08001333100420110065802 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Radicación: 08001-3331-004-2011-00658-02 Referencia: Nulidad Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla - Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla - Municipios de Soledad, Puerto Colombia, Malambo y Galapa Tema: REITERACIÓN JURISPRUDENC1AL / límites del recurso de apelación / aplicación del artículo 328 del CGP / competencia del superior/acto administrativo de carácter general / publicidad / eficacia / oponibilidad / exigibilidad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto oportunamente por el demandante contra la sentencia de 14 de julio de 2017. -en cumplimiento de lo ordenado en el fallo de 6 de abril de 201»-, proferida por la Sección "C" del Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto denegó las pretensiones de nulidad contra el Acuerdo Distrital núm. 03 de 14 de febrero de 2003 y el Acuerdo Metropolitano núm. 003 de 7 de mayo de 2003'.

ANTECEDENTES 1.1. Las pretensiones 1. El señor Himmel Machado Escobar, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), instauró demanda3 contra el Área Metropolitana de Barranquilla, el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y los Municipios de Soledad, Puerto Colombia, 1 Debe precisarse que este proceso ingresó bajo el radicado núm. 08001-3331-004-2011-00658-01 para surtir ante esta Corporación el recurso de apelación contra el fallo de 28 de febrero de 2013.

En dicha oportunidad la Sección Primera mediante sentencia de 6 de abril de 2017, resolvió los recursos de apelación interpuestos oportunamente por el accionante y el señor agente del Ministerio Público, y resolvió REVOCAR parcialmente el fallo de 28 de febrero de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico y ordenó que el Tribunal a quo se pronunciara de fondo respecto de las pretensiones de nulidad incoadas contra los Acuerdos 001 de 2 de enero de 2011: 003 de 14 de febrero de 2003 y e! 003 de 7 de mayo de 2003 y la Resolución núm. 051-10 de 23 de febrero de 2010, que no quedaron cubiertas por la declaratoria de cosa juzgada que se confirmó en relación con los demás actos cuestionados. 2 Este recurso se limitó a la denegatoria de pretensiones.

Lo anterior en razón a que no hubo oposición frente a la decisión de abstenerse de pronunciarse respeto del Acuerdo núm. 001 del 2 de enero de 2001, ni a aquella que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción respecto de la Resolución 051 de 23 de febrero de 2010. 3 Folios 1 a 10 C. Ppal. 2 Radicado: 08001 -3331-004-201 1-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros Malambo y Galapa, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos, que son los que interesan en esta instancia, así: [.. 14 [-. -15 iii) [..]6 iv) [ ] v) [ ] vi) Acuerdo Distrital núm. 03 de 14 de febrero de 20037, expedido por el Concejo distrital de Barranquilla; vii) Acuerdo Metropolitano núm. 003 de 7 de mayo de 20038, emanado de la Junta Metropolitana de Barranquilla y, viii) [ ]" (Resaltado fuera de texto) 1.2.

Fundamentos de derecho y concepto de la violación 1.2.1. Normas violadas 2. El demandante invocó como infringidas las siguientes disposiciones normativas: los artículos 1°, 2°, 4°, 29, 122, 123, 284, 319, 333 y 365 de la Constitución Política; 1°, 3°, 14, 15, 28, 34, 35, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 84 y 136 del Código Contencioso Administrativo; 1° de la Ley 57 de 1985; 1°, 3°, 5°, 14, 18 y 19 de la Ley 128 de 1994; 11 y 87 de la Ley 489 de 1998; 81 de la Ley 136 de 1994; 140 del Código de Procedimiento Civil; 897 del Código de Comercio; 3° de la Ley 105 de 1993 y el Decreto 170 de 2001. 1.2.2.

Cargos de violación 4 La pretensión i) se dirigió contra la Resolución núm. 051-10 de 23 de febrero de 2010, expedida por el Director del Área Metropolitana de Barranquilla, que en el fallo apelado se declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, decisión que no se recurrió. 5 Se precisa que al corregirse la demanda se eliminó la pretensión ii) de nulidad del Acuerdo Metropolitano núm, 001 de 2 de enero de 2001, expedido por la Junta del Área Metropolitana de Barranquilla "Por medio de la cual se establecen criterios generales para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana", la que en la sentencia apeladada y por este motivo, se abstuvo de pronunciarse.

Decisión que no se apeló. En el fallo del 6 de abril de 2017, esta Sección se ocupó de resolver la apelación en contra de las pretensiones de nulidad de los numerales iii) Acuerdo Metropolitano núm. 008-01 de 24 de agosto de 2001, expedido porta Junta Metropolitana de Barranquilla "Por el cual se expiden los estatutos del Área Metropolitana de Barranquilla", iv) Acuerdo Metropolitano núm. 013-01 de 19 de noviembre de 2001, expedido por la Junta Metropolitana de Barranquilla "Por el cual se constituye y organiza la autoridad única de Transporte Metropolitano, y se dictan otras disposiciones con relación al servicio público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros y mixto e individual de pasajeros en vehículos Taxi en el Área Metropolitana de Barranquilla", v) Acuerdo Metropolitano núm. 007 de 2002 sin fecha, expedido porta Junta Metropolitana de Barranquilla "Por medio del cual se modifica el Acuerdo 013 de 2001 sobre la constitución del Área Metropolitana de Barranquilla corno Autoridad Única de Transporte Público Metropolitano" y viii) Acuerdo Metropolitano t7Út77. 004-03 de 2003 sin fecha de creación, expedido porta Junta Metropolitana de Barranquilla "Por el cual se faculta al Área Metropolitana de Barranquilla para que se Organice como Autoridad de Transporte Masivo, y se dicten otras disposiciones con relación al Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Masivo de Pasajeros en el Área Metropolitana de Barranquilla", en el sentido de CONFIRMAR la decisión adoptada en el fallo de 28 de febrero de 2013, que declaró la cosa juzgada respecto de estos actos. 7 "Por medio del cual se crea a iniciativa del alcalde distrital de Barranquilla una empresa para el sistema de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros y la participación del Distrito en la misma y se confieren unas autorizaciones". 8 "Por medio del cual se autoriza al director del Área Metropolitana de Barranquilla a participar en la constitución de una empresa para el sistema integrado de transporte".

Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros La parte actora señaló que los actos acusados no fueron debidamente publicados y desconocen las normas en que debían fundarse y fueron expedidos con falta de competencia, como pasa a explicarse a continuación: 1.2.2.1.

De la falta publicación de los actos administrativos 3 Afirmó que la Resolución núm 051-10 de 23 de febrero de 2010, los Acuerdos Metropolitanos y el Acuerdo Distrital núm. 03 de 14 de febrero de 2003, desconocen los artículos 43 del CCA y 1 de la Ley 57 de 1985, en tanto que no fueron publicados en el Diario Oficial o Gaceta o en un diario de amplia circulación nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 136 de 1994. 1.2.2.2.

Falta de competencia 4 Frente a la Resolución núm. 051-10 de 23 de febrero de 2010. Argumentó que es nula: i) por haber sido expedida por el señor Franco Fiorentino Posteraro, Secretario del Área Metropolitana, pese a que la competencia recaía en la Junta del Área Metropolitana, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal D.1 del artículo 14 de la Ley 128 de 1994, 9 en cuanto le otorga a dicha entidad administrativa la función relativa a "[ ]Iffleterminar cuáles servicios son de carácter metropolitano y adoptar las medidas necesarias para su adecuada prestación"; y ii) por cuanto el referido funcionario se abrogó la competencia para expedir el citado acto, a pesar de que el artículo 11 de la Ley 489 de 1998 enlista dentro de las funciones no delegables, entre otras, 'T.] 1.

La expedición de reglamentos de carácter general. salvo en los casos expresamente autorizados por la ley". 5 Respecto a los acuerdos metropolitanos. Sostuvo que el alcalde '[ ] expidió y firmó los Acuerdos Metropolitanos. núms. [ ] 003 de 7 de mayo de 2003, sin tener competencia para ello, siendo atribución de la Junta Metropolitana», de conformidad con lo dispuesto en el literal D.1 del artículo 14 de la Ley 128 de 1994.

II. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA 11.1. Intervención de las entidades demandadas 11.1.1. Intervención del Área Metropolitana de Barranquillal° 6. El apoderado del Área Metropolitana de Barranquilla se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: 11.1.1.1. De la falta de publicidad de los actos administrativos 9 "Por la cual se expide la Ley Orgánica de las Áreas Metropolitanas". 10 Folios 119 a 127 del cuaderno principal. 4 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros 7 El apoderado sostuvo que la Resolución núm. 051-10 de 23 de febrero de 2010, los Acuerdos Metropolitanos y el Acuerdo Distrital núm. 03 de 14 de febrero de 2003, sí fueron publicados en la Gaceta Distrital de Barranquilla. 8.

De manera específica, advirtió que la Resolución núm. 051-10 de 23 de febrero de 2010, mediante la cual se reorganizó el transporte público metropolitano, fue notificada a todas las empresas encargadas de la prestación del servicio público de pasajeros en el Área Metropolitana de Barranquilla. 9. Sin perjuicio de lo anterior, comentó que ni la Ley 57 de 1985 y tampoco el artículo 43 del CCA fijan un término para realizar la publicación de los actos administrativos de contenido general, contrario a lo señalado por el actor. lo Aclaró que el artículo 81 de la Ley 136 de 1994, establece un término para la publicación de los acuerdos expedidos por el concejo; sin embargo, en su sentir. dicha norma especial no resulta aplicable para los actos expedidos por las áreas metropolitanas por encontrarse inserta dentro del capítulo titulado ''acuerdos" que expide el municipio. 11 Por último, precisó que en el ordenamiento jurídico no existe una norma expresa que establezca un término para efectuar la publicación de los actos administrativos expedidos por el área metropolitana, pues el legislador guardó silencio frente a dicha regulación en la Ley 128 de 1994, "Por la cual se expide la Ley Orgánica de las Áreas Metropolitanas". 11.1.1.2.

De la falta de competencia 12. Frente a la Resolución núm. 051-10 de 23 de febrero de 2010 aclaró que: i) la citada resolución fue expedida por el Director con fundamento en las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, el Decreto 170 de 2001 y los Acuerdos Metropolitanos núms. 013-01 de 19 de noviembre de 2001, 007 de 2002 y 004-03 de 2003, como autoridad de transporte metropolitana en la jurisdicción de los municipios que la conforman; ii) el acto fue suscrito por el señor Franco Fiorentino Posterado, en su condición de Director de la Junta Metropolitana, en la modalidad de encargo, como se desprende del acto administrativo mediante el cual se ordenó la provisión temporal del cargo; y iii) el encargo y la delegación son dos figuras distintas.

El encargo es una forma de provisión del empleo público en virtud de la cual un servidor desempeña temporalmente, de manera total o parcial, las funciones propias de otro cargo a raíz de la ausencia transitoria o definitiva de su titular. La delegación de competencias es una técnica de manejo administrativo, que implica trasladar el ejercicio de la función. 13.

Frente al Acuerdo metropolitano núm. 003 de 7 de mayo de 2003, indicó que fue suscrito por el Director Metropolitano en su condición de presidente de la Junta 5 Radicado: 08001 -3331 -004-201 1-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros Metropolitana, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 8° de la Ley 128 de 1994, que le asigna tal atribución". 11.1.2.

Intervención de la Alcaldía Distrital de Barranquillal2 14. El representante del ente distrital, de manera preliminar, hizo referencia a los artículos 319 de la Constitución Política; 10 y 40 de la Ley 128 de 1994; 10° y 11 del Decreto 170 de 2001, para señalar que las áreas metropolitanas, en su calidad de entidades administrativas, son constituidas por un conjunto de dos o más municipios integrados alrededor de un municipio núcleo o metrópoli, vinculados entre sí por estrechas relaciones de orden físico, económico y social, que para la programación y coordinación de su desarrollo y para la racional prestación de sus servicios públicos que requiere una administración coordinada. 15 Afirmó que la Ley 128 de 1994 definió el concepto de área metropolitana y, además, determinó las funciones de estas entidades administrativas, entre otras, la consistente en organizar de manera eficiente el sector transporte, como servicio público, confiándole el carácter de autoridad de transporte dentro del área de su jurisdicción. 16.

Señaló que, como autoridades de transporte dentro del territorio de su jurisdicción, le corresponde la organización, vigilancia y control de la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, tal y como lo dispone el artículo 11 del Decreto 170 de 2001. 17. Con fundamento en lo anterior, propuso el medio exceptivo denominado falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendido de que los actos administrativos censurados fueron expedidos por el Área Metropolitana de Barranquilla, entidad administrativa dotada de autonomía administrativa, financiera y personería jurídica, y no por la Alcaldía Distrital de Barranquilla. 18.

También propuso la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales previstos en el artículo 137.3 del CCA, pues el actor se limitó a efectuar una descripción de las normas violadas, pero omitió incorporar el acápite de los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones. En cuanto al fondo del asunto, precisó lo siguiente: 11.1.2.1.

De la falta de publicidad 19 Aseguró que: i) los Acuerdos Metropolitanos y el Acuerdo Distrital núm. 03 de 14 de febrero de 2003 fueron publicados en la Gaceta Distrital de Barranquilla; ii) la Resolución núm. 051-10 de 23 de febrero de 2010 fue, además, notificada a " Con fundamentos en los referidos argumentos. propuso las excepciones de fondo que tituló en el siguiente sentido: "i) [1]nexistencia de violación a las normas de publicación de los actos administrativos: ir) inexistencia de violación de los términos de publicación: (iii) inexistencia de violación por firma de funcionario incompetente, (iv) inexistencia de violación por delegación no permitida y, (v) inexistencia de violación por carencia de competencias". 12 Folios 141 a 155 C Ppal. 6 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros todas las empresas transportadoras urbanas del Área Metropolitana de Barranquilla, a quienes se les hizo entrega de un ejemplar original de ese acto administrativo; iii) no existe en el ordenamiento jurídico norma expresa que disponga un término para efectuar la publicación de los actos administrativos por las áreas metropolitanas y; iv) el artículo 81 de la Ley 136 de 1994, a que alude el actor, regula específicamente la publicación de los acuerdos expedidos por los concejos municipales, por lo que una disposición normativa en tal sentido debió quedar consignada en la Ley 128 de 1994, "Ley Orgánica de las Áreas Metropolitanas"; sin embargo, frente a dicho aspecto el legislador guardó silencio. 11.1.2.2.

De la falta de competencia 20 Frente a la Resolución 051-10 de 23 de febrero de 2010. Refirió que el Director del Área Metropolitana la expidió en cumplimiento de lo dispuesto en las leyes 105 de 1993 y 336 de 1993, así como en lo consagrado en el Decreto 170 de 2001, y los Acuerdos Metropolitanos núms. 013-01 de 2001. 007 de 2002 y 004-03 de 2003, en su condición de autoridad de transporte metropolitana en la jurisdicción de los municipios que lo conforman. 21 Advirtió que si bien es cierto que el artículo 7° de la Ley 128 de 1994 dispone que la dirección y administración del Área Metropolitana estará a cargo de una junta metropolitana, un alcalde metropolitano y un "Gerente", quien funge como su representante legal, también lo es que con ocasión de la expedición del artículo 8° del Decreto 1569 de 1998, mediante la cual se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales, el referido cargo pasó a denominarse como "Director del Área Metropolitana", bajo el código 060. aspecto que fue confirmado por el Acuerdo Metropolitano núm. 001 de 20 de agosto de 1999, mediante el cual se modificó y ajustó la planta de personal del área metropolitana a las funciones y requisitos generales de que trata dicho decreto. nomenclatura que se mantuvo con la expedición del Decreto 785 de 2005. 22.

Manifestó que la referida Resolución núm. 051-10 fue suscrita por el señor Franco Fiorentino Posterado en su condición de Director, a través de la modalidad de encargo del Área Metropolitana, y como representante legal de ese ente administrativo, en los términos del artículo 34 del Decreto 1950 de 1973. 23. Por último, señaló que la figura del encargo no se puede asimilar a la delegación de funciones que supone el traslado de competencias a favor de otro órgano de la administración. 24.

Frente al acuerdo metropolitano núm. 003 de 7 de mayo de 2003 anotó que: i) el actor no cumplió con la carga argumentativa para demostrar que fue expedido por funcionarios que no tenían competencia y ii) el acto administrativo fue firmado por el director, en su condición de presidente de la Junta Metropolitana, pues del tenor de lo dispuesto en el parágrafo 1' del artículo 8' de la Ley 128 de 1994, dicho servidor cuenta con tal atribución. 7 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros 11.1.3.

Intervención del municipio de Soledad13 25. El apoderado del municipio de Soledad se limitó a proponer las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que los actos administrativos demandados fueron expedidos por el Área Metropolitana de Barranquilla, entidad de derecho público que cuenta con los atributos de autonomía administrativa, presupuestal y contractual, conforme los mandatos de los artículos 1° y 2° de la Ley 128 de 1994, y no por el municipio de Soledad: ii) indebida escogencia de la acción, bajo el entendido de que la acción adecuada para cuestionar la legalidad de los actos enjuiciados es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de simple nulidad, pues la eventual declaratoria de nulidad daría lugar a un restablecimiento automático del derecho, que se traduce en la operación de las rutas de transporte de buses del accionante; e iii) inepta demanda por falta de requisitos formales previstos en el artículo 137.3 del CCA, en consonancia con el artículo 75.6 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en el escrito de la demanda el actor omitió incorporar el acápite de los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones. 11.1.4.

Intervención del municipio de Galapa14 26 El apoderado del municipio de Galapa se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda y también se limitó a coadyuvar las excepciones presentadas por el Área Metropolitana de Barranquilla y se adhirió a aquellas que eventualmente formularan los demás municipios. 11.1.5. Intervención de los municipios de Puerto Colombia y Malambo 27.

Los municipios de Puerto Colombia y Malambo no se pronunciaron sobre los supuestos de hecho y de derecho del libelo de demanda, a pesar de haber sido notificados de manera oportuna. 111. TRÁMITE DEL PROCESO 28. El Magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 12 de julio de 201115, inadmitió la demanda, por la omisión del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 139 del CCA, yerro que fue subsanado por el actor mediante escrito de fecha 14 de septiembre de 2011, memorial en el cual decidió excluir dentro de los actos administrativos demandados al Acuerdo Metropolitano núm. 001 de 2 de enero de 2001. 29.

Mediante proveído de 3 de octubre de 201116, se admitió la demanda en relación con los siguientes actos administrativos: i) la Resolución núm. 051-10 de 23 de 13 Folios 131 a 134 C Ppal. 14 Folios 75 a 76 C Ppal. 15 Folios 59 a 60 C Ppal. 16 Folios 72 a 73 C Ppal. 8 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros febrero de 2010; ii) el Acuerdo Metropolitano núm. 008-01 de 24 de agosto de 2001; iii) el Acuerdo Metropolitano núm. 013-01 de 19 de noviembre de 2001: iv) el Acuerdo Metropolitano núm. 007-02 de 2002; v) el Acuerdo Distrital núm. 03 de 14 de febrero de 2003; vi) el Acuerdo Metropolitano núm. 003 de 7 de mayo de 2003: y vii) el Acuerdo Metropolitano núm. 004-03 de 2003 sin fecha de creación. 30.

Mediante proveído de 9 de abril de 201217 se dio apertura al período probatorio y mediante auto de 15 de agosto de 201218 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad en la que intervino la parte demandantel° para reiterar los argumentos de la solicitud de nulidad. 31 El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección ''C", profirió sentencia el día 28 de febrero de 20132°, en virtud de la cual declaró probada la excepción de cosa juzgada y ordenó estarse a lo resuelto por la Subsección en Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, en la sentencia de 23 de noviembre de 2012 (radicado 08001-001-2331-004-2011-00660-01)21, al encontrar acreditados los elementos para su declaratoria como son: i) la existencia de una sentencia ejecutoriada, ii) identidad de objeto y causa petendi. 32 Inconformes con la anterior decisión, la parte demandante22 y el Procurador 118 Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla23, interpusieron recursos de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la sentencia de primera instancia, al considerar que en el caso sub examine no tuvo ocurrencia el aludido fenómeno de la cosa juzgada. en tanto que la sentencia de 23 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico no se encontraba ejecutoriada, pues el actor en ese proceso interpuso oportunamente recurso de alzada contra la anterior decisión. 33 El Consejo de Estado.

Sección Primera, mediante fallo de 6 de abril de 2017, resolvió los recursos de apelación interpuestos oportunamente por el señor Himmel Machado Escobar y el señor agente del Ministerio Público, decisión judicial en la cual se ordenó: "[...]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 28 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, para disponer, en su lugar, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de nulidad incoadas por el señor HIMMEL MACHADO ESCOBAR en relación con los actos administrativos contenidos en los Acuerdos 001 de 2 de enero de 2011; 003 de 14 de febrero de 2003 y el 003 de 7 de mayo de 2003, así como en la Resolución 051-10 17 Folios 158 a 159 C Ppal. 18 Folio 303 C Ppal. 19 Folios 304 a 322 C Ppal. 2° Folios 323 a 328 C Ppal. 21 Para lo cual ordenó lo siguiente: T.] FALLA PRIMERO: DECLÁRASE probada de oficio la excepción de cosa juzgada. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, RECHÁZANSE las pretensiones de esta demanda.

TERCERO: Conminase tanto al demandante como a su apoderado judicial para que en lo sucesivo no hagan mal uso de la administración de justicia, por las razones anteriormente expuestas [..3". 22 Folios 330 a 350 C Ppal. 23 Folios 353 a 363 C Ppal. 9 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros de 23 de febrero de 2010.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, respecto de la configuración del fenómeno de la cosa juzgada en relación con los actos administrativos contenidos en los Acuerdos Metropolitanos 008-01 del 24 de agosto de 2001, 013-01 de 19 de noviembre de 2001, 007-02 del 2002 y 004-03 sin fecha de expedición, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente a la Corporación Judicial antes referida [ ". 34. Para arribar a tal determinación, esta Sección, consideró que: CGP, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Atlántico erró al declarar como probada de oficio la excepción de cosa juzgada, por cuanto la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2012 no se encontraba elecutoriada y, por ende, no hizo tránsito a cosa juzgada, al haberse interpuesto en contra de la misma un recurso de apelación por parte del señor Luis Alirio Guarín Ortiz.

Ahora bien, la Sala estima necesario recordar que el recurso de alzada presentado por el señor Luis Alirio Guarín Ortiz ya fue resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado, de lo cual se podría sostener que en la actualidad ya se configuró el fenómeno de la cosa juzgada, sin embargo se advierte que en dicha sentencia se dispuso lo siguiente: (i) revocar el numeral 1° de la parte resolutiva para disponer, en su lugar, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de la pretensión de nulidad de los actos administrativos contenidos en los Acuerdos Metropolitanos 001 de 2 de enero de 2011; 003 de 14 de febrero de 2003 y el 003 de 7 de mayo de 2003;

(ii) modificar el numeral 2° para declarar, en su lugar, que la demanda presentada por el actor como representante de la Empresa de Transporte Lo/aya se encuentra caducada respecto de la Resolución 051-10 de 23 de febrero de 2010, expedida por el Área Metropolitana de Barranquilla; y (iii) confirmar en lo demás al no haber sido objeto de recurso alguno. 1..1 En este contexto y al haber ordenado la Sección Primera del Consejo de Estado, la devolución del expediente con radicación 08001333100420110066001.

Actor: LUIS ALIRIO GUARNI ORTÍZ, en aras de que el Tribunal Administrativo del Atlántico se pronuncie sobre el fondo del asunto respecto de los actos administrativos contenidos en los Acuerdos 001 de 2 de enero de 2011; 003 de 14 de febrero de 2003 y el 003 de 7 de mayo de 2003, estima esta Sala que se debe hacer lo propio con el proceso de la referencia, lo anterior por cuanto no era procedente declarar como probada de oficio la excepción de cosa juzgada en relación con aquéllos.

Igual suerte corre la pretensión de nulidad respecto de la Resolución 051-10 de 23 de febrero de 2010, expedida por el Área Metropolitana de Barranquilla, toda vez que en dicha oportunidad se declaró la caducidad de la acción presentada por el señor Luis Alirio Guarín Ortiz como consecuencia de haber sido interpretada la demanda incoada como de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que su eventual declaratoria de nulidad daría lugar al 10 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros restablecimiento automático del derecho de la Empresa de Transporte Lo/aya, a la cual se encuentra vinculado el referido señor Guarin Ortiz.

En efecto y teniendo en cuenta la decisión adoptada por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del proceso con radiación 08001333100420110066001, en el sub lite no puede predicarse que respecto de la Resolución 051-10 de 23 de febrero de 2010 se configuró la cosa juzgada, dado que le corresponde al Tribunal Administrativo del Atlántico pronunciarse sobre las circunstancias particulares y concretas del ahora actor, señor Himmel Machado Escobar, en relación con su pretensión, al escapar dicha situación de la competencia establecida en el artículo 328 del GCP.

En tratándose de recursos de apelación respecto de fallos inhibitorios injustificados, como ocurre en el sub lite, la Sala recuerda que se debe devolver el expediente al a quo para que estudie los cargos de la demanda que no realizó, pues resolver de fondo la controversia en segunda instancia, equivaldría a convertirla en única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia. Así, para garantizar el derecho a las dos instancias, que forma parte de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida para disponer, en su lugar, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de los actos antes señalados.

Para los fines anteriores, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del expediente. Finalmente, y en lo atiente a la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Acuerdos Metropolitano 008-01 del 24 de agosto de 2001, 013-01 de 19 de noviembre de 2001, 007-02 del 2002 y 004-03 sin fecha de expedición, la Sala confirmará la sentencia de instancia en cuanto declaró como probada la excepción de cosa juzgada, en el entendido que la providencia de 23 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el plurimencionado proceso con radiación 08001333100420110066001, negó la nulidad de los mismos, decisión que fue confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado al desatar el recurso de alzada presentado por el señor Luis Alirio Guarin Ortiz, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído [..1" En este contexto y al tenor de lo dispuesto en los artículos 303 y 304 del (Destacado fuera de texto). 35.

En cumplimiento y obedecimiento a lo anterior, el Tribunal Administrativo del Atlántico, profirió el fallo de 14 de julio de 201724. Esta es la decisión que es objeto de recurso de alzada por la parte actora25, a través del recurso de apelación que se estudiará a efectos de establecer si es viable o no la revocatoria solicitada, restringida a los aspectos a los que se opuso el apelante. 24 Folios 367 a 375 C Ppal. 25 Folios 377 a 380 C Ppal. 11 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros 36 Finalmente, mediante auto de 16 de agosto de 201726, el Magistrado a cargo de la sustanciación del proceso de la primera instancia concedió el referido recurso de apelación. 37.

Remitido y repartido el proceso entre los diferentes despachos integrantes de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante proveído de 17 de noviembre de 201727 se admitió el recurso de apelación y una vez en firme esa decisión se corrió traslado a las partes y al señor agente del Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto.

Notificada la anterior decisión y ejecutoriada, no hubo manifestación alguna por parte de ninguno de los sujetos procesales28. IV. LA SENTENCIA APELADA 38. Como quedó visto, la sentencia que se cuestiona es la proferida el 14 de julio de 201729 por la Sección "C" del Tribunal Administrativo del Atlántico, en obedecimiento de lo ordenado por esta Corporación, que resolvió: i) abstenerse de emitir pronunciamiento respecto del Acuerdo 001 de 2 de enero de 2001, ii) declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y iii) denegó las pretensiones de la demanda frente a los acuerdos Distrital núm. 03 de 14 de febrero de 2003 y Metropolitano núm. 003 de 7 de mayo de 2003.

En estricto, la parte resolutiva es la siguiente:

PRIMERO: ABSTENERSE de hacer pronunciamiento respeto del Acuerdo 001 del 2 de enero de 2001, de acuerdo en lo señalado en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de indebida escogencia de la acción respecto de la Resolución 051 de 23 de febrero de 2010 propuesta por el Municipio de Soledad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de los Municipios de Malambo, Soledad, Puerto Colombia y Galapa.

CUARTO. NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por el señor Himmel Machado Escobar en contra del Acuerdo Distrital 03 de 14 de febrero de 2003 y Acuerdo Metropolitano 003 de 7 de mayo de 2003, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia. ARCHIVAR el expediente previa devolución del remanente, si existiere". 25 Folio 382 C Ppal. 27 Folio 4 C 2 del consejo de Estado. 28 Folio 7 C 2 del Consejo de Estado. 29 Folios 367 a 375 C Ppal. 12 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros 39.

A modo de cuestión previa, el a quo precisó que si bien en el libelo introductorio inicialmente, el actor contempló pretensiones dirigidas a obtener la nulidad del Acuerdo núm. 001 de 2 de enero de 2001, la parte demandante al subsanar los yerros que ocasionaron la inadmisión de la demanda optó por excluir de sus pretensiones al referido acto, quedando así previsto en el auto admisorio de la demanda.

De tal suerte que el Tribunal de primera instancia se abstuvo de efectuar un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de nulidad incoada frente a dicho acuerdo. 40 La excepción de indebida escogencia de la acción, frente a la Resolución 051-10 de 23 de febrero de 2010. Siguiendo el derrotero jurisprudencial de esta Sección, en el proceso antes citado con radicado: 2011-00660-01, sostuvo que si bien la Resolución 051-10 de 23 de febrero de 2010 es un acto administrativo de contenido general, la misma tiene la entidad de modificar o extinguir situaciones jurídicas particulares respecto de las empresas de transporte que tenían asignadas las rutas de transporte público colectivo en la zona donde entraría a operar Transmetro, por lo que la eventual declaratoria de nulidad traería consecuencialmente el restablecimiento del derecho.

De tal manera que el citado acto es pasible de control jurisdiccional por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no a través del mecanismo de simple nulidad. 41. Con fundamento en lo anterior y al analizar la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consideró necesario analizar si había operado o no el fenómeno jurídico de la caducidad para demandar la Resolución 051-10 de 23 de febrero de 2010. 42 Sobre el particular, advirtió que dicho acto administrativo había sido notificado a través de edicto fijado en la Secretaría General del Área Metropolitana de Barranquilla el 9 de marzo de 2010, desfijado el 23 del mismo mes y año, quedando ejecutoriado el 26 de marzo de 2010.

En ese sentido, afirmó que la demanda se presentó tan solo el día 10 de junio de 2011, es decir, cuando habían transcurrido más de cuatro (4) meses desde la ejecutoria del acto, encontrándose caducada la acción. 43 Finalmente, indicó que T.] en gracia de discusión precisa esta Corporación que el señor Himmel Machado Escobar carece de capacidad jurídica para actuar en representación de la empresa Lo/aya Ltda. (sociedad de la cual hace parte), pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del CPC, las personas jurídicas podrán comparecen al proceso por medio de sus representantes, lo que no acontece en el sub lile, por lo que carecería de legitimación en la causa por activa para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento contra la resolución atacada". 44.

La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de los municipios de Malambo, Soledad, Puerto Colombia y Galapa. El Tribunal de primer grado encontró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de los municipios de Malambo. Soledad, Puerto Colombia y Galapa. En 13 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros apoyo de su tesis, aseguró que el Área Metropolitana de Barranquilla, como autoridad de transporte dentro de su jurisdicción, es un ente que goza de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente y, por ende, debe asumir la responsabilidad por los actos que expide (artículo 1° de la Ley 128 de 1994). 45.

Consideró que como quiera que los actos acusados fueron expedidos por el Área Metropolitana, de forma autónoma e independiente, no resultaba procedente la intervención de todos y cada uno de los municipios que la integran, pues tales entidades territoriales no participaron en la formación de los actos censurados. Sin embargo, aclaró que el Distrito de Barranquilla sí se encuentra legitimado en la causa por pasiva, como quiera que el Acuerdo Distrital núm. 03 de 14 de febrero de 2003 fue expedido por el concejo distrital de Barranquilla. 46 El fondo del asunto.

El Tribunal de la primera instancia planteó como problema jurídico el relativo a definir si el Acuerdo Distrital 03 de 14 de febrero de 2003 y el Acuerdo Metropolitano 003 de 7 de mayo de 2003 eran nulos por desconocer el principio de publicidad. 47 Anotó que el principio de publicidad constituye un fin esencial del Estado Social de Derecho, el cual se refiere a que las actuaciones de la administración puedan ser conocidas por cualquier persona con el fin de otorgar certeza y seguridad jurídica a las relaciones entre la administración y los particulares que resulten afectados con las decisiones que adopten. 48 Hizo énfasis en el artículo 43 del CCA, según el cual los actos administrativos de contenido general creadores de situaciones jurídicas de contenido general deben ser publicados en el Diario Oficial o en la Gaceta o Boletín de cada entidad (artículo 43 del CCA).

Igualmente, aclaró que con la expedición de la Ley 57 de 1985, "Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales", se previó que la publicidad de los actos de la administración debía surtirse a través del Diario Oficial como medio de divulgación, admitiendo la posibilidad de acudir a los "Diarios, Gacetas o Boletines Oficiales". 49.Apoyado en un pronunciamiento de la Corte Constitucional y prohijado por el Consejo de Estado, indicó que la falta de publicación o publicación irregular de los actos administrativos no genera su nulidad, en tanto no es un requisito de validez. sino una condición de eficacia, de tal suerte que las decisiones de la administración únicamente resultan obligatorias para los particulares hasta tanto se den a conocer. 50 En consecuencia, y por lo expuesto, concluyó que el cargo de nulidad invocado en la demanda referido a la falta de publicación de los actos administrativos carece de vocación de prosperidad.

En todo caso, aclaró que el Acuerdo Distrital 03 de 14 de febrero de 2003 sí fue publicado en la Gaceta Distrital 209 de 2003, por lo que, respecto de este acto, se cumplió con el requisito de publicidad. 14 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros V. EL RECURSO DE APELACIÓN 51.

El señor Himmel Machado Escobar interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 14 de julio de 2017, proferida por la Sección "C" del Tribunal Administrativo del Atlántico, limitándose a presentar argumentos de inconformidad respecto de la resolución del cargo de transgresión del principio de publicidad frente al Acuerdo Distrital 03 de 14 de febrero de 2003 y al Acuerdo Metropolitano 003 de 7 de mayo de 2003, como se observa a continuación: "TESIS.

Manifestó: "La sala procederá a denegar las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener la Nulidad del Acuerdo Metropolitano 003 del 2003, y el Acuerdo Distrital 003 del 2003, Como quiera que la falta de publicación de los actos de carácter general como en este caso; si bien afecta la eficacia del acto administrativo no constituye Vicio de Nulidad. 2- Nos proponemos desestructurar los cimientos jurídicos sobre los cuales se ha edificado esta sentencia. a) El ordenamiento jurídico de la República de Colombia es un sistema jurídico integral cuya cúspide o cima es la constitución política de Colombia edificada sobre la base de las leyes que la desarrollan y las demás normas jurídicas que la reglamentan. b) Su Despacho, para proferir esta sentencia negando las pretensiones de la demanda se fundamentó únicamente en el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo decreto 01 de 1984, el cual contiene la figura jurídica de la no obligatoriedad de los actos administrativos de carácter general impersonal y abstracto; para ser mas (sic) claro que no obligan a los destinatarios o al público o a la comunidad cuando no han sido publicados a lo cual se le ha dado la definición de ineficacia del acto administrativo.

C) La interpretación y aplicación de esta norma jurídica a llevado al operador judicial a burlarse de los derechos que el resto del ordenamiento jurídico le ha otorgado al pueblo o al público en sus luchas históricas a partir de la revolución de los comuneros; de la independencia y de las cruentas batallas lideradas por el libertador SIMON BOLIVAR además de las luchas cotidianas de las clases en general. d) Esta sentencia ha cercenado y decapitado al ordenamiento jurídico porque se ha incurrido en errores judiciales de los llamados errores IN IUDICANDO por violación directa de la ley sustancial consistente en la violación de los artículos 84 del código contencioso administrativo decreto 001 de 1984 y la ley 57 de 1887 concordante con el artículo 10 del Código Civil que dice: 'ARTICULO

10. PRIMA CIA CONSTITUCIONAL E INCOMPATIBILIDAD NORMATIVA. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. [ ] e) El artículo 84 del código contenciosos administrativo decreto 01 de 1984 dice: [ ] También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. t) La ley 57 de 1887 tiene como finalidad filosófica y jurídica la UN1FICACION DE LA LEGISLAC1ON NACIONAL. g) Su despacho para proferir esta sentencia en vez de darle aplicación al artículo 43 del código contencioso administrativo que habla de la no obligatoriedad del acto administrativo debió haberle dado aplicación al artículo 84 del mismo código contencioso administrativo que fue lo que solicitamos por cuya razón nos ratificamos en solicitarle lo siguiente: PRETENSION.

Declare la Nulidad del Acuerdo Distrital 003 del 14 de febrero del 2003 y el acuerdo Metropolitano 003 del 7 de mayo 2003, por desconocer el principio de publicidad como lo ha señalado en su sentencia [ ]" (Destacado fuera de texto). 15 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 52. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo - CCA3°, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

VI.2. El problema jurídico a resolver en el sub examine 53 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del CGP31, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA, el problema jurídico que debe ser resuelto por la Sala de Decisión se contrae a establecer si, en el presente caso, corresponde confirmar, modificar o revocar la decisión que denegó la pretensión de nulidad contra los actos administrativos contenidos en el Acuerdo Distrital núm. 03 de 14 de febrero de 2003, expedido por el concejo distrital de Barranquilla, y el Acuerdo Metropolitano núm. 003 de 7 de mayo de 2003, emanado de la Junta Metropolitana de Barranquilla, en cuanto consideró que el defecto de publicidad invocado como causal de nulidad no tiene la virtualidad de afectar la validez de dichos actos, VI.3.

Los actos administrativos demandados objeto de análisis en esta oportunidad 54. La controversia que se surte en esta instancia, tal como se reseñó atrás, se circunscribe únicamente a la presunta ausencia de publicación y si afecta la presunción de legalidad de los siguientes actos administrativos: 55. El Acuerdo Distrital núm. 03 de 14 de febrero de 200332, "Por medio del cual se crea a iniciativa del alcalde distrital de Barranquilla una empresa para el sistema de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros y la participación del Distrito en la misma y se confieren unas autorizaciones", expedido por el concejo distrital de Barranquilla, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial, las previstas en el artículo 313 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, la Ley 310 de 1996 y el Decreto Presidencial 2170 de 2002, el cual ordenó: "ARTÍCULO PRIMERO: Créase por iniciativa del Sr. Alcalde del Distrito de Barranquilla. la Empresa de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros TRANSMETRO S.A. como una empresa Industrial y Comercial del Estado por Acciones del Orden Distrital y además con Acciones del Área 3C I El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión 1 " 31 Antes articulo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Norma aplicable por ser de orden público y aplicación inmediata. 32 Folios 66 a 70 C Ppal. 16 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros Metropolitana de Barranquilla, en la cual solo participan exclusivamente las Entidades del Orden Distrital. TRANSMETRO S.A. tendrá Personería Jurídica, Autonomía Administrativa, Financiera, Presupuestal y Patrimonio Propio.

ARTÍCULO SEGUNDO: Autorícese al Sr. Alcalde Distrital de Barranquilla para comprometer vigencias futuras con relación a los ingresos correspondientes al porcentaje determinado por la Ley 788 del 2002, de la sobretasa a la gasolina que tiene como destinación específica el transporte masivo.

ARTÍCULO TERCERO: OBJETO. Corresponde a TRANSMETRO S.A. la gestión, organización y planeación del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de pasajeros de la ciudad de Barranquilla y su Área Metropolitana bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señale (sic) las Normas vigentes, sus propios estatutos y las autoridades competentes del orden Local y Nacional. [ ]

ARTÍCULO NOVENO: VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que sean contrarias [ ]". 56. El Acuerdo Metropolitano núm. 003 de 7 de mayo de 200333, "Por medio del cual se autoriza al director del Área Metropolitana de Barranquilla a participar en la constitución de una empresa para el sistema integrado de transporte masivo", emanado de la Junta Metropolitana de Barranquilla, cuya parte resolutiva dispuso: "[ ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar al director del Área Metropolitana de Barranquilla para participar, comprometiendo vigencias futuras, en la constitución, junto con otras entidades del orden distrital, de la empresa transporte masivo - TRANSMETRO - bajo la forma jurídica de una sociedad por acciones del orden dístrital y metropolitano con la participación exclusiva de entidades públicas.

TRANSMETRO tendrá personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio.

ARTÍCULO SEGUNDO: Corresponde a TRANSMETRO la gestión [no legible] y planeación del servicio de transporte público automotor urbano de pasajeros en la ciudad de Barranquilla y su área metropolitana, bajo la modalidad de transporte automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes y las autoridades competentes.

ARTÍCULO TERCERO: El presente acuerdo rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias". VI.4. El caso concreto 57. La parte actora afirmó que con la expedición del Acuerdo Distrital núm. 03 de 14 de febrero de 2003 del concejo distrital de Barranquilla y el Acuerdo Metropolitano núm. 003 de 7 de mayo de 2003 de la Junta Metropolitana de Barranquilla, se desconoció el principio de publicidad. 33 Folios 64 a 65 C Ppal. 17 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros 58 Señaló que los artículos 43 del CCA y 1° de la Ley 57 de 1985 disponen el deber y forma de publicación de los actos administrativos de carácter general, obligación que no fue atendida en el caso de los acuerdos demandados, en la medida en que no fueron publicados en el Diario Oficial o Gaceta o en un diario de amplia circulación nacional. 59 En cuanto a la publicidad de los actos administrativos, la Sala pone de presente que, de conformidad con los artículos 209 de la Constitución Política, 3° del Código Contencioso Administrativo y 3' de la Ley 489 de 1998. la publicidad constituye un principio rector de la función de la administración, en virtud del cual las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones establecidas en el ordenamiento jurídico. 67.

El legislador introdujo un tratamiento diferenciado en materia de divulgación de los actos administrativos, según se trate de actos administrativos de contenido general [entendidos como aquellos en los cuales 1 los supuestos normativos aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta, y no singular y concreta, y por lo tanto versados a una pluralidad indeterminada de personas; es decir, a todas aquellas que se encuentren comprendidas en tales parámetros34" o de contenido particular [cuyos efectos están dirigidos a un sujeto determinado o sujetos determinables], pues frente a los primeros se efectiviza a través de la publicación, mientras que. en los segundos, a través de la notificación. 68.

Así, tratándose de actos administrativos de contenido general, el artículo 43 del CCA señala que éstos no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial. o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto, canon normativo que es del siguiente tenor literal: "[ ] DEBER Y FORMA DE PUBLICACION.

ARTÍCULO 43. Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil". 69.

Por su parte, los artículos 44 y 45 ibidem, incorporan las siguientes reglas en materia de notificación de los actos administrativos de contenido particular y concreto: Sentencia C- 620 de 2004 de la Corte Constitucional. 18 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros "1...]ARTÍCULO 44.

Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. "ARTÍCULO 45. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fdará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia". 70.

Cabe advertir que el acto administrativo, general o particular, existe desde el momento mismo en que se expide, pero no produce efectos jurídicos, esto es. carece de fuerza vinculante mientras no se realice su publicación o notificación, en los términos antes señalados. 71 En efecto, dispone el artículo 48 del CCA que "sin el lleno de los anteriores requisitos, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión".

Tampoco será exigilble y, por tanto, obligatorias las decisiones administrativas mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46. 72 El Consejo de Estado se ha referido de manera reiterada y pacífica en torno a la diferencia entre los requisitos de validez y los presupuestos de eficacia35 de los actos administrativos, precisando, por un lado, que cuando se incumplen los primeros, como cuando el acto administrativo es expedido sin facultad o atribución asignada en norma expresa al funcionario, con falsa motivación o con desviación de poder, el instrumento procesal puesto a disposición de la ciudadanía para controlar la voluntad unilateral de la administración es la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto se trata de analizar los posibles vicios en su formación, esto es, su legalidad en sentido amplio. 35 En relación con la distinción entre los atributos de eficacia y validez del acto administrativo con ocasión a la publicidad de éste, la Sección Tercera en sentencia de 13 de abril de 2016, radicado: 25000-23-26-000-1999- 02026-01(33850).

Actor: Liberty Seguros S.A. Demandado: Comisión Nacional de Televisión, MP: Hernán Andrade Rincón, consideró que "[ ] En punto de los actos administrativos, tanto la legislación como la jurisprudencia de esta Corporación y la propia doctrina —nacional y comparada—. se han ocupado de distinguir las nociones de validez y de eficacia stricto sensu, por entender que denotan fenómenos jurídicos disímiles, si se tiene en cuenta que la validez supone la observancia, por parte de la decisión administrativa, de los requisitos o elementos esenciales establecidos por el ordenamiento jurídico para su expedición, así como el acatamiento de todas aquellas disposiciones del sistema normativo que vinculen el actuar del ente público en el caso concreto.

La eficacia, stricto sensu, no es nada diverso a la producción de las consecuencias o de los efectos derivados de los propios actos administrativos existentes y cobijados por la presunción de legalidad, cuestión que se vincula, directamente, con una de sus principales características, cuál es su naturaleza ejecutiva y ejecutoria, la cual posibilita la materialización de lo en ellos decidido, aún en contra de la voluntad del sujeto pasivo de la decisión, como corolario de la presunción de legalidad que caracteriza y acompaña a las determinaciones de la administración y del privilegio de la que ha dado en denominarse autotutela ejecutiva, propio del obrar de la misma, que suele oponerse al rasgo de la "heterotutela", como inherente a las relaciones jurídicas trabadas entre particulares; la eficacia, stricto sensu, por lo tanto, más a//á de la validez, le garantiza a la administración la posibilidad de cumplir y hacer cumplir sus decisiones; se trata de la capacidad del acto administrativo para producir sus efectos con miras a la consecución de los propósitos y las finalidades que han de orientar la actividad del órgano actuante, en general. y la decisión proferida, en particular.

Ahora bien. para puntualizar la utilidad de lo hasta aquí referido al caso concreto, baste precisar que el fenómeno de la inoponibilidad se encuentra relacionado con el concepto de eficacia stricto sensu y, en cuanto concierne a los actos de contenido particular, se refiere a su notificación al interesado, esto es, a aquel cuya situación será variada por virtud de la fuerza vinculante del acto respectivo 19 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros 73.Asimismo, la Corporación ha señalado que son tres (3) los elementos que predeterminan la eficacia del acto, a saber: la presunción de legalidad (artículo 88 CCA), la publicidad (artículos 65 y siguientes del CCA) y la firmeza (artículo 87 CCA).

Así, la eficacia alude al atributo de la ejecutoriedad, esto es, a la oponibilidad y obligatoriedad del acto administrativo expedido, de manera que si se trata de un acto general y abstracto, la obligatoriedad se predica desde el momento de su publicación (artículo 68 CCA), mientras que el acto de contenido concreto es oponible desde que se produce la notificación (artículo 66 CCA)36. 74.

Tal criterio ha sido reiterado por esa Sección en la sentencia de 30 de mayo de 2019, en la cual manifestó: [L]a Sala estima necesario poner de presente que la posible declaración de pérdida de fuerza ejecutoria y la consecuente inejecutabilidad de los actos administrativos no es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues ésta está instituida para dirimir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Concretamente, le corresponde a la juez contencioso administrativo declarar la nulidad de la resoluciones acusadas de conformidad con las causales establecidas en el ordenamiento jurídica', esto es, por infringir las normas en que deberían fundarse, por haber sido expedidos por funcionario incompetente, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió, esto es, por vicios en los elementos de validez de los mismos.

Lo anterior tiene fundamento en el hecho de que la institución jurídica en comento trae sus propias causales, cuales son, que el acto administrativo haya sido suspendido provisionalmente, que hayan desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, que al cabo de cinco (5) años de estar en firme la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlo, que se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto o cuando pierde su vigencia. Entonces, la presunta falta de publicación e inscripción del Acuerdo 30 de 1976, aprobado por la Resolución Ejecutiva 076 del 30 de marzo de 1977, no trae como consecuencia la nulidad de los actos objeto de la presente acción, por cuanto tal actuación se refiere a la eficacia y no a la validez del acto administrativo [.. ]"38 (Subrayado fuera de texto) 36 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 03 de diciembre de 1997. Radicado: CE-SEC1-EXP1997-N4660. M. P. Juan Alberto Polo Figueroa. Actor: Cesar Augusto Solanilla / Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 12 de julio de 2010. Radicado: 11001-03-24-000-2012-00073-00.

M. P.: Oswaldo Giraldo López. Actor: Ingrid Soraya Ortiz Baquero. 37 T.] Artículo 84. Modificado por el art. 14, Decreto Nacional 2304 de 1989 Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió [ ]". 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 30 de mayo de 2019. Radicación: 11001-03-24-000-2005-00312-00. M.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés Bogotá. Actor: Fiduciaria Tequendama S.A. 20 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros 75. En este mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-957 de 1999, 39 precisó:. j en relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado considera que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad.

En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. Así lo reconoció la citada Corporación en un caso concreto, al resolver un recurso de apelación relativo a la nulidad del Decreto 0925 de 1991, mediante providencia calendada 23 de junio de 1994, MP.

Dra. Dolly Pedraza de Arenas, cuando sostuvo que: 1. Finalmente, se concluye que, tratándose de actos administrativos de carácter general, la falta de publicidad impide la obligatoriedad y la oponibilidad del acto a los particulares (C.C.A., arts. 43 y 48), más no se constituye en causal de nulidad del mismo (C.C.A., art. 84), por cuanto la publicación del acto no es requisito para su validez.4° [ ] En síntesis, los actos administrativos expedidos por las autoridades de los diferentes ordenes territoriales existen y son válidos desde el momento mismo de su expedición, pero no producen efectos jurídicos, es decir, no tienen fuerza vinculante, sino a partir de que se realiza su publicación, en tratándose de actos administrativos de carácter general, o su notificación cuando se trata de actos administrativos de carácter particular.

Sólo a partir de este momento, serán obligatorios y oponibles a terceros (.4". (Resaltas fuera de texto). 76. En otra oportunidad, a propósito de la finalidad que está llamado a cumplir el principio de publicidad de los actos administrativos, en sentencia C- 646 de 200041, la Corte Constitucional concluyó: "[ ] La jurisprudencia y la doctrina distinguen entre actos administrativos de carácter general y abstracto y actos administrativos de contenido particular y concreto, unos y otros, desde luego, deben ser difundidos, esto es dados a conocer a los asociados por las autoridades que los producen, de acuerdo con los mandatos de la ley y en desarrollo de los principios de transparencia y publicidad que consagra el artículo 209 de la C.P. [ ] Para ello hay que decir, que además de la divulgación de las actuaciones de los órganos de poder público como mecanismo de consolidación de la democracia participativa y condición esencial para el ejercicio del derecho de control político, son dos los objetivos que se persiguen con la exigencia de realización del principio de publicidad respecto de los actos 39 Magistrado Ponente doctor Alvaro Tafur Galvis. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativos.

Sección Primera. Sentencia del 30 de enero de 1997, Magistrado Ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa, rad. 4114 y sentencia de la sección segunda, Magistrado Ponente doctor Alvaro Lecompte Luna, exp. 6121. 41 Magistrado Ponente doctor Fabio Morán Diaz. 21 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros administrativos, el primero determinar la fecha de entrada en vigencia de las disposiciones que contiene el respectivo acto y el segundo garantizar la oponibilidad al contenido de los mismos por parte de los ciudadanos legitimados para el efecto.

La regla general es que el acto administrativo entre en vigencia desde el momento de su expedición, siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos de publicación o notificación según sea el caso. En consecuencia, el acto administrativo que no haya sido publicado o notificado será un acto ineficaz, esto es que no producirá efectos, lo que no quiere decir, desde luego, que sea nulo o inexistente.

El acto administrativo es válido desde que se expide, pero su contenido únicamente vincula y se impone desde el momento en que se cumplen los requisitos de publicación o notificación, según se trate de actos de contenido general y abstracto o de actos de contenido particular y concreto respectivamente (Subrayas fuera de texto). 77. Así pues, la publicidad de los actos administrativos como principio rector de la función administrativa está llamada a cumplir fines esenciales, como son: facilitar el llamado control de las decisiones de la administración, contribuir a la materialización de los fines del Estado, dotar de certeza y seguridad jurídica las relaciones entre los particulares y la administración, y servir de garantía de los derechos ciudadanos42. 78 Aunado a lo anterior, la publicidad de los actos administrativos no se erige en un elemento de la validez del acto administrativo sino en una condición para que el mismo sea oponible, exigible y obligatorio. 79 Tras las anteriores acotaciones, la Sala reitera que la ausencia de publicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, como lo son los acuerdos demandados, no conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad, pues se trata de una circunstancia extrínseca y posterior al acto, que se erige en una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, para su obligatoriedad. 80 Lo dicho. ha precisado esta Corporación, es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el control jurisdiccional debe efectuarse, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan una situación inicia143. 81.

Esta Sección arribó a idéntica conclusión en sentencia de 13 de mayo de 2021, al analizar el motivo de alzada, con ocasión de la demanda instaurada en contra de algunos Acuerdos Metropolitanos expedidos por la Junta Metropolitana de Barranquilla, así: 42 C- 802 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 43 Consejo de Estado. Sección Tercera.

Sentencia del 26 de septiembre de 1996. Expediente: 2431. M. P • Juan de Dios Montes Hernández. Actor: Turriago Suárez Espinoza Limitada. 44 Consejo de Estado. Sala de. lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicado: 08001233100020110067301. Actor: Elkin Rafael Fruto Pizarro. Demandado: Área Metropolitana de Barranquilla y otros.

CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 22 Radicado: 08001 -3331 -004-2011 -00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros "122. [ ] Por otro lado, ha advertido la Corporación, son tres (3) los elementos que predeterminan la eficacia del acto, a saber: la presunción de legalidad (artículo 88 CCA), la publicidad (artículos 65 y siguientes del CCA) y la Firmeza (artículo 87 CCA).

I"..1 124. Tras las anteriores acotaciones. la Sala reitera que la ausencia de publicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, como lo son los acuerdos metropolitanos demandados, no conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad, pues se trata de una circunstancia extrínseca y posterior al acto, que se erige en una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, para su obligatoriedad [ ]"(Negrillas fuera de texto). 82.Ahora, sin perjuicio de lo anterior, de la revisión del proceso y como lo puso de presente el Tribunal de primera instancia, la Sala encuentra que el Acuerdo Distrital núm. 03 de 14 de febrero de 2003. expedido por el concejo distrital de Barranquilla, sí fue publicado, según la constancia obrante en el proceso46; y que, igualmente, el Acuerdo Metropolitano núm. 003 de 7 de mayo de 2003, se dio a conocer en la Gaceta Distrital 384 de 28 de mayo de 201346 83 En este sentido, comoquiera que los referidos actos administrativos sí fueron publicados, se tiene que según el derrotero jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la eventual irregularidad que se haya dado en su publicidad y el momento en que se produjo, no incide en su validez ni constituye causal de nulidad del acto administrativo, habida consideración que el juez contencioso administrativo analiza la validez de los actos y no su eficacia. 84.

Así las cosas, la Sala procederá a confirmar la decisión de primera instancia como, en efecto, así quedará consignado en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F AL L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de julio de 2017, proferida por la Sección "C" del Tribunal Administrativo del Atlántico, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 45 Folio 70 C Ppal. https://www.barranquilla.gov.co/transparencia/normatividad/gaceta-distrita1/2013-2. Fecha de Consulta: 12 de septiembre de 2023. 23 Radicado: 08001-3331-004-2011-00658-02 Demandante: Himmel Machado Escobar Demandados: Área Metropolitana de Barranquilla y otros SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia, de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 28 de septiembre de 2023..,(r)[ OSWA I ALuO L PEZ Cbnsejerc de Esta Presid nte NUBI PENA G RZÓN onsej r de Estad (E) HEINANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estiro CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.