Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: Víctor Julio Higuera Villanueva CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: VÍCTOR JULIO HIGUERA VILLANUEVA Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1.
Tema: Reliquidación pensión. Ex detective del Departamento Administrativo de Seguridad2. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Víctor Julio Higuera Villanueva en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113 formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones4 1. Declarar la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones: i) 23879 del 19 de mayo de 2006, por medio de la cual la extinta Cajanal EICE reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación de manera parcial; ii) 09543 del 27 de octubre de 2006, mediante la cual la aludida entidad al desatar el recuro de reposición, confirmó en todas sus partes el acto administrativo inicial; iii) PAP 005054 del 11 de junio de 2010, a través de la cual el liquidador de Cajanal EICE dio cumplimiento al fallo de tutela transitorio, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, en el sentido de reliquidar la prestación pensional; y iv) UGM 053939 del 3 de agosto de 2012 que modificó el artículo tercero del acto administrativo que antecede. 1 En adelante UGPP. 2 En adelante DAS. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 4 Folios 3 a 5.
Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: Víctor Julio Higuera Villanueva 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que el demandante le asiste razón jurídica para que le sea aplicada íntegramente la norma especial consagrada en el artículo 4.° del Decreto 1835 de 1994, en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y monto de la pensión. Así mismo, condenar a la UGPP: i) a reliquidar y pagar en favor del libelista una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía del 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, además de los ya reconocidos en su comienzo por la entidad, los ausentes en la base de liquidación; ello por estricta remisión del artículo 1.° del Decreto Especial 1933 de 1989 a los Decretos 2135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1984 y al principio de favorabilidad de la norma; ii) a reliquidar y pagar la diferencia entre lo que se ha venido cancelando y lo que se determine pagar en la sentencia, ajustando su valor conforme al IPC o al por mayor, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA; iii) a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 187 y siguientes ibidem.; iv) a indexar los valores adeudados; v) a los intereses moratorios y; vi) condenar en costas a la demandada.
Fundamentos fácticos relevantes5 1. El señor Víctor Julio Higuera Villanueva laboró en el DAS, por un período superior a los 34 años de servicios y el último cargo que desempeñó lo fue como director de la Seccional Magdalena, hasta el 15 de junio de 2005, toda vez que mediante Resolución 1123 del 16 de junio del mimo año fue retirado definitivamente del servicio oficial. 2.
El demandante cumplió el estatus jurídico de pensionado el 9 de septiembre de 2005, al haber cumplido con los 55 años de edad y los 20 años de servicios. 3. Indicó que el subgerente de Prestaciones Económicas y el entonces liquidador de Cajanal EICE, en los actos administrativos demandados, dieron aplicación parcial del régimen especial consagrado a favor de los detectives del DAS, por cuanto debe tenerse en cuenta el promedio total de los factores de salario obtenido en el último año de servicio y si bien se incluyeron algunos factores, excluyeron para calcular la pensión, la prima técnica, la prima de riesgo en su 35% sobre la asignación básica mensual, la prima de antigüedad, las doceavas partes de la prima de navidad, vacaciones y servicios, con el argumento de que estos no deben incluirse para el cálculo de la misma, al no estar expresamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.6 5 Folios 5 a 7. 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: Víctor Julio Higuera Villanueva En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: «La parte demandada propuso la excepción previa de no comprender la demanda a todos los Litisconsorte necesarios.
El Magistrado luego de analizar la excepción planteada considera que no tiene vocación de prosperidad.» Se notificó la decisión en estrados y no se propusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Establecer si el señor VICTOR (sic) JULIO HIGUERA VILLANUEVA tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con Setenta y Cinco (75%) por ciento de la totalidad de los factores de salario obtenido en el último año de servicio, según régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), con la inclusión de los factores salariales de Prima (sic) Técnica (sic), La (sic) Prima (sic) de Riesgo (sic), La (sic) prima de Antigüedad (sic), Primas (sic) de Servicios (sic), Navidad (sic) y Vacaciones (sic).» La decisión fue notificada en estrados y frente a esta no se interpusieron recursos.
SENTENCIA APELADA7 El a quo profirió sentencia el 27 de abril de 2016, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión señaló que el demandante tiene derecho a que la pensión le sea liquidada conforme al Decreto 1933 de 1989, por estar amparado al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
A su vez, encontró demostrado que este prestó sus servicios al Estado por más de 34 años, esto es, desde el 15 de julio de 1970 y hasta el 17 de junio de 2005 y que en el último año percibió los siguientes factores: sueldo básico, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de riesgo, prima técnica, prima de vacaciones y prima de navidad.
Por lo tanto, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y condenó a la UGPP a reliquidar y pagar a favor del libelista la pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año 7 Folios 346 a 357 vto. Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: Víctor Julio Higuera Villanueva de servicio; así mismo ordenó cancelar las diferencias entre lo reconocido y lo que debió pagarse, sumas que deberán ser asumidas con los reajustes de ley y debidamente indexadas.
Igualmente, dispuso que de no haberse efectuado los aportes respetivos sobre los factores cuya inclusión reconoció, dispuso que sean descontados en el porcentaje que por ley le correspondía al demandante, bajo el argumento de que dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, pues no es justo que por una falta de su empleador deba soportar un perjuicio, como lo es el desconocimiento de su derecho pensional.
De otro lado, declaró la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 23 de mayo de 20108, por no haberse acreditado que durante los 3 años anteriores a la demanda se hubiere presentado alguna petición orientada a obtener la reliquidación de la prestación. Finalmente, negó el reconocimiento del interés moratorio bajo el argumento de que la reliquidación de la pensión deprecada estaba en discusión y solo se definió con la sentencia. Igualmente denegó la condena en costas al no haberse demostrado su causación durante la actuación procesal, ni advirtió que el demandante haya actuado de forma temeraria o malintencionada.
RECURSO DE APELACIÓN9 La UGPP interpuso recurso de apelación contra la sentencia, al considerar errada la conclusión a la que llegó el tribunal en tanto que, la prestación pensional viene siendo pagada tal como se dispuso en la sentencia, a través de la Resolución PAP 5054 del 11 de junio de 2010, que dio cumplimiento a un fallo de tutela.
Agregó que si bien es cierto ha venido cancelado la prestación en los términos ordenados por el fallo, también los es que dicha liquidación no es la forma en que debe reconocerse, dado que en aplicación a los dispuesto en la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el IBL no fue un aspecto sometido al régimen de transición y por lo tanto este corresponde al consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales a tener en cuenta son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando se hayan efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones.
De otro lado, manifestó que no comparte los argumentos expuestos por el a quo para apartarse de dicha providencia, por considerar que las sentencias de unificación de la Corte Constitucional prevalecen sobre las emitidas por esta Corporación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante10 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia y solicitó se modifique el numeral segundo, inciso tercero de la parte resolutiva, en cuanto al pago de los aportes no efectuados por el empleador, por ser esta 8 Fecha de presentación de la demanda. 9 Folios 359 a 383. 10 Folios 430 a 438.
Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: Víctor Julio Higuera Villanueva decisión perjudicial a sus interés al tener que pagar grandes sumas de dinero por negligencia del empleador que no realizó los aportes sobre la totalidad de los factores salariales y por omisión de la entidad demandada en exigir o realizar el cobro correspondiente sobre la totalidad de los emolumentos por él percibidos.
La UGPP11 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El ministerio público guardó silencio en esta etapa, de conformidad con lo dispuesto en la constancia secretarial visible a folio 457. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Víctor Julio Higuera Villanueva, quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación en los términos solicitados, como se explica a continuación: Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 202212.
Del régimen especial de pensiones del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social De conformidad con las reglas de unificación fijadas en sentencia SUJ-028- CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, el personal que desarrollaba actividades de alto riesgo en el DAS y que estuviera cobijado por los regímenes de transición regulados en los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003 se rige en materia pensional por lo siguiente: i) Tendrán derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base 11 Folios 440 a 450. 12 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014), de Margenys del Socorro Enríquez Erazo contra la UGPP.
Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: Víctor Julio Higuera Villanueva de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. De igual forma, las anteriores reglas son de aplicación retrospectiva en el entendido que resultan vinculantes para todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo en aquellos procesos donde hubiere operado la cosa juzgada.
La parte demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones de la demanda. Encontró que el demandante como beneficiario del régimen en transición tiene derecho a que le sea aplicable el Decreto 1933 de 1989, esto Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: Víctor Julio Higuera Villanueva es con el 75% de todos los factores que devengó el señor Higuera Villanueva en el último año de servicio.
La entidad demandada, inconforme con la decisión proferida por el a quo, interpuso recurso de apelación. El sustento de la alzada parte que la prestación pensional que le viene cancelando al demandante está en las mismas condiciones que dispuso el a quo en el fallo; empero, aclaró que dicha liquidación no es la forma en que debe reconocerse, dado que en aplicación a lo dispuesto en la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el IBL no fue un aspecto sometido al régimen de transición y por lo tanto este corresponde al consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales a tener en cuenta son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando se hayan efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones.
De conformidad con los elementos probatorios obrantes en el plenario, el señor Víctor Julio Higuera Villanueva nació el 9 de septiembre de 195013 y que prestó sus servicios al DAS como se describe a continuación, por un tiempo comprendido entre el 15 de julio de 1970 y el 17 de junio de 2005:14 • Detective de Seguridad I-12 a partir del 15 de julio de 1970. • Detective I-12 a partir del 1.° de marzo de 1971. • Detective de Seguridad II-14 a partir del 1.° de julio de 1971. • Detective de Seguridad I-10 a partir 1.° de julio de 1973. • Detective II-12 a partir del 1.° abril de 1975. • Secretario Ejecutivo III-18 a partir del 1.° de septiembre de 1975. • Secretario Ejecutivo IV-20 a partir del 1.° de julio de 1976. • Secretario Ejecutivo IV-17 a partir del 1.° de abril de 1977. • Secretario Ejecutivo 5040-17 a partir del 1.° de enero de 1978. • Subdirector grado 15 a partir del 29 de septiembre de 1989. • Subdirector 109-18 a partir del 11 de febrero de 1994. • Subdirector Seccional 119-20 a partir del 4 de julio de 1996. • Director Seccional 108-22 a partir del 8 de octubre de 2020.
Según certificación emitida por la pagadora de la Seccional DAS Cesar del DAS, de fecha 18 de agosto de 200515, da cuenta lo devengado por el señor Higuera Villanueva entre el 1.° de enero de 1994 y el 30 de abril de 2000, fue así: Año 1994: asignación básica, prima técnica, prima de riesgo, vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de servicios.
Año 1995: asignación básica, prima técnica, prima de riesgo, vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de servicios. Años 1996: asignación básica; subsidio de alimentación, prima de riesgo, bonificación por servicios, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad. Año 1997: asignación básica; prima técnica, prima de riesgo, bonificación por compensación, reajuste vacaciones, bonificación por servicios, prima por servicios y prima de navidad. 13 De conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía y registro civil visibles a folio 17, 103 y 104. 14 según se advierte de la certificación suscrita por el coordinador Grupo Administración de Personal del DAS, de fecha 19 de julio de 2005, folios 57, 58, 105 y 106. 15 Folios 107 a 110.
Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: Víctor Julio Higuera Villanueva Año 1998: asignación básica; prima técnica, incremento antigüedad, prima de riesgo, prima de navidad, bonificación por servicios y prima por servicios. Año 1999: asignación básica; prima técnica, incremento antigüedad, prima de riesgo, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima por servicios y prima de navidad.
Año 2000: asignación básica; prima técnica, incremento antigüedad, prima de riesgo, bonificación por servicios, prima por servicios y prima de navidad. También se cuenta con certificaciones emitidas por la pagadora de la Seccional DAS Guajira, 16 que dan cuenta lo devengado por el señor Higuera Villanueva entre el 1.° de mayo 2000 y el 30 de octubre de 2002 así: Año 2000: asignación básica y sueldo vacaciones, prima de antigüedad, prima técnica, prima de vacaciones, prima de servicios y navidad, bonificación especial recreación, prima especial de riesgo y prima de clima.
Año 2001: asignación básica y sueldo vacaciones, prima de antigüedad, prima técnica, prima de servicios y navidad, bonificación por servicios prestados, prima especial de riesgo y prima de clima. Año 2002: asignación básica y sueldo vacaciones, prima de antigüedad, prima técnica, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación especial recreación, bonificación por servicios prestados, prima especial de riesgo y prima de clima.
Así mismo, reposa certificación del DAS Seccional Sucre, de fecha 26 de julio de 2005,17 en el que informan que al demandante le fueron cancelados los siguientes haberes, entre el 1.° de noviembre de 2002 y el 30 de junio de 2004: Año 2002: asignación básica, prima de antigüedad, prima de riesgo, prima técnica, prima de navidad, prima de servicio, bonificación especial y prima de vacaciones.
Año 2003: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de riesgo, prima técnica, prima de navidad, prima de servicios bonificación especial y prima de navidad. Año 2004: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de riesgo, prima de servicios y prima técnica.
Igualmente, relación de salarios devengados por el libelista, certificados por el DAS Seccional Magdalena,18 entre en el mes de julio de 2004 y el mes de diciembre de 2005: Año 2004: asignación básica, prima de antigüedad, prima de riesgo, prima técnica y prima de navidad. Año 2005: asignación básica, prima de antigüedad, prima de riesgo, prima técnica, bonificación de servicio prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por recreación y prima de navidad.
También se advierte Resolución 1123 del 16 de junio de 200519, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Higuera Villanueva en el cargo de director Seccional 108-22 de la Planta Global del área de Dirección Superior, asignado a la Seccional Magdalena. 16 Folios 111 a 113. 17 Folio 114. 18 Folio 115. 19 Folio 49.
Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: Víctor Julio Higuera Villanueva La extinta Cajanal, en la Resolución 23879 del 19 de mayo de 200620, le reconoció una pensión de mensual vitalicia por vejez, efectiva a partir del 9 de septiembre de 2005. Para el efecto tuvo en cuenta: - Que laboró 12566 días, equivalentes a 1795 semanas. - Para la fecha, tenía 56 años. - Adquirió el estatus jurídico el 9 de septiembre de 2005. - La liquidación la efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 17 de junio de 1995 y el 16 de junio de 2005. - Los factores que incluyó fueron: asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.
Por su parte, la Resolución 09543 del 27 de octubre de 200621, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, al confirmarlo en cada una de sus partes. Así mismo, la Resolución PAP 005054 del 11 de junio de 201022, a través de la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela como mecanismo transitorio proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral al reliquidar la prestación pensional con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario del último año, entre el 17 de junio de 2004 y el 16 de junio de 2005, de conformidad con los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Los factores que se tuvieron en cuenta en la liquidación fueron los siguientes: asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad. Por Resolución UGM 005645 del 30 de agosto de 201123 se modificó y adicionó el anterior acto administrativo, para tenerlo como acto definitivo y no transitorio y se añadieron otros artículos.
Por su parte la Resolución UGM 053939 del 3 de agosto de 201224 modificó el anterior, respecto de los artículos incorporados. Así las cosas, en aplicación de las reglas de unificación antes definidas, en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, y en este caso, el Decreto 1933 de 1989, en tanto que el IBL y los factores salariales que se deben computar deberán regularse de conformidad con lo previsto en la referida ley, en línea con lo definido por la Sala Plena de esta Corporación a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Ahora bien, se advierte que el demandante tuvo la calidad de detective del DAS desde su vinculación a la entidad (como detective de seguridad I-12) a partir del 15 de julio de 1970 y hasta el 15 de junio de 2005(, fecha en que finalizó la relación legal y reglamentaria como director Seccional 108-22), según certificación expedida por el coordinador Grupo Administración de 20 Folios 22 a 29. 21 Folios 30 a 34. 22 Folios 35 a 39. 23 Folios 41 a 44. 24 Folios 45 a 47.
Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: Víctor Julio Higuera Villanueva Personal del extinto departamento administrativo y la Resolución 1123 del 16 de junio de 2005, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento. Por ese motivo, era destinatario del régimen especial de pensiones para los servidores del DAS, aspecto que no discute la UGPP.
En ese entendido, la pensión del señor Higuera Villanueva, debió liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional; empero, el acto administrativo que rige actualmente su situación pensional (Resolución PAP 005054 del 11 de junio de 2010), en cumplimiento de un fallo de tutela reliquidó su prestación conforme al último año de servicio.
Sin embargo, es del caso resaltar que el demandante acudió a esta jurisdicción para obtener la reliquidación de su pensión con el fin de que le fueran incluidos todos los factores salariales que devengó en dicho tiempo y, por lo tanto, no puede esta Corporación agravar la condición que rige actualmente su prestación pensional, máxime cuando dicha situación no fue puesta a consideración de esta instancia judicial en los términos en que hubiesen implicado un pronunciamiento.
Bajo esas consideraciones, exclusivamente, se concluirá que los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho en lo que toca al periodo a verificar en el ingreso base de liquidación. En cuanto a los factores salariales, debe precisarse que, por regla general, solo procede incluir los regulados en el Decreto 1158 de 1994, adicionados por la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003.
Bajo ese entendido, como se indicó en precedencia, se encuentra acreditado que el libelista percibió, además de la asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad -factores que le fueron liquidados-, la bonificación por recreación y las primas de servicio, vacaciones, riesgo y técnica. No obstante, solo tendría derecho a que le sean incluidos en el IBL la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las primas de antigüedad25 y de riesgo, los tres primeros por estar expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994 y la última, por mandato de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes indicados en el parágrafo 4.° del artículo 2.
En ese orden de ideas, una vez valorado el material probatorio allegado al dossier, se puede constatar que a pesar de que al demandante no le asistía el derecho a que su prestación tuviera en cuenta la prima de navidad de conformidad con las normas aplicables y las reglas jurisprudenciales de unificación, el acto administrativo que rige su situación pensional así lo dispuso.
Y si bien ello obedeció en acatamiento a un fallo de tutela, lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, lo que busca el señor Higuera Villanueva no consiste en excluir los factores de más, sino de incluir aquellos que no fueron tenidos en cuenta al momento de reliquidar su situación pensional, como lo es la prima de riesgo y que es factor computable con la pensión como se expuso en precedencia. Ahora, pese a que no se obseba en el proceso que sobre la prima en mención se hicieron las correspondientes deducciones, debe tenerse presente, como 25 Factor que pese a no advertirse si sobre el mismo cotizó, la entidad demanda desde el mismo acto administrativo de reconocimiento de la prestación pensional así lo aceptó. Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: Víctor Julio Higuera Villanueva ya se analizó, que se trata de cotizaciones diferentes que el empleador estaba en la obligación de girar a la entidad administradora de pensiones, con el fin de que la prestación del demandada se reconociera en los términos previstos por la ley.
Su omisión no es oponible al ahora pensionado para excluir de la liquidación un emolumento al que tenía derecho. De suerte que, habrá de ordenarse la reliquidación de la pensión del demandante para incluir en el ingreso base de liquidación únicamente la prima de riesgo, en los términos señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.
En ese orden de ideas, tal y como se dispuso en la sentencia de unificación pluricitada, la carga de los aportes que dejaron de efectuarse por concepto de la prima de riesgo no estará a cargo del pensionado como se ordenaba en distintos pronunciamientos anteriores, sino que será la UGPP quien tendrá la responsabilidad de iniciar ante el empleador o la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, los mecanismos pertinentes para lograr el efectivo traslado de dichos aportes.
En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de vejez del demandante en los términos por él deprecados, esto es, con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, pues la liquidación de su prestación,, corresponden al 75% del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los últimos 10 años; empero, como se explicó en precedencia, a fin de no agravar la condición que rige actualmente su prestación pensional, se conservará el IBL del último año de servicio y se incluirá en el promedio de salarios a liquidar los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados y las primas de antigüedad y de riesgo, esta última por ser servidor del DAS, en los términos definidos por la Ley 860 de 2003.
La prima de riesgo deberá ser computada en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la mencionada Ley 860 de 2003. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar el inciso segundo del ordinal la sentencia del 27 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena para ordenarle a la entidad demandada reliquidar la prestación pensional a favor del demandante incluyendo únicamente la prima de riesgo, la cual deberá ser computada en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la mencionada Ley 860 de 2003.
Así mismo, habrá de revocarse el inciso tercero del numeral segundo que dispuso descontarle al pensionado los aportes no realizados por el empleador. Será la UGPP a quién le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión. Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.
Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: Víctor Julio Higuera Villanueva De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201626, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por esta Corporación con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el inciso primero del ordinal segundo de la sentencia del 10 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Víctor Julio Higuera Villanueva contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, el cual quedará así: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la U.G.P.P a reliquidar y a pagar a favor del señor VÍCTOR JULIO HIGUERA VILLANUEVA la pensión de jubilación de vejez en el 75% del promedio devengado durante el último año de servicio para incluir además de la asignación básica, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios prestados y la prima de navidad, la prima de riesgo, la cual deberá ser computada en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la mencionada Ley 860 de 2003.» Segundo: Revocar el inciso tercero del ordinal segundo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Quinto: Reconózcase personería jurídica para actuar a la abogada Zuritza Dolores Parrado Barras, identificad con la cédula de ciudadanía 39.094.428 y tarjeta profesional 117.896 del CSJ, como apoderada sustituta de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en los términos del poder que le fue conferido. 26 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.
Radicación: 47001-23-33-000-2014-00347-01 (4616-2016) Demandante: Víctor Julio Higuera Villanueva Sexto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ