de esa misma normativa, reafirma el mandato establecido en el artículo 291 de la Constitución Política.
El Tribunal encontró probado, por un lado, que el señor Benítez Mora fue elegido Diputado del Departamento de Córdoba, para el período 2016-2019. Asimismo, encontró que se inscribió como candidato a la Gobernación de Córdoba el 24 de julio de 2019 y que resultó elegido en los comicios electorales realizados el 27 de octubre de 2019 como Gobernador para el periodo constitucional 2020-2023, según declaratoria de elección realizada el 9 de noviembre de 2019 y que se posesionó en el cargo y empezó a ejercer funciones a partir del 1 de enero de 2020.
Consideró que el verbo rector objeto de estudio es el de “aceptar”; precisó que la causal se refiere a aceptar un cargo como empleado oficial; que el cargo de gobernador es un empleo público de elección popular; y que la aceptación de un cargo, en el marco de la incompatibilidad sub examine hace referencia a la expresa manifestación de la voluntad que puede hacer un diputado y que le permite acceder a un empleo oficial dentro del periodo de la prohibición. Señala que el acceso como empleado oficial tiene diferentes trámites según sea la naturaleza del empleo y agrega a lo anterior lo siguiente: i) que para los denominados empleados públicos como los de carrera o libre nombramiento y remoción se requiere de nombramiento.
Señala que en estos casos se comunica al interesado por escrito, indicándole que cuenta con un término de 10 días para manifestar su aceptación o rechazo, la cual se debe formalizar ante el nominador; ii) para los denominados trabajadores oficiales, señala que el acceso al cargo se perfecciona con la celebración del correspondiente contrato de trabajo que requiere el consentimiento libre y espontáneo de los contratantes; y iii) para los empleos de elección popular, afirma que no existe nombramiento ni contrato de trabajo y que ni la constitución ni la ley exigen para estos cargos aceptación previa, sino que la voluntad o consentimiento del elegido se materializa al momento de tomar posesión del cargo, la cual solamente se hace efectiva al inicio de su periodo institucional.
Agrega que en estos eventos un diputado incurre en la prohibición si se posesiona dentro del periodo de la prohibición. Señala que el Solicitante, en el caso sub examine, asimila la declaratoria de elección del Diputado como Gobernador a un nombramiento y el recibo de la credencial que lo acredita como gobernador electo a la aceptación del cargo, con lo cual, en su criterio, se adecúa la causal de pérdida de investidura.
Sobre el particular, el Tribunal consideró que “[…] este argumento no puede ser de recibo para el tribunal, ya que configura lo que la dogmática jurídica conoce como analogía in malam partem, totalmente contraria al principio de legalidad y a la interpretación restrictiva de las incompatibilidades. Esa clase de analogías en contra del demandado, son totalmente inaplicables en materia de derecho sancionatorio […]”.
Agrega que, en materia electoral, las credenciales certifican la declaratoria de la elección una vez concluidos los escrutinios. Son expedidas por las comisiones escrutadoras, el Consejo Nacional Electoral o la autoridad judicial, según el caso, y acreditan la elección, pero no contienen ninguna declaratoria de voluntad, por lo cual no se anulan sino que se cancelan.
Afirma que el elegido, al recibir la credencial, no tiene que expresar si acepta o si repudia el cargo para el cual fue elegido, ya que la única finalidad de ese documento es aportarlo en la posesión, momento en el que efectivamente expresa y materializa su consentimiento de aceptar el cargo. Por lo anterior, consideró que el Diputado no incurrió en la incompatibilidad que le atribuía el Solicitante porque recibir el Formulario E-27 el 9 de noviembre de 2019 no implicó una aceptación del cargo, en los términos planteados en el escrito de la solicitud de pérdida de investidura.
El recurso de apelación presentado por el Solicitante de la pérdida de investidura El Solicitante presentó recurso de apelación que fundamentó en los artículos 291 de la Constitución Política y numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 por incurrir en la incompatibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 617. Señala cuáles fueron los argumentos planteados por el Tribunal para negar el decreto de la pérdida de investidura del señor Benítez Mora y afirma que ese no es el entendimiento de la norma y del legislador, sin que de alguna manera pueda señalarse que la tesis planteada en la solicitud constituye afectación del principio pro homine o que se le esté otorgando a la norma una interpretación extensiva.
Al respecto, manifiesta que el Consejo de Estado ha proferido diversas sentencias en las cuales ha considerado que, en casos similares, se configura violación del régimen de inhabilidades y de incompatibilidades, en las cuales se han realizado interpretaciones que no vulneran los principios sancionatorios indicados supra. Señala que la Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia de 2 de diciembre de 2010 en un proceso de pérdida de investidura adelantado contra una diputada de la Asamblea Departamental de Norte de Santander, elegida para el periodo 2012-2015, consideró que, “[…] al Gobernador encargado sí le es aplicable el régimen de inhabilidades y compatibilidades (sic) previsto en la ley 617 de 2000 sin que fuera de recibo la tesis de la Sección Quinta, según la cual dicho régimen únicamente rige para los gobernadores elegidos popularmente, como quiera que la ley no hace distinción y, por lo tanto, el interprete tampoco está facultado a hacerlo […]”; ello en criterio del apelante implicó que no se acogieran “[…] a raja tabla los principios pro homine y de interpretación restrictiva […]”.
Cita la sentencia proferida el 28 de enero de 2003 que, según señala, fue proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y agrega que en esa oportunidad y en relación con la entonces inhabilidad para los alcaldes establecida en el numeral 8 del artículo 95 de la ley 136, la Corporación construyó una sólida interpretación sin vulnerar el principio pro homine y de interpretación restrictiva.
Por último, señala que mediante sentencia de 7 de junio de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en un proceso de nulidad electoral contra una Gobernadora del Departamento de la Guajira se dio alcance a la prohibición establecida en los artículos 38, numeral 7, y 39 de la Ley 617, sin vulnerar los principios sancionatorios indicados supra.
Afirma que el legislador en el numeral 1.° del artículo 31 de la Ley 617 incluyó adicional al verbo “aceptar”, que se encontraba contenido en el artículo 291 de la Constitución Política, la acepción “desempeñar”, y que no utilizó la conjunción copulativa “y”, lo cual implica que la incompatibilidad se configura en forma independiente en uno u otro caso.
Agrega que la aceptación tiene lugar cuando se manifiesta la intención, de manera pura y simple de hacerlo. Señala que lo primero ocurre cuando se acepta el cargo y lo segundo cuando la persona se posesiona y que resultaría irrelevante y contrario al espíritu normativo en el marco de una interpretación restrictiva darle a los dos verbos el mismo significado, cuando en realidad no lo tienen y agrega que no podría afirmarse que la norma legal al establecer otro verbo rector restringió el alcance del artículo 291 de la Constitución porque esta última norma es de aplicación directa.
Manifiesta que el proceso electoral tiene dos etapas fundamentales que se integran en un acto complejo, la primera relacionada con el acto de inscripción donde el candidato “acepta” los efectos de ese acto y manifiesta cumplir con los requisitos exigidos por la ley y de no encontrarse incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad; y, el segundo, la declaratoria de elección. Al respecto afirma que la Registraduría Nacional del Estado Civil ha señalado que la “aceptación” de una candidatura puede efectuarse de la siguiente manera: i) con la firma del formulario E-6; ii) mediante carta de aceptación; y iii) aceptación en lugar diferente al de la inscripción. Agrega que cuando el candidato se inscribe y es elegido “acepta” el cargo y por esta razón se tipifica la incompatibilidad, aunque no lo esté “desempeñando” porque esto solamente ocurre cuando se posesiona o comienza a desempeñarlo.
Concluye que “[…] con base en las consideraciones anteriores es fácil concluir que i) aceptar y desempeñar son dos verbos diferentes para efectos de la tipificación de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política, y que ii) aceptar no significa posesionarse o ejercer el cargo, pues son dos situaciones diferentes; además que iii) en los cargos de elección popular, la inscripción y la posterior elección son suficientes para tipificar la prohibición de aceptar cargos como causal de pérdida de investidura […]”.
Por todo lo anterior, solicita a esta Corporación que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se decrete la pérdida de la investidura del Diputado. Escrito del Diputado sobre el recurso de apelación El Diputado, mediante memorial radicado en el buzón de correo electrónico de la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 12 de abril de 2021 y dentro de la oportunidad legal correspondiente, se opuso a los argumentos planteados por el Solicitante en el recurso de apelación y solicita que, en consecuencia, se debe confirmar la sentencia de 15 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.
Señala en relación con la no aplicación de los principios pro homine y de interpretación restrictiva y la jurisprudencia que invoca en el recurso, que esta no es “válida” porque las consideraciones jurídicas aplicables a cada uno de estos son distintas y no equiparables y que lo mencionado por el Solicitante no se puede entender como una regla general.
Agrega que en ninguno de los casos sugeridos aplica la causal establecida en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 617. Afirma que la interpretación normativa que propone el solicitante en el recurso de apelación no tiene ningún fundamento normativo, jurisprudencial o de antecedente legislativo. Agrega que, en todo caso, la sentencia se centró en determinar “[…] cuáles circunstancias fácticas correspondían a los verbos rectores consignados de forma literal en la norma, sin que fuera necesario acudir a doctrina de principios o fundamentos jurídicos trascendentales y por consiguiente se hizo un análisis fáctico del caso a la luz del ordenamiento jurídico […]” que se ajustó a su literalidad.
Manifiesta que la sentencia en ningún momento confundió los verbos rectores de la norma sobre “aceptar” y “desempeñar” y que tuvo por objeto determinar si el Diputado había o no aceptado el cargo de gobernador mientras tenía la condición de diputado. Señaló que “[…] el fallo impugnado realizó una correcta interpretación fáctica y jurídica […]” que permitió concluir que: “[…] (i) la recepción de la credencial no era la aceptación en sí misma, toda vez que ello solamente tiene lugar con la posesión del cargo; y (ii) al no superarse el juicio de tipicidad, no hay lugar a evaluar la ilicitud sustancial de la conducta ni la culpabilidad […]”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política; y vi) el marco normativo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 por incurrir en la incompatibilidad establecida en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 617; y vii) el análisis del caso concreto.
Competencia de la Sala Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial, su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 150 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y iv) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto.
Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. Vistos los artículos 328 y 320 de la Ley 1564, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados por el apelante.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación: Si el señor Orlando David Benítez Mora incurrió o no en las causales de pérdida de la investidura previstas, por un lado, en el artículo 291 de la Constitución Política y, por el otro, en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 al incurrir en la incompatibilidad establecida en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 617.
En ese sentido, se analizará si se cumplen los supuestos del elemento objetivo y, en caso de encontrarlo configurado, se estudiará el elemento subjetivo, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 15 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en primera instancia, que negó las pretensiones de la solicitud.
La calificación habilitante Vistos los artículos 5, literal “b”, y 22 de la Ley 1881, la Sala considera que se encuentra probada la calidad de diputado del señor Benítez Mora con la copia del formulario E-26ASA de 3 de noviembre de 2015 suscrito por los miembros de la Comisión Escrutadora del Departamento de Córdoba, mediante el cual se le declara Diputado de la Asamblea Departamental de Córdoba para el periodo 2016 - 2019.
En ese orden de ideas, la investidura de diputado del señor Benítez Mora se tiene por cierta en la medida en que el documento anteriormente indicado constituye prueba de dicha calidad, lo cual lo hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. Marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Vistos los artículos 184 de la Constitución Política; 143 de la Ley 1437 y las leyes 134, 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881.
Desarrollos jurisprudenciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular.
El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. La Sala Plena puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido.
En esa misma orientación, la Corte Constitucional consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan.
En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 2010. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva.
Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad.
Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, en los términos de la ley 1881, modificada por la Ley 2003, y conforme con la jurisprudencia de las altas cortes, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo.
En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]” (Destacado fuera de texto).
En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, en especial, los de interpretación restrictiva y pro homine; y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo.
Principio de interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Primera han considerado que, en virtud de la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura, se exige la aplicación estricta de ciertas garantías dentro de las cuales se encuentra que las normas aplicables para que se configuren las causales son de aplicación restrictiva; lo anterior en atención a que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; y, en consecuencia, la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa y su aplicación es restrictiva, de manera que se excluye la analogía y la interpretación extensiva.
En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 21 de julio de 2015, consideró que dentro de los procesos de pérdida de investidura son aplicables diversas garantías, entre las cuales resulta relevante “[…] destacar la atinente a que las causales de pérdida de investidura de los congresistas deban ser concebidas como de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, pues no puede perderse de vista que la pérdida de investidura es una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]”.
Asimismo, señaló “[…] que en su jurisprudencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han puesto de presente que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva […]”.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-515 de 2013 consideró que, dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, la entidad del castigo, así como los contenidos constitucionales que se encuentran en juego, a él le son aplicables la totalidad de garantías del debido proceso sancionatorio, dentro de las cuales tiene una importancia categórica los principios de reserva legal, taxatividad y favorabilidad.
Asimismo, consideró que estas causales “[…] son de orden público, de interpretación restrictiva y “que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión”, ya que tienen por consecuencia una sanción “que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]” y reiteró que “[…] el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción […]” (Destacado fuera de texto).
Por último, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2016 consideró que “[…] la interpretación y aplicación restrictiva de las normas aplicables al régimen de pérdida de investidura también obedece al principio pro homine que obliga al juez a optar por aquella interpretación más favorable al hombre y a sus derechos […]”.
Principio pro homine El principio pro homine o pro persona, también denominado “Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, ha sido entendido como el criterio hermenéutico en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando lo pretendido es el reconocimiento de derechos; e inversamente a la norma o a la interpretación más restrictiva cuando lo pretendido es el establecimiento de restricciones permanentes al ejercicio de esos derechos o a su suspensión extraordinaria.
La Corte Constitucional en la sentencia T-320 de 2009 señaló que el principio referenciado es aplicable a la interpretación de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política al señalar que este “[…] se constituye en una valiosa pauta hermenéutica [que] ordena la adopción de la interpretación que mejor se compadezca con los derechos fundamentales en juego, [es decir] la que sea “más favorable a la protección de los derechos del agenciado” […]” (Destacado fuera de texto).
En este orden de ideas, sin desconocer que las autoridades judiciales son competentes para aplicar e interpretar las normas jurídicas, en virtud del principio de autonomía e independencia judicial, lo cierto es que esa interpretación debe propender por una hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos fundamentales [lo cual implica una interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura] porque, se reitera, el principio pro homine impone al juez que “[…] sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental […]”.
Marco normativo de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política El artículo 291 de la Constitución Política establece que “[…] [l]os miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura […]”.
Se trata de una causal autónoma de pérdida de investidura de orden constitucional en la medida en que la norma establece una prohibición para los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales de aceptar cargo alguno en la administración pública; aceptar entendido como “[…] tr. Recibir voluntariamente o sin oposición lo que se da, ofrece o encarga […]”; y “[…] tr.
Aprobar, dar por bueno, acceder a algo […]”. La Sala considera que la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política requiere que se prueben los siguientes supuestos: i) ser miembro de una corporación pública de entidad territorial; y ii) se acepte cargo alguno en la administración pública, mientras ostenta la condición de miembro de una corporación pública de entidad territorial.
Marco normativo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 por incurrir en la incompatibilidad establecida en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 617 Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-903 de 6 de diciembre de 2008, consideró que las incompatibilidades consisten en “[…] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]” (Destacado fuera de texto).
En relación con los diputados, el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 617, sobre incompatibilidades, establece lo siguiente: “[…]
ARTICULO
34. DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS DIPUTADOS. Los diputados no podrán: 1. Aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial; ni vincularse como contratista con el respectivo departamento. […]
PARAGRAFO. El funcionario público departamental que nombre a un diputado para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta […]”. El artículo 36 de la Ley 617 estableció sobre la duración de las “incompatibilidades” de los diputados, que “[…] [t]endrán vigencia durante el período constitucional para el cual fueron elegidos.
En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior […]”. Asimismo, que “[…] [q]uien fuere llamado a ocupar el cargo de diputado, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión […]”. El numeral 1 del artículo 34 de la Ley 617 establece una incompatibilidad que constituye causal de pérdida de investidura en los términos del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617, según la cual los diputados no podrán: i) aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial; ni ii) vincularse como contratista con el respectivo departamento.
Teniendo en cuenta que en el caso sub examine se atribuye al entonces diputado la incompatibilidad sub examine por aceptar la designación como gobernador del Departamento de Córdoba, los supuestos para la configuración de la incompatibilidad requieren que se pruebe: i) haber sido elegido diputado; y ii) que se acepte o desempeñe cargo como empleado oficial, mientras ostenta la investidura de diputado.
En ese orden de ideas, la Sala procederá a determinar si la conducta del Diputado se subsume en los presupuestos fácticos de las causales de pérdida de investidura de origen constitucional y legal sub examine; es decir, si la conducta es típica de la causal invocada en el escrito de la solicitud de investidura. Análisis del caso concreto Vistos los artículos 291 de la Constitución Política; 48, numeral 1, y 34, numeral 1, de la Ley 617; y y el marco normativo: la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda para, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política, en el caso concreto La Sala procederá al estudio de cada uno de los supuestos necesarios para la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura en los términos del artículo 291 de la Constitución Política, a saber: i) ser miembro de una corporación pública de entidad territorial; y ii) que se acepte cargo alguno en la administración pública, mientras ostenta la condición de miembro de una corporación pública de entidad territorial.
Ser miembro de una corporación pública de entidad territorial Vistos los artículos 286 y 287 de la Constitución Política, “[…] [s]on entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas […]”. Asimismo, la normativa establece que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley.
Como se indicó supra, el artículo 299 ibidem establece que en cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31, la cual gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental.
La norma establece que los diputados tendrán la calidad de servidores públicos. En ese orden de ideas, la Sala considera que se encuentra probado el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política en la medida en que el señor Benítez Mora tuvo la condición de Diputado de la Asamblea Departamental de Córdoba para el periodo 2016 - 2019, según se prueba con la copia del formulario E-26ASA de 3 de noviembre de 2015 suscrito por los miembros de la Comisión Escrutadora del Departamento de Córdoba.
Que se acepte cargo alguno en la administración pública, mientras ostenta la condición de miembro de una corporación pública de entidad territorial La Sala observa que, en el caso sub examine, se encuentra probado y no fue controvertido que el señor Benítez Mora resultó elegido como Diputado del Departamento de Córdoba para el periodo 2016-2019 y que se desempeñó como diputado durante todo su periodo constitucional.
Asimismo, que el Diputado se inscribió como candidato a la Gobernación de Córdoba para el periodo 2020- 2023 y que las elecciones tuvieron lugar el 27 de octubre de 2019, oportunidad en la que resultó elegido como gobernador, según consta en el Formulario E-26 GOB. Finalmente, que el señor Benítez Mora tomó posesión del cargo de Gobernador de Córdoba el 1 de enero de 2020.
Para efectos de lo anterior y con el objeto de determinar si el entonces diputado incurrió o no en la conducta de aceptar cargo alguno en la administración pública, es importante resaltar, por un lado, que, de conformidad con los artículos 123 y 125 de la Constitución Política, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Asimismo, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Por el otro, que el artículo 260 de la Constitución Política establece que “[…] los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale […]” (Destacado fuera de texto).
La situación de que el cargo de gobernador es de elección popular se encuentra ratificada en el artículo 303 de la Constitución Política, que establece en lo pertinente que los gobernadores serán “[…] elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente […]” (Destacado fuera de texto).
Se trata de un cargo de elección popular que, según lo ha explicado esta Corporación, “[…] no pueden interpretarse bajo la lógica de la naturaleza jurídica de los empleados públicos, entre otras razones porque su ligamen con la administración no es el fruto de una voluntad unilateral, como ocurre con los actos de nombramiento, sino que es la resultante de una voluntad mayoritaria expresada a través de un certamen democrático […]” (Destacado fuera de texto).
En ese orden de ideas y como lo explicó el Tribunal en la sentencia proferida, en primera instancia, el acceso al cargo de elección popular no puede asimilarse con los de los empleados públicos con vinculación legal y reglamentaria ni a los trabajadores oficiales porque: Los trabajadores oficiales La vinculación de un trabajador oficial tiene lugar mediante la suscripción de un contrato de trabajo entre las partes, el cual regula el régimen del servicio que va a prestar el trabajador.
Los empleados públicos En relación con los empleados públicos, estos tienen una vinculación legal y reglamentaria que requiere de un acto de elección o nombramiento que, en palabras de la Corte Constitucional “[…] implica designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o Corporación competente, en cabeza de una persona para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo […]”; y la posesión “[…] en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones deberes y responsabilidades, bajo promesa de desempeñarlos con arreglo a la Constitución y la Ley […]”.
El artículo 2.2.5.1.3. del Decreto 648 de 19 de abril de 2017, sobre formalidad para el nombramiento, establece que los nombramientos: i) de competencia del Presidente de la República, gobernadores y alcaldes se harán mediante decreto; ii) de competencia de los ministros, directores de departamento administrativo, directores o presidentes del sector central o descentralizado de las entidades de los órdenes nacional y territorial mediante resolución; y iii) de las entidades descentralizadas nacionales se harán conforme a sus estatutos.
A su turno, el artículo 2.2.5.1.6. de la norma ibidem, sobre comunicación y término para aceptar el nombramiento, establece que “[…] [e]l acto administrativo de nombramiento se comunicará al interesado por escrito, a través de medios físicos o electrónicos, indicándole que cuenta con el término de diez (10) días para manifestar su aceptación o rechazo […]”.
Posteriormente, los artículos 2.2.5.1.7 y 2.2.5.1.8 de esa misma normativa regulan los plazos para la posesión y la posesión misma al señalar que, aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes; término que podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa (90) días hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.
Asimismo, que la persona nombrada o encargada, prestará juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, de lo cual se dejará constancia en un acta firmada por la autoridad que posesiona y el posesionado. Lo anterior en armonía con el artículo 122 de la Constitución Política según el cual “[…] [n]ingún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben […]”.
Es importante resaltar que, en estos casos, la conducta establecida en el artículo 291 de la Constitución Política prohíbe a los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales manifestar la aceptación de cargo alguno en la administración pública, en los términos del artículo 2.2.5.1.6. del Decreto 648 de 2017. Cargos de elección popular En relación con los cargos de elección popular, no se expide un acto de nombramiento sino que tiene lugar la consecución de un procedimiento regulado por la Constitución Política, la normativa electoral y por los reglamentos que expide el Consejo Nacional Electoral con el objeto de convocar a los ciudadanos a elegir a las personas que ocuparán los cargos de elección popular y de garantizar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en las urnas.
Se trata de una sucesión de actos que se adelantan ante autoridades administrativas que incluyen: i) la cedulación de los ciudadanos; ii) la realización de censos electorales, inscripción de cédulas y listas de sufragantes; iii) la inscripción de candidaturas; iv) las votaciones; v) los escrutinios; y, finalmente, vi) la expedición del acto que declara la elección y su publicación. Posterior a la declaratoria de elección y, en especial, en el caso de los gobernadores, el artículo 92 de la Ley 1222 de 18 de abril de 1986, “Por la cual se expide el Código de Régimen Departamental”, establece que los gobernadores de los departamentos se posesionarán ante las asambleas departamentales, y en su defecto, ante el respectivo Tribunal Superior, residente en el lugar.
La norma establece, además, que “[…] [e]n casos graves y excepcionales, pueden posesionarse ante cualquier empleado que ejerza jurisdicción o ante dos testigos […]”. En ese orden de ideas, tratándose de elecciones a periodos ordinarios, la posesión tiene lugar, por regla general, dentro del periodo para el cual fue elegido el candidato, como ocurrió en el caso concreto en la medida en que la elección fue para el periodo 2020-2023 y la posesión tuvo lugar el 1 de enero de 2020.
Teniendo en cuenta que el Solicitante de la pérdida de investidura señala que la conducta establecida en el caso sub examine se configuró porque el señor Benítez Mora, en su condición de diputado, aceptó la candidatura a la Gobernación de Córdoba para el periodo 2020-2023 y posteriormente fue elegido y recibió la credencial que lo acreditaba como gobernador electo, la Sala procede a determinar si estos actos implican o no aceptar un cargo en la administración pública, en los términos de la causal de pérdida de investidura de origen constitucional, sub examine.
La aceptación de la candidatura no puede asimilarse a la aceptación de un cargo público, en el caso concreto En relación con la inscripción de la candidatura y su aceptación y de conformidad con los artículos 108 de la Constitución Política, 28 de la Ley 1475 y 92 del Código Electoral, la Sala considera que son dos actos intrínsecamente ligados.
En el ordenamiento jurídico colombiano, la normativa establece que: i) los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida, así como los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos podrán inscribir candidatos a elecciones; ii) dicha inscripción deberá ser avalada para los mismos efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento con personería jurídica o por quien él delegue; iii) corresponderá a los partidos, movimientos políticos, grupo social, grupo significativo de ciudadanos -y al candidato mismo- la verificación del cumplimiento de las calidades y requisitos del candidato, así como de que no se encuentra incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad; y iv) que “[…] [l]as constancias escritas de aceptación de los candidatos deberán acompañarse a la solicitud de inscripción o presentarse antes del vencimiento del término de dicha inscripción […]” (Destacado fuera de texto).
En efecto, en el caso sub examine se aportó al proceso copia del Formulario E-6 GO presentado el 26 de julio de 2019, que corresponde a la “SOLICITUD PARA LA INSCRIPCIÓN DE CANDIDATO Y CONSTANCIA DE ACEPTACIÓN DE CANDIDATURA” del señor Benítez Mora a la Gobernación de Córdoba para el periodo 2020-2023. La Sala considera, en relación con el caso sub examine, que la aceptación de la candidatura no puede asimilarse a la aceptación de un cargo público, en los términos de la causal prevista en el artículo 291 de la Constitución Política porque, en el caso de los empleados públicos, la aceptación de un cargo constituye el acto positivo mediante el cual se conecta la voluntad unilateral de la administración, que se materializa con el acto administrativo de nombramiento, con la voluntad del administrado para el ejercicio del cargo, lo cual habilita la posesión en el cargo público para posteriormente proceder a ejercer el empleo.
Por el contrario, la inscripción y, en especial, la aceptación de una candidatura tiene fines completamente diferentes, en la medida en que constituye el momento en el que surge la candidatura y la campaña electoral con el objeto de convocar a los ciudadanos a votar en un determinado sentido. La candidatura no genera ningún tipo de expectativa en el candidato, más allá de la garantía de poder participar en las elecciones y ejercer el derecho de elegir y ser elegido.
La declaración de la elección y la recepción de la credencial que acredita la elección no implica aceptación del cargo El Solicitante señala adicionalmente que el hecho de que el señor Benítez Mora hubiere sido declarado el 9 de noviembre de 2019 como Gobernador electo del Departamento de Córdoba para el periodo 2020-2023 (Formulario E-26) y que hubiere recibido la credencial que lo acreditaba como tal (Formulario E-27), implica igualmente aceptación del cargo.
La Sala difiere de lo manifestado por el Solicitante en la medida en que el formulario E-26 corresponde al acta parcial de escrutinio y al documento por medio del cual los miembros de la comisión escrutadora declaran la elección. Es decir, se trata de un acto electoral. Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que “[…] el acto electoral es aquel por medio del cual la Administración declara una elección o hace un nombramiento o una designación (actos de elección popular, los de elección por corporaciones electorales, los actos de nombramiento de cualquier autoridad pública y los de llamamiento para suplir vacantes en las Corporaciones públicas) […]”.
Lo anterior implica que la declaratoria de la elección cumple el mismo objeto de un acto de nombramiento y que la entrega de la credencial que acredita la elección no es más que la comunicación al candidato sobre su elección y la constancia que tiene como objeto acreditar la situación de elección ante la autoridad encargada de posesionar al elegido.
En este punto, es importante resaltar, como lo explicó el Tribunal en la sentencia proferida, en primera instancia, que el candidato al recibir la credencial no tiene que realizar ninguna manifestación de aceptación o rechazo porque se trata de un acto por medio del cual se notifica al candidato su elección y se expide constancia sobre la misma por la autoridad encargada de realizar los escrutinios; luego entonces, ni la expedición del formulario E-26 ni la expedición y entrega del Formulario E-27 pueden ser asimilados a una aceptación del cargo en los términos de la causal prevista en el artículo 291 de la Constitución Política.
En consecuencia, la Sala considera que, en el caso sub examine, no se probó el segundo supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política y, en consecuencia, en relación con este aspecto, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia. Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 por incurrir en la incompatibilidad establecida en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 617, en el caso concreto La Sala procede al estudio del caso concreto con el objeto de determinar si se configuran los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 por incurrir en la incompatibilidad establecida en el numeral 1 del artículo 34 de esa misma normativa.
Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación y partiendo de que se encuentra probada la condición de diputado del señor Benítez Mora, la Sala procederá a determinar si se encuentra o no probado que este aceptó cargo como empleado oficial, mientras ostenta la investidura de diputado. En este punto es importante precisar el alcance de la expresión “empleado oficial” contenida en la norma comprende al empleado público y al trabajador.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, la Sala, para efectos de determinar si el Diputado incurrió o no en la incompatibilidad establecida en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 617 considera que los cargos de elección popular no pueden interpretarse bajo la lógica de la naturaleza jurídica de los empleados públicos y que, en todo caso, la inscripción de la candidatura, la declaratoria de la elección y la entrega por parte de la autoridad electoral de la credencial al candidato no constituyen aceptación de cargo.
De conformidad con lo anterior, la Sala considera que, contrario a lo manifestado por el Solicitante, la conducta del Diputado no constituye causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades en los términos del artículo 291 de la Constitución Política ni del numeral 1.° del artículo 48 de la ley 617. Asimismo, la Sala considera que las sentencias invocadas por el Solicitante para fundamentar que la interpretación normativa no constituye violación de los principios de interpretación restrictiva y pro homine, no guardan relación con los presupuestos fácticos objeto del caso sub examine en la medida en que en esas providencias se abordaron situaciones diversas.
En especial, la Sala considera que la sentencia de unificación proferida el 7 de junio de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 110010328000201500051-00 no es aplicable al caso sub examine en la medida en que: por un lado, en la sentencia se unificó sobre: i) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31, numeral 7; 32; 38, numeral 7; y 39 de la Ley 617; ii) el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y iii) los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos.
Por el otro, el legislador estableció un régimen de inhabilidades e incompatibilidades diferente para los cargos de elección popular uninominales y de corporaciones públicas. Y, por último, porque en el caso sub examine estamos ante un diputado que se inscribió y resultó elegido como gobernador y no ante un gobernador que se postula para otro cargo de elección popular.
En ese orden de ideas, la causal que fue objeto de pronunciamiento por la Sección Quinta del Consejo de Estado se encamina a clarificar el extremo temporal inicial de cargos uninominales de elección popular -alcaldes y gobernadores- que han presentado un programa de gobierno en su aspiración política y que presentan renuncia, sin que tales restricciones se puedan aplicar al caso de los diputados.
La Sala adicionalmente reitera que la interpretación que se adopta en esta sentencia guarda armonía con las normas que establecen las causales de pérdida de investidura sub examine, según se explicó supra, teniendo en cuenta la diferencia existente entre los empleados públicos y los cargos de elección popular y la naturaleza sancionatoria del juicio de pérdida de investidura que implica la aplicación de diversos principios, entre ellos, los de interpretación restrictiva y pro homine.
Asimismo, en esta sentencia se prohíjan pronunciamientos anteriores de esta Sección, entre ellos las sentencias de 29 de octubre de 2020 y, en especial, la proferida el 18 de junio de 2021, en la cual se consideró lo siguiente: “[…] El señalamiento de conductas que no pueden realizarse simultáneamente con las competencias propias del cargo de diputado, plantea una tensión entre los principios que deben orientar la acción administrativa y derechos constitucionales como el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo, a la libertad de escoger profesión y oficio, el derecho a elegir y ser elegido y el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, lo cual ha llevado a señalar que “[…] por la índole excepcional de las inhabilidades e incompatibilidades, las normas que las contemplan deben ser interpretadas y aplicadas con un criterio restrictivo y, por ende, con exclusión de un criterio extensivo […]”.
Esta prohibición de aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial, por su parte, recae sobre el titular de la función pública de diputado, a quien no se le permite ocupar dos actividades o ejercer en simultáneo competencias propias de sus funciones y a la vez de otro empleo o cargo como empleado oficial. Se requiere, por lo tanto, a efectos de verificar su configuración objetiva, que (i) el demandado ostente la calidad de diputado para la época de los hechos; y (ii) que estando en ejercicio de su investidura como miembro de la respectiva asamblea departamental, simultáneamente haya aceptado o desempeñado, -en los términos constitucional y legalmente previstos-, otro empleo público.
V.3.- Del caso concreto Descendiendo al caso concreto, y en aras de la verificación de los requisitos que exige la configuración de la citada causal, se tiene en cuenta lo siguiente: El motivo de disconformidad del apelante radica en que el demandado […] participó en la contienda electoral para la alcaldía del municipio de Ayapel (Córdoba), período 2020-2023, sin renunciar en ningún momento a la investidura de diputado del departamento de Córdoba, por lo cual, al resultar electo, supuestamente “aceptó el nombramiento de alcalde municipal de Ayapel, Córdoba”, por haber firmado el recibo de la credencial ante la Comisión Escrutadora.
En el proceso está probado que el señor […] fue elegido diputado del departamento de Córdoba para el período 2016-2019, como consta en el formulario E-26ASA de 3 de noviembre de 2015. A su vez, que para las elecciones celebradas el 27 de octubre de 2019, el entonces diputado se inscribió como candidato a la alcaldía de Ayapel (Córdoba) para el período 2020-2023 como consta en los formularios E-6AL y E-8AL de 24 de julio de 2019, por el Partido Liberal colombiano. Posteriormente, al ganar la contienda electoral, mediante el formulario E-26ALC de 30 de octubre de 2019 se declaró su elección como alcalde del municipio de Ayapel (Córdoba), para el período 2020-2023, recibiendo así, formalmente, la credencial de alcalde el 31 de octubre de 2019, a las 9:00am, cargo del que tomó posesión el 1o. de enero de 2020, a las 4:00pm.
En este sentido, el artículo 299 de la Constitución Política, en el caso de los diputados, establece un período institucional para su ejercicio de cuatro años, quienes tienen la calidad de servidores públicos. Y, en el caso de los alcaldes, acontece lo propio, pues en los términos del artículo 314 Superior, éstos también son elegidos popularmente para períodos institucionales de 4 años.
El artículo 122 de la Carta Política, prevé como única y exclusiva forma previa para ejercer el cargo público: “[…] Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). El momento de la juramentación es el impuesto por la Constitución para aceptar, y luego desempeñar un cargo público, por parte de un servidor público, por lo que dicha formalidad, en el caso del señor […], se cumplió al momento de tomar posesión del cargo de alcalde municipal de Ayapel (Córdoba), el 1o. de enero de 2020, como se lee en el acta de posesión, distinto de lo acontecido en la fecha en la que se le realizó la entrega de la credencial como alcalde, en la que simplemente se firmó un libro radicador de recibido, trámite administrativo que no está previsto ni se admite como de aceptación alguna del cargo, mucho menos representa su desempeño como primer burgomaestre municipal.
Vale la pena anotar que tampoco constituye una incompatibilidad ni prohibición para los diputados, su decisión de inscribirse y participar en la contienda electoral para el cargo de alcalde municipal, ni son aplicables al asunto bajo examen los efectos de la sentencia de unificación de 7 de junio de 2016 (número único de radicado 11001-03-28-000-2015-00051-00, proferida por la Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro), con la que se anuló la elección de la ex gobernadora de La Guajira, señora Oneida Rayeth Pinto Pérez, habida cuenta que de acuerdo con lo señalado en esa oportunidad la unificación jurisprudencial está dirigida, exclusivamente, a los alcaldes y gobernadores, mas no a los diputados.
Allí se determinó que no es procedente que un alcalde o un gobernador aspire a ser inscrito como candidato a otro cargo de elección popular mientras termina su período institucional, aun cuando presente renuncia a su empleo en cualquier tiempo, toda vez que el interés general plasmado en la elección del electorado para desarrollar un plan de gobierno por un período determinado, no puede verse superado por el interés particular de una persona que busca otras dignidades de igual o mayor jerarquía, en menoscabo de la igualdad en la contienda electoral.
Por lo mismo, se reitera, no es una decisión jurisprudencial que modifique o altere la situación de los diputados, como en este caso del demandado […]. Así las cosas, en el presente asunto, el demandado […] no incurrió en la incompatibilidad invocada en los términos del artículo 291 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 48, numeral 1, 34, numeral 1, y 36 de la Ley 617, comoquiera que está demostrado que fungió como diputado del departamento de Córdoba, período 2016-2019, hasta el 31 de diciembre de 2019, -fecha de finalización de ese período constitucional-; y, al día siguiente, esto es el 1o. de enero de 2020, cuando ya había perdido su condición de diputado, aceptó el cargo de alcalde municipal de Ayapel (Córdoba) a través del respectivo acto de posesión, sin que hubiere aceptado o desempeñado, simultáneamente, un cargo público adicional al de diputado […]” (Destacado fuera de texto).
En esta providencia, la Sala consideró que un diputado no incurre en la incompatibilidad establecida en el artículo 291 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 48, numeral 1; 34, numeral 1; y 36 de la Ley 617, cuando se inscribe, participa y es elegido como alcalde –en este caso Gobernador- para el periodo siguiente, en la medida en que, por un lado, no se trata de una conducta prohibida por la normativa constitucional y legal; y, por el otro, no se cumple el supuesto de aceptación o desempeño simultáneo en la medida en que la inscripción, la entrega de la credencial y la firma del libro radicador de recibido, no está previsto ni se admite como aceptación del cargo y mucho menos representa su desempeño. En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, no se encuentra probado el elemento objetivo ni de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 291 de la Constitución Política ni de la prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 por incurrir en la incompatibilidad establecida en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 617, esta Sala considera que no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo.
Conclusiones La Sala confirmará la sentencia de 15 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en cuanto dispuso denegar la solicitud de pérdida de investidura del diputado, Orlando David Benítez Mora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado