Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Lesividad) Radicación: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Demandado: Elba Nelly Hurtado Cano y la Entidad Promotora de Salud – CAFESALUD S.A. Temas: Nulidad traslado de régimen.

Devolución de mesadas percibidas de buena fe. Decisión: Confirma parcialmente sentencia que accedió a las pretensiones. I. ASUNTO 1. La Sala decide los recursos de apelación presentados por la señora Elba Nelly Hurtado Cano y la Entidad Promotora de Salud – CAFESALUD S.A. en contra de la sentencia del 25 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia1 que accedió a las súplicas de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 2.1.1. Las pretensiones 2. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES-, por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, solicitó la nulidad de la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, mediante la reconoció una pensión de vejez a la señora Elba Nelly Hurtado Cano. 3.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada la devolución de las sumas pagadas por concepto de pensión de vejez desde la fecha de inclusión en nómina y hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad, sumas que deben ser indexadas. 1 Con ponencia del magistrado Gonzalo Zambrano Velandia 2 Expediente físico folios 1 a 19 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.

Así mismo se ordene a la Entidad Promotora de Salud CAFESALUD EPS reintegrar el valor girado por concepto de salud en favor de la señora Elba Nelly Hurtado Cano desde la fecha de inclusión en nómina y hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad, sumas que deben ser indexadas. 2.1.2. Hechos 5. El 6 de mayo de 2011, la señora Elba Nelly Hurtado Cano solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, para tal efecto aportó con la solicitud copia del oficio del 10 de marzo de 2009 emitido por la AFP Porvenir en el cual se le informó de la viabilidad del traslado al RPM, actualización de la historia laboral emitida por la AFP Porvenir y copia del oficio VA-DNAYR 2009-2870 del 26 de marzo de 2009. 6.

Mediante comunicación 14217 del 20 de febrero de 2012, el ISS le comunicó a la demandante que en Comité de Multivinculación del 27 de enero de 2012, se decidió que la competencia para tramitar su pensión estaba en la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir, teniendo en cuenta que si bien en la consulta realizada a Asofondos aparecida reportada con código ISS, ante la oficina de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones el ISS, no figura cambio en la competencia. 7.

El 5 de mayo de 2012, mediante correo electrónico interno se informó que en el caso de la demandada se legalizó el histórico AFP con la activación y legalización del traslado soportado en fallo de tutela, en consecuencia, se determinó como entidad definitiva el ISS. 8. El 27 de marzo y el 12 de julio de 2013, la demandada reiteró a Colpensiones la solicitud de reconocimiento pensional, en respuesta a esa solicitud la entidad sin tener en cuenta los antecedentes enunciados, profirió la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, por la cual ordenó reconocer pensión de vejez a la señora Elba Nelly Hurtado Cano, en virtud de lo ordenado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuantía inicial de $1.496.588, efectiva a partir del 1 de junio de 2013. 9.

El 12 de julio de 2013, la demandada presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, en aras de obtener el pago del retroactivo pensional, recursos que fueron reiterados en escrito del 12 de diciembre de 2013. 10. A través de la Resolución GNR 296351 del 7 de noviembre de 2013, Colpensiones desató el recurso de reposición y resolvió confirmar en su integridad el acto primigenio de reconocimiento pensional.

El recurso de apelación fue resuelto a través de la Resolución VPB 26070 del 19 de marzo de 2015, acto administrativo en el cual solicitó a la señora Elba Nelly Hurtado Cano Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 autorización para revocar la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, teniendo en cuenta que revisada su historia laboral se evidenció que presentaba traslado del RAIS al RPM el 1 de mayo de 2009 y que para el 1 de abril de 1994 no acreditó 750 semanas de cotización o 15 años de servicio, razón por la que no conservó el régimen de transición. 11.

Mediante escrito radicado 2015_3314331 la demandada solicita la revocatoria directa de la Resolución VPB 26070 del 19 de marzo de 2015 y no dio autorización para revocar la Resolución GNR 100538 del 19 de marzo de 2013. 12. En respuesta a esa solicitud, Colpensiones expidió la Resolución GNR 204147 del 8 de julio de 2015, en la que resolvió no acceder a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución VPB 26070 del 19 de marzo de 2015. 13.

El 25 de mayo de 2015 el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín ordenó a Colpensiones reconocer y pagar a la señora Elba Nelly Hurtado Cano la suma de $42.020.176 por concepto de retroactivo pensional, liquidado del 1 de mayo de 2011 al 31 de mayo de 2013. Decisión que fue confirmada el 3 de noviembre de 2015, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 14.

En acatamiento de la decisión judicial, la entidad profirió la Resolución GNR 190328 del 28 de junio de 2016, en la que ordenó como pago único del retroactivo de la pensión de vejez a favor de la señora Hurtado Cano la suma de $83.499.559. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 15. En la demanda se señalaron como disposiciones vulneradas el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 3800 de 2003, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y la Circular 8 de 2014 de Colpensiones. 16.

En síntesis, señala que la señora Elba Nelly Hurtado Cano no es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que presentó traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Primera Media con Prestación definida, sin acumular 15 años de cotizaciones al 1 de abril de 1994, en consecuencia debe declararse la nulidad de la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, por medio de la cual se le reconoció pensión de vejez, atendiendo a los beneficios del régimen de transición. Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.2.

Contestaciones de la demanda 2.2.1. Elba Nelly Hurtado Cano. 17. La señora Elba Nelly Hurtado Cano a través de su apoderado3, se refirió al contenido de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, teniendo en cuenta que el reconocimiento pensional se efectuó conforme a derecho, si bien la jurisprudencia ha orientado que las únicas personas que pueden trasladarse en cualquier tiempo y conservando el régimen de transición son aquellas con 15 años de servicios o 750 semanas cotizadas, también lo es que la posición de la Corte Constitucional ha sufrido variaciones a lo largo del tiempo, para el caso que nos ocupa debe considerarse el contenido de la sentencia T-818 de 2007, teniendo en cuenta que en el caso de la demandada el retorno al RPM fue ordenado por fallo de tutela proferido el 3 de marzo de 2009 por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín. 18.

La sentencia T-818 de 2007 orienta que el régimen de transición adquiere la característica de derecho adquirido para las personas que cumplieran alguno de los dos requisitos, edad o tiempo de servicio, como ocurre con la demandada, que acreditó el requisito de edad. 19. La Circular 8 de Colpensiones y las sentencias SU -0062 de 2010 y SU 130 de 2013 son posteriores al fallo de tutela que amparó el régimen de transición en cabeza de la demandada, es más para la fecha en que se concedió el amparo año 2009, la regla jurisprudencial cronológicamente vigente era la establecida por la Corte Constitucional en sentencia T-818 de 2007 20.

De otra parte señala que en caso de atenderse las súplicas incoadas por la entidad, se tenga en cuenta que la demandada actuó de buena fe y no empleó ninguna conducta fraudulenta para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 21. Colpensiones fue condenada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín a reconocer y pagar el retroactivo de la pensión de vejez en el marco de la prestación que le había sido reconocida bajo el amparo del régimen de transición. 22.

Existe violación al principio de confianza jurídica, teniendo en cuenta que la entidad expidió un acto administrativo que se presume legítimo y valido en el que definió la situación jurídica de la demandada, creando en ella la plena convicción de que le asistía el derecho reconocido. 23. Alegó la configuración de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín, resolvió una controversia idéntica a 3 Expediente físico folios 146 a 166 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la que se revisa, esto es la vigencia del régimen de transición en cabeza de la demandada, decisión que debe ser acatada teniendo en cuenta que hace tránsito a la cosa juzgada. 24.

Formuló las excepciones de: ausencia de causa legal para pedir, violación del principio de confianza legítima, cosa juzgada, caducidad, improcedencia del restablecimiento del derecho, prescripción, legalidad y legitimidad de la pensión de vejez bajo el régimen de transición reconocido a la demandada y la innominada. 2.2.2. Entidad Promotora de Salud – CAFESALUD S.A. 25.

Enterada de la existencia del presente asunto, contestó la demanda en forma extemporánea, tal como da cuenta el acta de audiencia inicial celebrada el 15 de noviembre de 2018 vista a folios 335 a 340 del expediente. 2.3. Medida cautelar4 26. A través de auto de 27 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia, decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la señora Elba Nelly Hurtado Cano, así mismo ordenó a Colpensiones una vez ejecutoriada la decisión, proferir un nuevo acto administrativo correspondiente al reconocimiento pensional al que hubiere lugar, sin excluir de nómina de pensionados a la demandada. 27.

Se lee en el contenido de esa decisión que la señora Elba Nelly Hurtado Cano para el 1 de abril de 1994, no tenía 15 años de servicios o 750 semanas cotizadas, que se requerían para no perder los beneficios del régimen de transición con el traslado de régimen pensional que efectuó el 1 de mayo de 2009, a la fecha referida solo contaba con 3.524 días cotizados, por lo que el reconocimiento pensional no debió tener en cuenta los beneficios del régimen de transición. 28.

No obstante, para el momento del reconocimiento pensional efectuado mediante Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, esto es 55 años de edad y 1.200 semanas cotizadas, razón por la que si bien decretó la suspensión provisional del acto demandado, también ordenó a la entidad proferir acto administrativo en el que reconozca el derecho conforme a la norma aplicable a su situación jurídica, sin excluirla de nómina de pensionados. 29.

Finalmente señaló que si bien el traslado de régimen fue ordenado en fallo de tutela del 3 de marzo de 2009, también lo es que esta Corporación ha admitido 4 Expediente físico folios 289 a 299 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, contra los actos que reconocen derechos pensionales en cumplimiento de sentencias de tutela, al no ser el juez natural de la causa, y en todo caso el acto de reconocimiento pensional propiamente dicho, no fue expedido en cumplimiento de una decisión judicial. 2.4.

Sentencia de primera instancia5 30. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia proferida el 25 de abril de 2024, accedió a las súplicas incoadas en la demanda en consecuencia declaró la nulidad de la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013 expedida por Colpensiones, por medio de la cual se reconoció pensión de vejez a la señora Elba Nelly Hurtado Cano con aplicación de régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: así mismo ordenó a la demandada reintegrar las sumas percibidas desde el 30 de marzo de 2015, en virtud del reconocimiento pensional efectuado a su favor. 31.

De otra parte, condenó a CAFESALUD EPS a reintegrar la totalidad de los aportes pagados por Colpensiones por concepto de seguridad social en salud en virtud del reconocimiento pensional efectuado a la señora Hurtado Cano. Finalmente ordenó que las sumas reconocidas sean actualizadas y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 32.

Luego de efectuar el recuento normativo y jurisprudencial pertinente, concluyó que la demandada nació el 21 de enero de 1956, lo que significa que para el 1 de abril de 1994, contaba con 38 años de edad, de otra parte de conformidad con su historia laboral, para el 31 de abril de 1994, contaba con 528 semanas cotizadas, esto es 10 años de servicios, por lo que cumplía con el requisito de edad para ser beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante no hacia parte de la población beneficiaria con la posibilidad de trasladarse en cualquier tiempo sin la pérdida de los beneficios pensionales, por cuanto no cumplía el tiempo mínimo de cotizaciones de 15 años a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 33.

En ese escenario el traslado de régimen de la demandada del RAIS al RPM el 1 de mayo de 2009, provocó la pérdida del beneficio de acceder a la pensión de vejez con la edad, tiempo de cotización y monto del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, de manera que su pensión debía estudiarse con esta última normativa, en consonancia con las modificaciones efectuadas por la Ley 797 de 2003, análisis que efectuó Colpensiones en la Resolución GNR 204147 del 8 de julio de 2015, de acuerdo con la cual, a la señora Hurtado Cano le asiste el derecho a percibir una pensión de vejez con una mesada equivalente a 5 Expediente digital primera instancia archivo 032SENTENCIA_1_C20160246900SENTENCI.pdf folios 1 a 20 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 $1.272.298, para el año 2015 y no de $1.581.460, que es lo que venía pagando para ese momento. 34.

En ese orden de ideas, no cabe duda de que la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, expedida por Colpensiones se encuentra viciada de nulidad, en tanto en contravía del ordenamiento jurídico se concedió una pensión de vejez bajo una norma y en unos términos que no le eran aplicables a la asegurada. 35. De otra parte respecto al reintegro de las sumas pagadas por la entidad con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, si bien la demandada recibió diferentes pagos en virtud de la prestación indebidamente reconocida, dichas sumas fueron devengadas de buena fe y bajo el amparo de un acto administrativo que se presume legal, sin embargo la presunción de buena fe se desvirtuó en el momento en que la demandada fue notificada de la Resolución VPB 26070 del 7 de noviembre de 2013, esto es 30 de marzo de 2015. 36.

Por lo anterior, ordenó el reintegro de las sumas percibidas por la demandada a partir del 30 de marzo de 2015, por concepto de la pensión de vejez que le fue reconocida mediante Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013. 37. Finalmente ordenó a Cafesalud reintegrar la totalidad de los aportes pagados por la entidad demandante a la seguridad social en salud de la demandada en calidad de pensionada. 2.5.

Recursos de apelación. 2.5.1. ATEB Soluciones Empresariales S.A.S. mandataria con representación de Cafesalud Liquidada. 6 38. Alegó que existen situaciones que impiden el cumplimiento de la sentencia, teniendo en cuenta que mediante Resolución 007172 del 22 de julio de 2019, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar Cafesalud. 39.

Mediante Resolución 333 del 23 de mayo de 2022 el Liquidador de la entidad dio por terminada la existencia legal de Cafesalud EPS, razón por la que no existe subrogatorio legal, sustituto procesal, patrimonio autónomo o cualquier otra figura jurídico procesal que surta los mismos efectos, sin perjuicio de los 6 Expediente digital primera instancia archivo 037_ MemorialWeb_Recurso-RECURSODEAPELACION.pdf folios 1 a 6 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 activos contingentes y remanentes que se discuten judicial y administrativamente. 40.

En cumplimiento de lo dispuesto en el literal b) del artículo 9.1.3.6.3 del Decreto 2555 de 2010, previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud según comunicación 20221300000570911 del 10 de mayo de 2022, se suscribió un contrato de mandato con representación con la sociedad ATEB Soluciones Empresariales S.A.S., que se materializó el día 20 de mayo de 2022, con el número 015 de 2022, no obstante la sociedad no es sucesor, ni subrogatorio de la persona jurídica Cafesalud SA en liquidación y no tendrá legitimación en la causa por pasiva para actuar en procesos judiciales o administrativos que sean de interés de Cafesalud SA en liquidación. 41.

A corte 31 de diciembre de 2021, los activos de Cafesalud EPS en Liquidación ascienden a la suma de $1.153.415.433.90, comprometidos para el pago de los gastos de administración en el proceso liquidatorio y para los créditos no masa presentados y reconocidos en el proceso liquidatorio, debido a ello, no será posible pagar los créditos reconocidos en las diferentes prelaciones ni oportunos ni extemporáneos e igualmente no se podrá constituir reserva de ningún tipo de condena por concepto de procesos ordinarios y sancionatorios en curso o no reclamados en contra de la entidad, así como compensación por la pérdida del poder adquisitivo de que trata el artículo 9.1.3.5.8 del Decreto 2555 de 2010, ni el pago del pasivo interno de la E.P.S. en liquidación, por el agotamiento total de sus activos, configurándose un desequilibrio económico entre los activos y los pasivos de la intervenida. 42.

En ese orden de ideas y dado que se ha configurado el desequilibrio financiero del proceso liquidatorio de la entidad, es imposible material y financieramente constituir una reserva siquiera razonable de ningún tipo de condena por concepto de procesos ejecutivos, coactivos, ordinarios y sancionatorios en curso no reclamados con contra de Cafesalud EPS en Liquidación por el agotamiento total de sus activos. 43.

Cafesalud Liquidada tuvo capacidad para ser parte del proceso hasta el 23 de mayo de 2022 fecha en que se profirió la Resolución 331 de 2022, que declaró probada su existencia legal y la cancelación de la matricula mercantil. 44. Teniendo en cuenta que ATEB Soluciones Empresariales S.A.S. de conformidad con el contrato de mandato 015 de 2022, no es sucesor procesal, ni subrogatorio de la persona jurídica Cafesalud EPS SA hoy liquidada, y no tiene legitimación en la causa por pasiva para actuar en procesos judiciales o administrativos que sean de interés de la extinta sociedad, la segunda instancia está llamada a verificar la capacidad de las partes en el curso del proceso, partiendo del hecho que generó la extinción de la personalidad jurídica del demandado y a su vez la pérdida de la capacidad de hacer parte en el proceso.

Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.5.2. Elba Nelly Hurtado Cano.7 45. Alega que quedó acreditado en el plenario que el traslado de regreso hacia el régimen de prima media con prestación definida acaeció el 1 de mayo de 2009, es decir años antes de expedirse la sentencia SU-130 de 2013 y al amparo de la tesis por entonces vigente que fue vertida por la Corte Constitucional en sentencia T-818 de 2007, en mérito de la cual pese a que la persona haya pertenecido al régimen de los fondos privados, el beneficiario transicional se conserva bien con la edad o con 15 años de servicios anteriores al 1 de abril de 1994 o al 30 de junio de 1995. 46.

La Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, no puede analizarse como un acto ajeno o aislado del régimen de transición de regreso al Seguro Social efectuado en el año 2009 con apoyo en la sentencia de tutela 087 del 3 de marzo de 2009 proferida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín, en atención a que en dicha providencia el Juez Constitucional motivó el amparo consistente en dar respuesta y/o permitir el traslado de régimen de la señora Elba Hurtado, no como una decisión aislada sino precisamente para que pudiera acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas del régimen de transición. 47.

La trasgresión alegada por Colpensiones respecto de la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, pierde asidero si se tiene en cuenta no solo que la solicitud de pensión de vejez fue elevada el 6 de mayo de 2011, es decir cuando la tesis referida seguía imperando en los órganos jurisdiccionales de cierre, sino también que para el momento de la expedición y notificación del acto administrativo, esta Corporación continuaba sosteniendo la misma postura teniente a conservar la transición ante el cumplimiento alternativo de cualquiera de los dos requisitos. 48.

En ese orden de ideas se concluye que la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, fue expedida en un marco histórico jurídico temporal en el que la jurisprudencia del Consejo de Estado avalaba la conservación del régimen de transición a quienes pese haberse trasladado al régimen de ahorro individual regresaban a Colpensiones cumpliendo bien sea la edad o el tiempo de servicio previsto en la Ley 100 de 1993, tesis que varió a partir de la sentencia del 22 de julio de 2014, es decir en fecha posterior a la expedición del acto administrativo que se ataca en el presente asunto. 49.

Para mayo de 2013 existía disparidad en la postura de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, pero como quiera que la Sentencia SU- 130 no es una decisión de constitucionalidad, la entidad pensional podía adoptar 7 Expediente digital primera instancia archivo 044_MemorialWeb_Recurso- RECURSODEAPELACION.pdf folios 1 a 8 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 la interpretación o aplicación normativa más favorable, al amparo del principio contenido en el artículo 53 Constitucional. 50.

En el marco del proceso, la medida cautelar prosperó y Colpensiones emitió una nueva Resolución otorgando a la señora Elba Nelly pensión de vejez bajo el régimen general de pensiones, es decir sin régimen de transición, en atención a que la accionada cuenta con 55 años de edad y más de 1.200 semanas cotizadas para el año 2011, de manera que la causa judicial se diferencia de aquellas en las cuales la persona demandada carece incluso del número mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez bajo el régimen general. 51.

No es razonable que el a quo tome como prueba irrefutable de male fe, el hecho de que la demandada se haya negado a la solicitud de autorización para la revocatoria directa del acto demandado, en atención a que no existe ningún tipo de fraude o actuación maliciosa imputable a la demandada, además constituye una tesis peligrosa mediante la cual la prueba del obrar doloso o lesivo intencional pasa a ser monopolizada por la parte demandante, quien también está aprovechando de su propia culpa, en desmedro del debate probatorio estricto que se exige para derruir el postulado constitucional de la buena fe. 2.6.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 52. Dentro de esta etapa procesal tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 53. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 54.

Es competente esta Subsección para decidir los recursos de apelación interpuestos por ATEB Soluciones Empresariales S.A.S. mandataria con representación de Cafesalud Liquidada y la señora Elba Nelly Hurtado Cano contra la sentencia de 25 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso del epígrafe, conforme con lo dispuesto en el artículo 1508 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 8«Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en Segunda Instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia».

Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3.2. Aclaración previa y problema jurídico. 55. Sea lo primero señalar que el marco de competencia funcional de la segunda instancia se encuentra delimitado por los aspectos que fueron objeto de apelación, tal como lo dispone el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso. 56.

En este caso la sentencia de primera instancia fue apelada por ATEB Soluciones Empresariales S.A.S. mandataria con representación de Cafesalud Liquidada y la señora Elba Nelly Hurtado Cano, a efectos de que se revoque en su totalidad la decisión que accedió a las súplicas incoadas en la demanda. 57. En consecuencia, el problema jurídico planteado en el presente asunto se contrae a determinar si la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013 se encuentra o no viciada de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, en especial se deberá determinar si la señora Elba Nelly Hurtado Cano debe o no mantener la pensión de vejez que le fue reconocida con fundamento en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 58.

Definido lo anterior se resolverá sobre las pretensiones consecuenciales, esto es lo relacionado con la devolución de las sumas reconocidas a la demandada por concepto de pensión de vejez y de los valores pagados a Cafesalud por concepto de aportes a salud. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.3.1. Aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a las personas que presentan traslado de régimen. 59.

La Ley 100 de 19939 dispuso en su artículo 36 un régimen de transición a favor de las personas que se encontraban vinculadas al sistema pensional anterior, por esta razón el inciso 2º de la norma en cita, determinó que sus beneficiarios serían quienes al momento de entrar en vigencia la ley tuvieran 35 años de edad en el caso de las mujeres y 40 años de edad en el caso de los hombres y 15 o más años de servicios cotizados.

Las personas amparadas por el régimen de transición, conservarían la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez determinados conforme lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. 60. Así mismo, el inciso 4º del artículo en cita, determinó que el régimen de transición no era aplícale “para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, 9 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.” (Negrillas Extratexto) 61.

En igual sentido el inciso 5º ibidem, estableció que tampoco sería aplicable “para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.” 62. De otra parte, el artículo 13 de la Ley 100 de 199310 permitió a los afiliados al Sistema General de Pensiones escoger el régimen pensional que prefieran, no obstante, una vez efectuada la selección inicial, solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, contados desde la selección inicial. 63.

Disposición que fue retirada en el artículo 311 del Decreto 692 de 1994 “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”. Además, el artículo 11 de la disposición en cita señaló: “La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar.” 64.

Se concluye entonces que el legislador no estableció un término para realizar la selección inicial de régimen pensional una vez entró a regir la Ley 100 de 1993, así como tampoco obligó a permanecer vitaliciamente en el régimen escogido, orientación que se acompasa con el derecho del afiliado a la libre escogencia de fondo. 65. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 200212 declaró exequibles condicionalmente los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que “no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993”, para quienes el monto de la pensión debía calcularse con fundamento en las disposiciones anteriores.” 66.

De otra parte la aludida sentencia, declaró la exequibilidad del inciso 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que “el régimen de 10 Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional; 11 Artículo 3o. Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

En consecuencia, deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema. 12 Sentencia del 24 de septiembre de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil.

Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a este todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media,” 67. Con posterioridad el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y estableció en su literal e) que una vez efectuada la selección inicial de régimen pensional, solo podría trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco años, contados desde la selección inicial, y que “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.”13 68.

Disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 1024 de 2004, bajo el entendido de que “las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a este -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C- 789 de 2002”. 69.

Mas adelante el Decreto 3800 de 200314 dispuso que “el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: “a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, y 13 Aparte declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1024-04 de 20 de octubre de 2004, MP Rodrigo Escobar Gil. 14 Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.

Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riego de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último (…) Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional.” 70.

No obstante, este Corporación15 declaró la nulidad de las expresiones “cumplan con los siguientes requisitos: “, “a) y “b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimiento que se hubieran obtenido en este último”, así como del inciso final que dispone que “Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”. 71.

Sobre el particular en sentencia T- 818 de 200716 la Corte Constitucional orientó que la exigencia de condiciones imposibles para ejercer el derecho de las personas a cambiar de régimen aun faltándoles menos de diez años para obtener el derecho a la pensión, es inconstitucional, puesto que no se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio, por esta razón en esa oportunidad ordenó a la AFP efectuar el traslado del actor, por el hecho de estar dentro del régimen de transición, sin el cumplimiento de la equivalencia de ahorro establecido en la sentencia C- 789 de 2002. 72.

Mas adelante el Decreto 3995 de 2008, dispuso en su artículo 7 que “Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.”, mientras que en el artículo 12 estableció que “Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima Medía, podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de transición”; para ello la AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presenta la solicitud de traslado, “deberá remitir toda la 15 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del seis (6) de abril de dos mil once (2011).

Radicado número 11001-03-25-000-2007-00054-00 (1095-07) “En síntesis, la Sala recuerda que los requisitos que debe cumplir un afiliado para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida sin perder el beneficio del régimen de transición son los siguientes: a) Que el afiliado tenga a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es, al 1º de abril de 1994, o a la fecha en que haya entrado en vigencia en el respectivo nivel territorial, quince (15) años de servicios cotizados para la pensión de vejez, equivalentes a setecientas cincuenta (750) semanas. b) Que traslade al Instituto de Seguros Sociales todos los aportes para pensión que haya acumulado en su cuenta de ahorro individual. c) Que el ahorro efectuado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (aportes voluntarios y obligatorios), incluidos sus rendimientos y el valor correspondiente del Fondo de Garantía de Pensión Mínima del referido régimen, según lo previsto en el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 no resulte inferior al monto total que habría obtenido en caso de que hubiere permanecido todo el tiempo en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.” 16 Referencia: expediente T-1635513.

Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araujo Rentería. Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7° del presente decreto.” 73.

Con fundamento en lo anterior la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-062 de 201017, ajustó la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente y reiteró los planteamientos de la sentencia C- 789 de 2002 y C- 1024 de 2004, cuando manifestó que “algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan traslado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.

Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: “(i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años cotizados. (ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual (iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que se hubieren permanecido en el régimen de prima media.” (Negrillas Extratexto) 74.

En igual sentido, en la citada sentencia de unificación, advirtió que: “es factible que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de la equivalencia del ahorro no provenga, hoy en día, de las reglas sobre la distribución del aporte contenidas en la ley 797 de 2003, sino que se derive de la diferencia en la rentabilidad que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados”, aspecto al que se dio solución acudiendo a los argumentos de la sentencia C-030 de 2009 y concluyó que “no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.” 75.

En ese orden de ideas y en una interpretación armónica de las sentencias C- 789 de 2002, C- 1024 de 2004 y SU 062 de 20100 de la Corte Constitucional y 1095 de 2007 de esta Corporación, así como de los Decretos 3800 de 2003 y 3995 de 2008, se concluye que las personas que se afiliaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, o que se trasladaron de este, pueden retornar el régimen de prima media con prestación definida, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para pensionarse con el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas anteriores al SGSS, siempre que acrediten los siguientes requisitos: 17 Referencia: expediente T-2021850.

Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 1. Acreditar 15 o más años de servicios o semanas cotizadas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 2.

Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual. 3. Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, y de ser inferior, pagar el valor correspondiente a la diferencia negativa que se presente. 76.

Posición reiterada por la Corte Constitucional en sentencia SU – 130 de 2013, en la que orientó: “(…) 10.5. En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.

No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.

Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994.

(…) 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.

En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.

Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. (…)” 77.

Conforme a lo expuesto, la Corte Constitucional unificó jurisprudencia respecto a la pérdida del derecho de transición por traslado de régimen, orientación de la que se extraen las siguientes conclusiones: 1. Conservan los beneficios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y pueden trasladarse en cualquier tiempo del RAIS AL RPM, las personas que, al 1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según sea el caso, acumulen 15 o más años de servicios. 2.

Las personas beneficiarias del régimen de transición, por edad, lo conservarán si habiendo elegido el régimen de prima media con prestación definida, se mantienen en dicho régimen una vez expedida la Ley 100 de 1993; o si ocurrió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad que no era jurídicamente viable o voluntario. 3.

Las personas que inicialmente son beneficiaria del régimen de transición por edad pero no cumplen el requisito de los 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo pierden al trasladarse voluntariamente al RAIS, aunque pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada 5 años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, y en todo caso, precisó la Corte, de haberse efectuado el traslado al momento de proferirse la sentencia SU-130 de 2013, esta circunstancia no da lugar a recuperar el régimen de transición.18 18 Ver párrafo 10.11 de las consideraciones de la sentencia SU-130 de 2013.

Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 3.3.2. Devolución de sumas percibidas de buena fe. 78. El artículo 164, numeral 1, literal c del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció la siguiente premisa normativa según la cual no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a particulares de buena fe. 79.

Es preciso tener en cuenta que el principio de buena fe fue consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” 80.

En la ponencia relativa al principio de buena fe en la Asamblea Nacional Constituyente se señaló que este tiene dos elementos fundamentales: 81. El primer elemento lo constituye el deber genérico de obrar de buena fe, lo que implica un límite a los derechos de los particulares, quienes no pueden abusar del ejercicio de las prerrogativas que el ordenamiento les reconoce y además, sirve de barrera para evitar la desviación de poder de las autoridades. 82.

El segundo elemento, se encuentra en la presunción de buena fe en la actuación de los particulares, la cual se justificó en los siguientes términos: “Este principio que parecería ser de la esencia del derecho en Colombia ha sido sustituido por una general desconfianza hacia el particular. Esta concepción negativa ha permeado todo el sistema burocrático colombiano, el cual, so pretexto de defenderse del asalto siempre mal intencionado de los particulares, se ha convertido en una fortaleza inexpugnable ante la cual sucumben las pretensiones privadas, enredadas en una maraña de requisitos y procedimientos que terminan por aniquilar los derechos sustanciales que las autoridades están obligadas a proteger”19. 83.

En relación con este principio la Corte Constitucional ha señalado: “(…) bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de la buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.

En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que el margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y el principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos.

Por consiguiente, podría decirse entonces que la presunción de buena fe que milita a 19Cfr, Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia Nro. 24. Título: Buena Fe. Autores: Álvaro Gómez Hurtado y Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Gaceta Constitucional 19, marzo 11 de 1991. p. 3. Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 favor de los particulares, en la balanza Estado-administración hace las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos administrativos”20. 84.

Esta Subsección considera que el argumento de la entidad apelante no goza de vocación de prosperidad ya que, se entiende que, para los efectos de la devolución de prestaciones pagadas de buena fe, no basta con que el particular haya recibido unas sumas que no encuentran fundamento en una norma jurídica, pues es necesario que haya acudido a una maniobra fraudulenta o deshonesta con la cual se haya inducido en error a la administración21. 85.

Significa lo anterior, conforme al desarrollo del principio de buena fe, que no basta con que el pago no sea acorde con el ordenamiento jurídico, sino que es necesario que medie una maniobra deshonesta o con falta de lealtad respecto del Estado. 3.4. Análisis crítico de los medios de prueba y solución del caso concreto. 86. Se encuentra demostrado en el plenario que la señora Elba Nelly Hurtado Cano nació el 21 de enero de 1965, lo anterior significa que a la fecha cuenta con 60 años de edad.22 87.

De conformidad con el formato de actualización de historia laboral expedido por Porvenir23, con corte al 31 de diciembre de 1994, la señora Elba Nelly Hurtado Cano, acreditaba las siguientes cotizaciones: Entidad Desde Hasta Calcetería Nacional S 18 de junio de 1975 09 de marzo de 1976 Ing y Consl LTDA 09 de marzo de 1976 11 de noviembre de 1977 Coopifarma 27 de marzo de 1978 15 de febrero de 1979 Carlos Adolfo Pomient 12 de marzo de 1979 14 de mayo de 1980 Uniformes Industriales 07 de noviembre de 1980 08 de mayo de 1981 Confama 16 de abril de 1985 25 de octubre de 1985 Aseso y Sostenimiento 26 de julio de 1988 14 de octubre de 1988 Restaurantes Industri 18 de octubre de 1988 01 de marzo de 1989 Vestimundo SA 02 de abril de 1990 31 de diciembre de 1994 88.

El Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín, en fallo de tutela proferido el 3 de marzo de 2009 tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional invocados por la señora Elba Nelly Hurtado Cano, en consecuencia ordenó al apoderado general de la AFP Porvenir 20 Corte Constitucional, sentencia C – 840 de 9 de agosto de 2001, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería. 21 En este sentido véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de febrero de 2019, expediente 3096-16, magistrado ponente: William Hernández Gómez;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 12.971, magistrado ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. 22 Folios 28 a 31 23 Folio 34 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 S.A. que en el término de 48 horas, proceda a autorizar el traslado de la señora Elba Nelly Hurtado Cano al Seguro Social, así mismo trasladar la totalidad del ahorro efectuado por la afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, al seguro social. 89.

Se extrae del contenido de esa decisión que la demandada cumple con los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ordenar su traslado de la AFP Porvenir S.A. al ISS y hacer efectivo su derecho de pensión por hacer parte del régimen de transición, teniendo en cuenta que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 38 años de edad, cumpliendo a cabalidad los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición. 90.

Oficio calendado el 10 de marzo de 200924, dirigido a la señora Elba Nelly Hurtado Cano, suscrito por el Subgerente de servicios de Provenir, por medio del cual le informa que de acuerdo con el fallo de tutela emitido por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín, se ordenó autorizar su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, razón por la cual se trasladó su afiliación al ISS y se iniciaron las gestiones para en el menor tiempo posible realizar el giro al ISS de los aportes efectuados. 91.

Oficio del 26 de marzo de 2009 suscrito por el Jefe del Departamento Nacional de Afiliación y Registro del ISS, del que se extrae que en acatamiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín, de fecha 4 de marzo de 2009, se procedió a activar la afiliación en pensiones al Seguro Social para la señora Elba Nelly Hurtado Cano.25 92.

El 6 de mayo de 2011, Cafesalud EPS certificó como afiliada a la señora Elba Nelly Hurtado Cano, con fecha de afiliación 27 de julio de 2001, cotizante independiente, semanas cotizadas 478. Aportante: Fundación Educativa Almalegre.26 93. El 20 de febrero de 2012, el Departamento de Atención al Pensionado del ISS seccional Antioquia, en respuesta a un derecho de petición radicado por la demandada, le informó que:27 “(…) La Oficina de Devolución de Aporte de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, certificó que en su Comité de Multivinculación realizado el 27/01/2012, se decidió la competencia para tramitar su prestación económica a favor de la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir.

Igualmente le informamos que verificado su expediente, no obra 24 Folio 33 vto. 25 Folio 34 vto. 26 Folio 35 – 36 vto. 27 Folio 37 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 información diferente al respecto.

Es decir aparece la competencia para la AFP Porvenir. Realizada la consulta, por Asofondos aparece reportada con código del ISS. Pero ante la Oficina De Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, no figura cambio alguno en la competencia. Por lo anterior la Seccional Antioquia ha oficiado a la Oficina de Devolución de Aportes, para que se aclare su situación. (…)” 94.

Reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por el ISS de fecha 23 de mayo de 201228, donde se reportan las siguientes cotizaciones a favor de la señora Elba Nelly Hurtado Cano: • Calcetería Nacional del 18 de junio de 1975 al 09 de marzo de 1976 – 8 meses 21 días. • ING Y CONST LTDA del 09 de marzo de 1976 al 11 de noviembre de 1977 – 1 año – 8 meses y 2 días. • Coopifarma del 27 de marzo de 1978 al 15 de febrero de 1979 – 10 meses y 18 días. • Carlos Adolfo Pimien del 12 de marzo de 1979 al 14 de mayo de 1980 – 1 año, 2 meses y 2 días. • Uniformes Industriales del 7 de noviembre de 1980 al 8 de mayo de 1981 – 6 meses y 1 días. • CONFA Del 16 de abril de 1985 al 25 de octubre de 1985 – 6 meses y 9 días. • Aseo y Sostenimiento del 26 de julio de 1988 al 14 de octubre de 1988 – 2 meses y 18 días. • Restaurantes Industri del 18 de octubre de 1988 al 1 de marzo de 1989 – 4 meses y 1 día. • Vestimundo S.A. del 2 de abril de 1990 al 31 de diciembre de 1994 – 4 años, 8 meses y 29 días.

ACUMULADO AL 31 DE DICIEMBRE DE 1994 10 AÑOS, 8 MESES Y 11 DÍAS. • Vestimundo S.A Vesa del 1 de enero de 1995 al 30 de junio de 1998 – 3 años y 6 meses. • Autotecnica de Colombia del 1 de junio de 1998 al 28 de febrero de 2001 – 2 años y 9 meses. • José del 1 de febrero de 2004 al 30 de abril de 2004 – 3 meses. • Restaurantes Industri del 1 de abril de 2004 al 31 de agosto de 2004 – 5 meses. • Javier Robledo Vélez del 1 de febrero de 2005 al 28 de febrero de 2007 – 2 años y 28 días. 28 Folio 42 vto. a 46 y 170 a 179 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 • Servialimentos SA del 1 de febrero de 2007 al 30 de noviembre de 2009 – 2 años y 10 meses. • Fundación Centro de del 1 de diciembre de 2009 al 31 de julio de 2010 – 8 meses. • Elba Nelly Hurtado C del 1 de agosto de 2010 al 31 de enero de 2011 – 6 meses. • Fundación Educativa del 1 de febrero de 2011 al 30 de abril de 2011 – 4 meses. • Elba Nelly Hurtado C del 1 de febrero de 2011 al 28 de febrero de 2011. 1 mes. • Fundación Educativa Almalegre del 01 de febrero de 2011 al 30 de abril de 2011. 3 meses.

TOTAL TIEMPO DE SERVICIO 24 AÑOS, 4 MES Y 9 DÍAS. 95. Colpensiones a través de la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 201329, reconoció pensión de vejez a la señora Elba Nelly Hurtado Cano, a partir del 1 de junio de 2013, en cuantía de $1.496.588, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, atendiendo a que era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 96.

Inconforme con esa decisión la demandada presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, aduciendo que el reconocimiento debió efectuarse desde el 1 de mayo de 2011 y no desde el 1 de junio de 2013.30 97. El recurso de reposición fue desatado a través de la Resolución No. GNR 296351 del 7 de noviembre de 2013, a través del cual se confirmó en su integridad el acto recurrido.31Se lee en el contenido de ese acto administrativo que la demandada acumuló un total de 1.201 semanas cotizadas y que para esa fecha acumulaba 57 años de edad, así mismo que por acreditar al 1 de abril de 1994, más de 40 años de edad, la cobijó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la mesadas pensional fue reconocida con fundamento en el Decreto 758 de 1990. 98.

El recurso de apelación formulado por la demandada, fue desatado a través de la Resolución VPB 26070 del 19 de marzo de 201532, por medio de la cual Colpensiones solicitó a la señora Elba Nelly Hurtado Cano su autorización para revocar la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) 29 Folios 59 a 60 del expediente 30 Folio 61 31 Folios 63 a 66 del expediente 32 Folios 75 vto. a 77 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Que una vez revisada la Historia Laboral de la asegurada, se evidencia que presenta traslado del Régimen de Ahorro Individual (RAI) al Régimen de Prima Media (RPM) el 1 de mayo de 2009, por lo tanto, se establece: De acuerdo al precedente judicial de las sentencias C- 789 de 2002, C- 754 de 2004, C- 1024 de 2004, SU 062 de 2010, Su 130 de 2013 y SU 856 de 2023, la ley 797 de 2003, los Decretos 3800 de 2003 y 3995 de 2008 y la circular 06 de 2011 emitida por la superintendencia financiera de Colombia, el cálculo de rentabilidad se exige con base en las siguientes reglas: “(…) 5.

Los afiliados que se trasladaron acogiéndose a la sentencia C- 1024 del 20 de octubre de 2004, que comprende el periodo entre el 20 de octubre de 2004 y el 02 de febrero de 2010, día anterior a la fecha de la sentencia SU-062 de 2010, NO requieren del cálculo de rentabilidad para una exigencia previa para perfeccionar el traslado. De manera que su se registra un traslado válido por sentencia C- 1024 de 2004, se entiende recuperado el régimen de transición, siempre y cuando acredite 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)” Que conforme a lo anterior se evidencia claramente que la recurrente perdió el régimen de transición por no acreditar 15 años de servicio.

Que conforme a lo anterior el reconocimiento de la pensión debió estudiarse a la luz de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, que señala como requisitos para acceder a la presión de vejez: (…) Que conforme a lo anterior, el interesado acredita un total de 8.413 días laborados, correspondientes a 1.201 semanas. Que nació el 21 de enero de 1956 y actualmente cuenta con 59 años de edad.

Por lo anterior, una vez recibida la autorización de su parte, COLPENSIONES procederá a revocar el acto administrativo e inmediatamente realizará el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a la normatividad aplicable. (…)” 99. Colpensiones a través de la Resolución GNR 204147 del 8 de julio de 2015 no accedió a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución VPB 26070 del 19 de marzo de 2015, formulada por la señora Elba Nelly Hurtado Cano.33 100.

En cumplimiento del auto de 27 de junio de 2018, proferido en el curso de este proceso por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Colpensiones profirió la Resolución SUB 234606 del 6 de septiembre de 201834, por medio de la cual reconoció pensión de vejez conforme a la Ley 797 de 2003 a la señora Elba Nelly Hurtado Cano, así: Estatus: 21/01/2011 Régimen Pensional: Ley 797 de 2003 Pensión=IBL 2.340.043X64% 33 Folios 85 a 87 34 Folios 345 a 349 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Mesada 14 – fecha de ingreso en nómina año 2018: SI Valor de la mesada a 1 de septiembre de 2018= $1.497.628. 101.

Se lee en el contenido de ese acto administrativo que la señora Elba Nelly Hurtado Cano acreditó un total de 8.503 días laborados correspondientes a 1.214 semanas y cuenta con 62 años de edad. 3.4.1. Sobre la pérdida del régimen de transición por traslado de régimen pensional. 102. Conforme a lo probado en el proceso, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, la señora Elba Nelly Hurtado Cano, contaba con 38 años de edad y 10 años, 8 meses y 11 días de servicios, así mismo está acreditado que se trasladó en forma voluntaria del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 1 de mayo de 2009. 103.

En ese orden de ideas y conforme al recuento normativo y jurisprudencial efectuado en precedencia, perdió el régimen de transición al cual tuvo derecho inicialmente por edad, porque se trasladó del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, sin acreditar al 1 de abril de 1994 15 años de servicio. 104. En consecuencia, no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los términos de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, por lo que le asistió razón al a quo en cuanto a la declaratoria de nulidad de la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013. 105.

Ahora bien, en el contenido del recurso de apelación el apoderado de la demandada alega que existe fallo de tutela proferido el 3 de marzo de 2009, por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín, en el que se ordenó el traslado de régimen de la señora Elba Nelly Hurtado Cano, atendiendo a que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acumulaba más de 35 años de edad, lo anterior en atención a la orientación impartida por la Corte Constitucional en sentencia T- 818 de 2007, decisión que a criterio del apelante no puede ser desconocida. 106.

Además, alega que en el caso de la señora Hurtado Cano el traslado de régimen se produjo con anterioridad a la expedición de la sentencia SU – 230 de 201335, razón por la cual se debe aplicar la orientación jurisprudencial vigente para la fecha del traslado (1 de mayo de 2009), esto es la contenida en la sentencia de tutela T-818 de 2007. 107.

Sobre el particular, debe señalar la Sala que la Sentencia SU – 130 de 2013, unificó las condiciones para la conservación del régimen de transición en 35 Publicada el 13 de marzo de 2013 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 caso de traslados, decisión que por su naturaleza tiene efectos erga-omes, y por tanto de obligatorio cumplimiento para los operadores judiciales, además para la fecha en que fue proferido el acto acusado Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, dicha decisión ya se encontraba surtiendo plenos efectos jurídicos, teniendo en cuenta que fue publicada el 13 de marzo de 2013. 108.

Adicional a lo dicho, en la aludida sentencia de unificación la Corte aclaró que se apartaba de los fallos de tutela que permitieron la conservación del régimen de transición sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma, teniendo en cuenta que “solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994.” 109.

Además, con anterioridad a la expedición de la sentencia C-130 de 2013, la Corte profirió las sentencias C- 789 de 2002 y C- 1024 de 2004, en las que en sede de control de constitucionalidad analizó las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, decisiones que hicieron tránsito a cosa juzgada, por tanto, tiene carácter definitivo, incontrovertible e inmutable. 110.

En ese orden de ideas y contrario a lo afirmado por el apelante para la fecha en que se definió el derecho pensional en cabeza de la señora Elba Nelly Hurtado Cano, existía amplia línea jurisprudencial que orientaba sobre la pérdida del régimen de transición en caso de traslado de régimen, con menos de 15 años de servicios al 1 de abril de 1994. 111.

Ahora bien, en el curso del proceso el a quo ordenó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, teniendo en cuenta que la demandada no era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante ordenó a Colpensiones “proferir acto administrativo correspondiente de reconocimiento pensional al que hubiere lugar, sin que en todo caso, la accionada se le excluya de nómina, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. 112.

En cumplimiento de esa orden, Colpensiones profirió la Resolución SUB 234606 del 6 de septiembre de 2018, por medio de la cual reconoció pensión de vejez a favor de la señora Elba Nelly Hurtado Cano, con fundamento en la Ley 797 de 2003, en cuantía de $1.497.628, prestación que ingresó a nómina en el mes de octubre del año 2018. 113.

En ese orden de ideas y si bien a la demandada no le asiste derecho al reconocimiento pensional con aplicación del régimen de transición contenido en Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo es que acredita los requisitos para ser beneficiaria de una prestación pensional con fundamento en la Ley 797 de 2003, tal como fue reconocido por la entidad demandante. 3.4.2.

Sobre la devolución de las sumas devengadas en virtud del reconocimiento pensional. 114. Resuelto lo anterior, procede la Sala analizar si resulta o no procedente la devolución de las sumas pagadas a la señora Elba Nelly Hurtado Cano por concepto de reconocimiento de pensión de vejez, teniendo en cuenta que, a criterio del apelante, dichas sumas fueron recibidas de buena fe. 115.

Sobre el particular, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia objeto de recurso, ordenó a la demandada la devolución de las sumas que le fueron reconocidas por concepto de pensión de vejez a partir del 30 de marzo de 2015, esto es la fecha de notificación de la Resolución VPB 26070 del 7 de noviembre de 2013, por medio de la cual se solicitó su autorización para revocar la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, lo anterior teniendo en cuenta que para el a quo a partir de esa fecha se desvirtuó la presunción de buena fe que amparaba a la demandada. 116.

Para la Sala, contrario a lo concluido por el a quo en el plenario no existe medio de prueba que lleve a concluir que la señora Elba Nelly Hurtado Cano usó maniobras engañosas para defraudar a la administración y así obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez que el hecho de que no haya autorizado la revocatoria de la Resolución GNR 100538 del 19 de mayo de 2013, no puede interpretarse como mala fe en su actuar. 117.

Además, es pertinente recordar que la señora Elba Nelly Hurtado Cano, si bien no es beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, lo que le permitiría tener derecho a la pensión con fundamento en el régimen pensional anterior, lo cierto es que, si cumple con los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003, razón por la que Colpensiones, ordenó el reconocimiento pensional a su favor, tal como se analizó en precedencia. 118.

En ese orden de ideas, por el simple hecho de no autorizar la revocatoria directa del acto demandado, no se puede extraer la mala fe del pensionado, razón que impone revocar el numeral 2 de la sentencia apelada, en cuanto accedió a la pretensión de ordenar a la demandada la devolución de las sumas percibidas por concepto de pensión de vejez. 3.4.3.

Devolución de aportes a salud. 119. ATEB Soluciones Empresariales S.A.S. mandataria con representación de Cafesalud Liquidada solicita se verifique la capacidad de Cafesalud E.P.S para ser parte en el proceso, partiendo del hecho de que se generó la extinción de su Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 personería jurídica y por ende la capacidad para ser parte del proceso, además alega que se encuentra imposibilitada para dar cumplimiento a la sentencia que ordenó la devolución de las sumas que fueron pagadas por concepto de aportes a salud, teniendo en cuenta que no cuenta con los recursos que garanticen el pago ordenado. 120.

En ese orden de ideas, se analizará si la entidad está legitimada para actuar en el presente asunto y una vez definido lo anterior, si hay o no lugar a la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes en salud. 121. Mediante Resolución 331 del 23 de mayo de 2022, expedida por el liquidador de Cafesalud EPS Liquidada, se declaró terminada la existencia legal de la entidad y se determinó que no existía subrogatorio legal, sustituto procesal, patrimonio autónomo o cualquier otra figura procesal que surta los mismos efectos, sin perjuicio de los activos contingentes y remanentes que se discuten judicial y administrativamente. 122.

Por lo anterior Cafesalud EPS S.A. liquidada suscribió contrato de mandato 015 de 2002 con ATB Soluciones Empresariales S.A.S., con el objeto de: “CLÁUSULA SEGUNDA. OBJETO DEL CONTRATO: Por medio del presente contrato EL MANDANTE encarga AL MANDATARIO la realización de las actividades debidamente establecidas en la Cláusula Tercera, sin perjuicio de aquellas adicionales que deba surtir, correspondientes al proceso de liquidación de CAFESALUD EPS SA EN LIQUIDACIÓN, así como la representación de dicha entidad para el cumplimiento de las actividades encomendadas.

En desarrollo del objeto mencionado, EL MANDATARIO deberá administrar los recursos y bienes que se entreguen al momento del cierre del proceso liquidatorio de CAFESALUD EPS SA EN LIQUIDACIÓN y los demás que ingresaren en virtud del recaudo de cartera, y la recuperación de excedentes y rendimientos financieros y demás recursos que ingresen conforme a lo instruido por el mandante.

PARÁGRAFO PRIMERO: Todos los pagos a realizarse de las obligaciones contractuales y legales serán hasta concurrencia de los recursos entregados en administración y los dineros a recuperar, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del MANDANTE.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El presupuesto del Mandato se encuentra consignado en el anexo No. 6. La modificación del presupuesto deberá someterse a aprobación del Comité de Seguimiento y Conciliación, para lo cual EL MANDATARIO presentará un informe que soporte la solicitud.

PARÁGRAFO TERCERO: EL MANDATARIO en ningún momento comprometerá el patrimonio social o propio para el cumplimiento de las actividades encomendadas, y en consecuencia responderá única y exclusivamente hasta la concurrencia de los recursos entregados en la administración.

PARÁGRAFO CUARTO: EL MANDATARIO no será sucesor, ni subrogatario de Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 la persona jurídica de CAFESALUD EPS SA EN LIQUIDACIÓN y no tendrá legitimación en la causa por pasiva (a título personal) para actuar en procesos judiciales o administrativos que sean del interés de CAFESALUD EPS SA EN LIQUIDACIÓN, toda vez que sus atribuciones se limitan a las previstas en el presente contrato.” 123.

En cuanto a las obligaciones del mandatario ATB Soluciones S.A., se precisó entre otras la de “(…) 7 Atender de manera directa o a través de apoderados la defensa judicial y las actuaciones constitucionales o administrativas de CAFESALUD EPS SA y CAFESALUD EPS S.A EN LIQUIDACIÓN, en aquellos PROCESOS JUDICIALES o ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS, o de otro tipo en los cuales sea parte, tercero, interviniente o litisconsorte CAFESALUD EPS SA EN LIQUIDACIÓN, existentes al cierre del proceso liquidatorio, así como en aquellos que deban iniciarse por activa para la defensa, recuperación, recaudo, transferencia, legalización o entrega de los ACTIVOS entregados en administración. (…)” 124.

En ese orden de ideas y si bien es cierto una persona jurídica liquidada no es sujeto de derechos y obligaciones, lo que conlleva a que no pueda demandar ni ser demandada, no puede pasarse por alto que la pérdida de capacidad legal de Cafesalud E.P.S. S.A. ocurrió el 23 de mayo de 2022, siendo esta la fecha a partir de la cual no puede iniciarse acción judicial en su contra. 125.

Sin embargo, en el presente asunto la demanda se presentó el 9 de noviembre de 2016 y fue admitida el 14 de febrero de 2017, esto es, cuando la entidad tenía activa y vigente su matrícula, contaba con personería jurídica y era plenamente capaz, teniendo en cuenta que para ese momento no se encontraba en proceso de intervención y menos aún de liquidación. 126.

Si bien Cafesalud E.P.S. S.A. fue liquidada, antes de su extinción suscribió contrato de mandato con representación No. 015 de 2022 con ATEB Soluciones Empresariales S.A., en virtud del cual se comprometió atender de manera directa o a través de apoderados la defensa judicial de la EPS en los procesos en los cuales fuera parte, tercero, interviniente o litisconsorte, y que existieran al cierre del proceso liquidatorio. 127.

Así las cosas y teniendo en cuenta que la demanda fue presentada antes del cierre del proceso liquidatorio36, corresponde a la mandataria ATEB Soluciones Empresariales S.A. dar continuidad a la defensa judicial de Cafesalud E.P.S. S.A., en cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 128. Aclarado lo anterior, se procede analizar la viabilidad de la devolución de los aportes en salud realizados a Cafesalud y de ser procedente esta pretensión 36 23 de mayo de 2022 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 se analizará la capacidad de pago de la entidad, argumento central del recurso de apelación. 129.

La jurisprudencia Constitucional ha reiterado que los recursos de la seguridad social en salud, en particular las cotizaciones que se recaudan entre los afiliados al régimen contributivo, son contribuciones parafiscales y, por tanto, tienen naturaleza pública y una destinación específica. 130. En Sentencia C-040 de 1993, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las contribuciones fiscales, y las definió de la siguiente manera: «(…) son fruto de la soberanía fiscal del Estado, son obligatorias, no guardan relación directa ni inmediata con el beneficio otorgado al contribuyente (…) no generan una contraprestación directa y equivalente por parte del Estado [y] (…) no entran a engrosar el erario público».37 131.

Frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, la Corte ha señalado: «Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones 37 Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1993.

M.P. Ciro Angarita Barón. Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto].» 132.

En la sentencia de unificación CE-SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202138, esta Corporación realizó un análisis sobre la procedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso al sistema de Salud en el caso de los contratistas a los que se haya declarado la existencia de relación encubierta. Al respecto, estimó que dicha devolución resultaba improcedente en función a su naturaleza parafiscal de los aportes, pues estos eran de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por lo tanto, independientemente de la prestación del servicio de salud, no constituían un crédito a favor del interesado. «En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección39 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,40 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».41 133.

Ahora bien, como se señaló los aportes en salud en función de su naturaleza parafiscal, son recursos de obligatorio pago y recaudo para un fin específico, y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito en favor del interesado, pues tiene como finalidad garantizar la prestación de los servicios sanitarios que integran el 38 Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo- Sentencia de Unificación CE-SUJ-025-CE- S2-2021 de 9 de septiembre de 2021.

Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) 39 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 41 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 sistema. 134. Por lo anterior se revocará el numeral tercero de la sentencia apelada, en cuanto ordenó a Cafesalud EPS reintegrar la totalidad de los aportes pagados por Colpensiones por concepto de aportes a salud, teniendo en cuenta que los recursos girados a la entidad tenían como finalidad garantizar los servicios de médico asistenciales en el sistema. 3.5.

Condena en costas de segunda instancia 135. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la parte apelante, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas. 136.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 25 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones en contra de la señora Elba Nelly Hurtado Cano y Cafesalud EPS S.A. liquidada, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. – Revocar los numerales segundo y tercero de la sentencia apelada. En consecuencia, NEGAR, en cuanto ordenaron a la señora Elba Nelly Hurtado Cano y a Cafesalud S.A. Liquidada, la devolución de las sumas recibidas por concepto del reconocimiento de la pensión de vejez, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Radicado: 05001 23 33 000 2016 02469 01 (3069-2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 CUARTO. - Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.