____________________________________________________ Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169).
Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. Demandados: El departamento de Santander y el municipio de Curití (Santander). Referencia: Medio de control de reparación directa. Tema 1. Responsabilidad del Estado por omisión a sus deberes de prevención - hechos de la naturaleza. Subtemas 1.1. Juicio de imputación – imprevisibilidad e irresistibilidad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia anticipada proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la audiencia inicial del 23 de enero de 2018, en la que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS Astrid Magally Duarte Celis falleció como consecuencia de haber sido arrastrada por la avalancha de agua que se produjo en la quebrada “Pescaderito” del municipio de Curití, en cuyas orillas la señora Duarte Celis se encontraba acampando en compañía de otras personas.
Los familiares próximos de la occisa demandan al municipio en mención y al departamento de Santander, porque consideran que la causa del aludido deceso reside en el hecho de que dichas entidades territoriales no hayan adoptado las medidas de prevención pertinentes en el lugar donde se generó el siniestro. Los demandados protestan que hubo culpa de la víctima en la producción del daño y que todo lo sucedido obedeció a un acontecimiento imprevisible e irresistible para la administración. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 Olman2 Ramiro Duarte Sánchez, María Elena Celis de Duarte, Sandra Milena Duarte Celis, Leydy3 Jackeline Duarte Celis, Jorge Alberto Duarte Celis, Olman Fernando Duarte Celis, Carlos Antonio Cárdenas Santa y María Fernanda Cárdenas Duarte presentaron demanda de reparación directa, con la pretensión de que esta Jurisdicción profiriera sentencia de condena a cargo del departamento de Santander y del municipio de Curití, por el daño antijurídico que produjeron como 1 Demanda.
Folios 9 a 26, cuaderno 1. 2 En el registro civil de nacimiento de Astrid Magally Duarte Celis, aparece consignado el nombre “Holman”, no obstante, en la cédula de ciudadanía de este integrante de la parte demandante aparece consignado el nombre “Olman”. Folios 27 y 40, cuaderno 1. 3 Nombre según la copia del registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía visible a folios 31 y 32 del cuaderno 1.
En la demanda se relaciona el nombre “Leydi”. Folio 9, cuaderno 1. 2 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. consecuencia de la muerte de Astrid Magally Duarte Celis ocurrida el 17 de agosto de 2014 en la quebrada “Pescaderito” del municipio en mención. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia Admitida la demanda4, notificado el auto admisorio el 11 de mayo de 20175, el departamento de Santander radicó escrito de contestación de la demanda el 27 de junio del mismo año6. Se opuso a las pretensiones de los accionantes y propuso estas excepciones: i) “falta de requisito de procedibilidad”, comoquiera que no había certeza del agotamiento de aquella exigencia legal y previa a la presentación de la demanda; ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, por cuanto el balneario donde ocurrieron los hechos de la demanda no está a su cargo, sino al municipio de Curití; iii) “el hecho de la víctima”, al tener en cuenta que la señora Duarte Celis es responsable de su fallecimiento, cuando decidió acampar cerca de una quebrada, pese a las recomendaciones que le planteó una persona identificada como Álvaro Pico; iv) “existencia de una concausa”, porque la conducta de la víctima resultó determinante en la producción del daño reclamado en la demanda, así que el valor de la condena judicial debe reducirse; y v) en la “Producción del daño medió una causa extraña como la fuerza mayor”, ya que en este caso ocurrió una causa extraña que resulta imprevisible e irresistible a la actividad de la administración. El municipio de Curití también contestó la demanda el 9 de agosto de 20177.
Manifestó su oposición a las pretensiones de los accionantes e invocó estas excepciones: i) “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “Inexistencia del daño antijuridico atribuible al municipio de Curití”, por cuanto el menoscabo sufrido por la parte demandante es atribuible a la víctima directa, el Decreto 2171 de 2009 es inaplicable en este conflicto jurídico, y, además, no existía una norma que ordenara a los municipios a reglamentar el uso de balnearios públicos y, en concreto, a prestarle seguridad y cuidado a la señora Duarte Celis; ii) “Culpa exclusiva de la víctima”, debido a que la señora Duarte Celis desatendió los llamados de sus compañeros y actuó con negligencia al no adoptar las medidas de precaución pertinentes para acampar cerca de un rio; y iv) “Excepción genérica”. 2.3.
Audiencia inicial – sentencia anticipada de primera instancia 2.3.1. El Tribunal Administrativo de Santander celebró audiencia inicial el 23 de enero de 20188, en la que: i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de Santander, bajo la consideración de que en este caso “no hay un contenido obligacional” a cargo del mencionado ente departamental y relacionado con la instalación de señalizaciones, dispositivos de seguridad y salvavidas o con el establecimiento de protocolos de evacuación en el lugar de los hechos; ii) se abstuvo de resolver, “por sustracción de materia”9, la excepción de inepta demanda por incumplimiento del requisito de la conciliación prejudicial, también propuesta por el mencionado departamento; y iii) desestimó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que invocó municipio de Curití10, por cuanto los argumentos que sustentaban la proposición de dicho medio exceptivo aludían a 4 Auto admisorio de la demanda.
Folio 95, cuaderno 1. 5 Diligencias de notificación vía correo electrónico. Folios 99 a 101, cuaderno 1. 6 Escrito de contestación a la demanda del departamento de Norte de Santander. Folios 103 a 114, cuaderno 1. 7 Escrito de contestación a la demanda del municipio de Curití. Folios 150 a 154, cuaderno 1. 8 Acta de audiencia inicial.
Folios 203 a 208, cuaderno 1. 9 Ibid. Folio 203, cuaderno principal. 10 Ibid. Folios 203 y 204, cuaderno principal. 3 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. asuntos que debían resolverse al momento de proferir sentencia. Además, resaltó el hecho de que la parte actora considera que el citado ente municipal es responsable del daño que le fue irrogado, por no haber adoptado medidas de seguridad en el lugar de los hechos objeto de estudio.
Es del caso informar que las partes de este contencioso no impugnaron las anteriores decisiones. 2.3.2. Posteriormente, en la misma audiencia, el juez de primera instancia declaró como hechos relevantes, eximidos del debate probatorio: i) el daño que soportó la parte actora, consistente en la muerte de Astrid Magally Duarte Celis ocurrida el 17 de agosto de 2014 por “asfixia por inmersión”, al tener en cuenta que este supuesto lo prueba el registro civil de defunción de la señora Duarte Celis, la constancia emitida el 26 de septiembre de 2014 por el Fiscal Cuarto Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de San Gil y el informe de necropsia elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (en adelante, Medicina Legal); ii) el lugar y las circunstancias que giraron en torno al deceso de la señora Duarte, esto es, que “en la quebrada Pescaderito del Municipio de Curití (…) cuando una creciente súbita o avalancha de esta la arrastró (a la señora Duarte Celis), junto con otra persona con la que se encontraba acampando en el lugar”11; hecho que fue narrado en las entrevistas de María Candelaria Garnica Bonett, Rossi Margy Pabón Jaimes, Leonardo Moisés Castro de la Cruz y Edwin Javier Carrizales; y iii) la legitimación en la causa por activa de quienes integran el extremo activo de la controversia.
Las partes manifestaron su conformidad con los asuntos relevados de la discusión probatoria. 2.3.3. El a quo decretó como pruebas las anteriores entrevistas, bajo la consideración de que ninguno de los sujetos procesales requirió su ratificación en este proceso, así que tienen plena validez en este proceso, en los términos de los artículos 188 y 222 de la Ley 1564 de 2012 2.3.4.
Luego, el Tribunal12: i) fijó el objeto del litigio13, sin cuestionamiento alguno por las partes; ii) declaró fallida la etapa de conciliación por ausencia de ánimo 11 Ibid. Folio 204, cuaderno principal. 12 Ibid. Folios 204 y 205, cuaderno principal. 13 “AUTO 5: Filación del Litigio. Afirma la señora Magistrada, que estando probado el daño, el litigio recae sobre la imputación del mismo, así: Para la parte demandante, la muerte de Astrid Magally Duarte Celis, es imputable al Municipio de Curiti (S), por ausencia de tipos de señalización, dispositivos de seguridad, salvavidas o protocolos de evacuación tendientes a prevenir y controlar los riesgos que afecten la vida y la salud de las personas, pues siendo el balneario donde ocurrió la muerte, un bien de uso público del municipio, de amplia concurrencia de turistas, promocionado por éste en su página web oficial y explotado comercialmente por la administración municipal, le correspondía su control, según lo dispuesto en el art. 677 del Código Civil y el Dto. 2171 de 2009, aplicable a piscinas y estructuras similares.
Advierte la parte demandante, que, pese a que mediante Dto. Municipal 032 de 2016 el Municipio prohibió realizar campamentos en las áreas públicas del balneario, sigue promocionando esa actividad en su página web. Que al haber habilitado el municipio esa zona para camping, el turista "asume que es un lugar seguro y que no presenta riesgo a su integridad personal".
Que de haberse tomado las referidas medidas de seguridad se hubiere podido evitar el daño. Para el Municipio de Curití (S), no existe un contenido o deber legal que lo obligue a adoptar medidas de seguridad y prevención de accidentes en un balneario público. Adicionalmente, en su entender, se estructura culpa exclusiva de la víctima directa, quien a pesar de ser advertida por sus compañeros de camping sobre el crecimiento de la quebrada y el riesgo al que se estaba exponiendo al permanecer en su carpa, omitió deliberadamente las advertencias, asumiendo las consecuencias.
Destaca que el hecho de que se mencione el balneario Pescaderito como atractivo turístico del Municipio en su página web oficial, no significa que sea promocionado y explotado comercialmente por él, pues, simplemente se hace mención del lugar y de la posibilidad de acampar en la zona alrededor de la quebrada. Considera que, en todo caso, la vida e integridad de los turistas le compete a ellos mismos, quienes deben actuar de manera responsable y cuidadosa, lo cual supone, como mínimo, acatar las voces de alerta que les hacen las demás personas sobre posibles riesgos o peligros, lo que en este caso se ignoró por la víctima.
Acepta haber expedido el Dto. 032/2016 que prohíbe el camping en la quebrada Pescaderito y aclara que ello se hizo como "mecanismo para evitar contaminación ambiental y el daño a la integridad personal", y para proporcionar a la Policía Nacional y demás autoridades competentes una herramienta jurídica para desalojar a los campistas que se exponen al riesgo que genera el acampar a orillas de la quebrada.
Aclara que el Dto. 2171 de 2009 que establece medidas de seguridad y prevención de accidentes en piscinas y estructuras similares, no se puede extender al caso que aquí nos ocupa, como lo 4 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. conciliatorio; iii) decretó las pruebas documentales allegadas con la demanda; y iv) pretermitió la audiencia de práctica pruebas, con fundamento en el inciso final del artículo 179 de la Ley 1437 de 2011, para, posteriormente, avanzar hacia la etapa de alegaciones, en la que las partes y el Ministerio Público presentaron sus alegatos de conclusión14. 2.3.5.
Finalmente, el Tribunal Administrativo de Santander, en la audiencia inicial, dictó sentencia anticipada, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, comoquiera que, en su criterio, no era posible imputar, fáctica y jurídicamente, el daño sufrido por la parte actora al municipio de Curití. Como sustento de aquella decisión, el juez de primera instancia expuso estas razones: i) el desbordamiento o la avalancha de la quebrada “Pescaderito” fue un hecho de la naturaleza que resultó imprevisible su ocurrencia para el municipio de Curití, así que al referido demandado no soportaba el deber de adoptar medidas de vigilancia, seguridad y prevención de accidentes en tales circunstancias; ii) la conducta de la víctima directa fue causa eficiente para que se concretara el siniestro, puesto que, a pesar de los incesantes llamados que le hicieron sus acompañantes, deliberadamente no se alejó de la ribera de la quebrada donde se encontraba acampando, lo que produjo que fuera arrastrada por la creciente; iii) el Decreto 2171 de 2009 es inaplicable en esta controversia, en la medida en que una quebrada no puede ser equiparada con una piscina de recreación natural; iv) las entrevistas de María Candelaria Garnica Bonett, Rossi Margy Pabón Jaimes, Leonardo Moisés Castro de la Cruz y Edwin Javier Carrizales revelan que la creciente de la quebrada “Pescaderito” no pudo ser prevista por la administración; v) no está acreditado que, para el 17 de agosto de 2014, la zona identificada como balneario “Pescaderito” fuera promocionado por el municipio de Curití como un sitio turístico, pero si así fuera, tampoco estaría demostrada la falla en el servicio, si no había riesgo o amenaza de que ocurriera el fenómeno natural que se produjo; vi) en el expediente no se encuentra un medio de convicción que demuestre que al municipio accionado le competiera la custodia el lugar, prohibir o limitar el ingreso de los turistas o la actividad camping, o adoptar cualquier otra medida de vigilancia, seguridad y prevención de accidentes en el mencionado balneario; vii) en el plenario tampoco se observan estudios e informes técnicos que analicen el comportamiento de la quebrada, el posible acaecimiento periódico del fenómeno natural, estadísticas sobre muertes o cualquier otro siniestro que hubiere ocurrido con anterioridad, advertencias de la comunidad, turistas o autoridades ambientales sobre posibles inundaciones o desbordamientos súbitos; viii) los artículos 2° y 3° del Decreto 2171 de 2009 regulan la prevención de riesgos propios de estructuras como bañeras, jacuzzi o tinas de hidromasajes, sin extender sus efectos a una quebrada o una ribera de un rio; ix) las quebradas no son obras de ingeniería o arquitectura, por lo que no se puede llevar a cabo el cerramiento de aquellos lugares, como tampoco controlar la calidad del agua presente allí o condicionar su circulación como si es posible en una piscina; x) no es posible exigirle al Estado un policía para cada ciudadano dada la limitación de recursos frente a la exponencial carga presupuestal que ello representaría; xi) constituye una carga de desproporcionada exigir a cualquier municipio que disponga del personal de salvavidas y primeros auxilios exigidos en el citado decreto, en cada balneario de sus quebradas y ríos; y xii) el Decreto 032 de 2016 también es inaplicable para este conflicto jurídico, comoquiera que fue emitido dos años después de la pretende la parte demandante, puesto que no se dan los elementos previstos por la ley y la jurisprudencia para la analogía”.
Ibid. Folio 204 (anverso), cuaderno principal. 14 Ibid. Folio 205, cuaderno principal. CD. Folio 208 A, cuaderno principal. 5 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. ocurrencia de los hechos objeto de la demanda. Además, esta norma no pone en conocimiento que la quebrada “Pescaderito” fuera un sitio riesgoso para realizar actividades de acampar. 2.4.
El recurso de apelación La parte actora presentó los siguientes cargos en contra del fallo de primera instancia15: 2.4.1. El municipio de Curití presentó de manera extemporánea el escrito de contestación de la demanda, que fue “incorporada al proceso por el despacho”. No obstante, el juez de primera instancia, en la audiencia inicial, ordenó la incorporación del anterior documento en este contencioso; lo que vulnera el derecho al debido proceso al omitir lo preceptuado en el numeral 5° del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, porque no fue saneado el proceso. 2.4.2.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 97 del Código General del Proceso y, en la sentencia T-1098 de 2005 de la Corte Constitucional, la falta de presentación de la contestación de la demanda constituye un indicio grave en contra de la demandada que debe ser valorado así en este caso. 2.4.3. La administración municipal sí pudo prever el incidente, al tener en cuenta “los estragos que la ola invernal hizo los años anteriores”16. 2.4.4.
Los argumentos del juez de primera instancia para resolver esta controversia legitiman el actuar negligente de la administración, exculpan a la demandada de la falla en el servicio, sienta un precedente negativo en nuestro ordenamiento jurídico, pues es un deber del Estado velar por la integridad, vida honra y bienes de los habitantes del territorio colombiano, y no como lo enuncia el juez de primera instancia respecto de la necesidad de tener personal de salvavidas y de primeros auxilios o un policía para cada ciudadano. 2.4.5.
El Tribunal se contradice cuando en unos apartes de su decisión manifiesta que el Decreto 2171 de 2009 es inaplicable al caso objeto de estudio, y en otros, menciona que aplicar dicha norma generaría una carga presupuestal desproporcionada. El deber de las autoridades es cumplir las leyes y la Constitución y no excusarse u omitir el cumplimiento de sus obligaciones o culpas de su propio infortunio a las víctimas por la clara negligencia del Estado. 2.4.6.
No resulta una carga desproporcionada que hubiera una persona, como un auxiliar, un miembro del grupo de bomberos o un patrullero de policía, que hubiera prevenido los riesgos asociados a acampar en la ribera de dicha quebrada o hubiera ordenado la evacuación de la zona donde estaban acampando las víctimas desde la noche anterior. 2.4.7.
El Tribunal pasa por alto que en una página web el municipio de Curití promociona que la zona alrededor de la quebrada, donde ocurrió el siniestro, es apta para camping. Este tipo de promociones tienen una causa directa con el daño objeto de las pretensiones indemnizatorias, en el sentido de que el municipio “da por sentado” que la zona de campamento es aparentemente un lugar seguro para esa práctica. 15 Recurso de apelación. Folios 210 a 215, cuaderno principal. 16 Ibid.
Folio 212, cuaderno principal. 6 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. 2.4.8. En la ribera de la quebrada es donde las personas fallecidas, en compañía de otro grupo de amigos, instalaron sus carpas desde la noche anterior a la tragedia, es decir, estuvieron por un largo periodo de tiempo allí, fueron a buscar alimentos y bebidas durante el campamento, hecho que, entonces, los hizo visibles a las autoridades, quienes debieron actuar desde el momento en que el periodo de lluvias comenzó. 2.4.9.
Es una conducta negligente de la administración municipal que, a través de medios electrónicos, efectúe publicidad de la quebrada como sitio turístico, sin contar con planes de emergencia y medidas de seguridad para los visitantes. 2.4.10. El juez de primera instancia valoró las entrevistas incorporadas en este proceso, sin corroborarlas o permitir controvertirlas en el trámite de la audiencia inicial. 2.4.11.
La parte actora solicitó la aplicación, por analogía, del Decreto 2171 de 2009, no obstante, el Tribunal la descartó por el simple hecho de que no se hace mención a la expresión “balneario”. 2.4.12. El Tribunal no hizo referencia alguna sobre la normatividad expresa que debe regir este tipo de centro recreativos, lo que desconoce el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 153 de 1887. 2.5.
Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, el 16 de mayo de 201817, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; y, en providencia posterior18, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. Los demandantes, en sus alegaciones de conclusión, reiteraron los mismos cargos del recurso de apelación19.
El municipio de Curití20, por su parte, solicitó que esta Corporación confirmara la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, al tener en cuenta lo expuesto en la contestación de la demanda, el recaudo de pruebas y los argumentos indicados en el fallo de primera instancia, que, según el demandado, demuestran la imposibilidad de endilgar responsabilidad en su contra por los hechos que propiciaron el fallecimiento de la señora Astrid Magally Duarte Celis.
Además, reclamó la inviabilidad de aplicar, por analogía, los preceptos del Decreto 2171 de 2009; que el municipio no explota comercialmente el balneario a través del uso de promociones en páginas web, sino que simplemente hizo mención de un lugar donde se puede acampar; y que los turistas deben acatar “las voces de alerta” que le hacen las demás personas sobre posibles peligros.
El Ministerio Público guardó silencio21. III. PROBLEMAS JURÍDICOS 17 Auto que admitió el recurso de apelación. Folio 237, cuaderno principal. 18 Auto que corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Folio 240, cuaderno principal. 19 Alegatos de conclusión de la parte demandante en segunda instancia. Folios 242 a 247, cuaderno principal. 20 Alegatos de conclusión de la parte demandada en segunda instancia. Folios 250 a 253, cuaderno principal. 21 Informe secretarial.
Folio 254, cuaderno principal. 7 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) — aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188722-23— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”24. 3.2.
Visto lo anterior, como no hay debate o cuestionamiento relacionado con la acreditación del presupuesto del juicio de responsabilidad patrimonial del Estado, atinente a la presencia de un daño antijurídico soportado por la parte actora, corresponderá, después de examinar el cumplimiento de los presupuestos procesales, avanzar directamente hacia el juicio de imputación, de tal manera que, en atención a los cargos expuestos en el recurso de apelación, se resuelva este problema jurídico: ¿El daño sufrido por la parte actora, consistente en el fallecimiento de Astrid Magally Duarte Celis ocurrido el 17 de agosto de 2014 en la quebrada “Pescaderito” del municipio de Curití, es imputable a la administración del mencionado municipio, por no adoptar medidas de prevención frente a un suceso de la naturaleza del que era previsible su acaecimiento? 3.3.
En caso de que sea afirmativa la respuesta al anterior interrogante, la Sala analizará la configuración, y si es procedente el monto, de los perjuicios deprecados en la demanda, con fundamento en las reglas que la jurisprudencia de la Corporación tenga establecidas en esa materia. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Hechos probados relevantes para el estudio de los presupuestos procesales y la solución de los problemas jurídicos Conforme a las pruebas documentales incorporadas en este contencioso, que no fueron objetadas o controvertidas por las partes, están acreditados los siguientes hechos: 22 “Artículo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]”.
(subrayado fuera del texto original). 23 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 24 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 8 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169).
Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. 4.1.1. Astrid Magally Duarte Celis falleció el 17 de agosto de 2014 en el municipio de Curití25. 4.1.2. La Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Gil, el 26 de septiembre de 201426, hizo constar que se encontraba adelantando indagación penal relacionada con el deceso de la señora Duarte Celis ocurrida en la quebrada “Pescaderito” del municipio de Curití. 4.1.3.
Medicina Legal rindió informe pericial de necropsia el 18 de agosto de 201427, respecto del cadáver de Astrid Magally Duarte Celis. En el acápite “Resumen de hechos” del mencionado informe se registró: “De acuerdo a la información aportada por la autoridad en el acta de inspección técnica a cadáver se trata del cuerpo de una mujer adulta joven que fue arrastrada por la avalancha de la quebrada Curití (sic) mientras acampaban en la vereda Pescaderito municipio de Curití el 17/08/2014 a las 5:00 p.m.”28.
El perito de Medicina Legal consignó como “causa de la muerte” de la señora Duarte Celis, “asfixia por inmersión”29; e indicó que el deceso se pudo desencadenar por un “proceso asfíctico por inmersión, acompañado de politraumatismo por la avalancha que le generó fracturas costales de la reja costal derecha”30. 4.1.4. Medicina Legal, el 1031 y el 3132 de enero de 2015, comunicó a la Fiscalía General de la Nación que, tras el análisis realizado a la muestra de sangre y “de lavado vesical en cadena de frio”, durante el procedimiento de necropsia al cadáver de la señora Duarte Celis, no se encuentra presencia de sustancias tales como “metabolitos de cocaína, cannabinoides, opiáceos, benzodiazepina ni barbitúricos”, pero si se detectó “una concentración de quince miligramos de etanol por cada cien mililitros de sangre total (15 mg%)”.
La mencionada autoridad allegó los informes periciales de toxicología forenses de los cuales se desprendieron los anteriores resultados33. 4.1.5. La Alcaldía de Curití, el 27 de enero de 2015, en su página web, destacó los atractivos turísticos que tenía el municipio, entre ellos, el balneario “Pescaderito”34, que fue descrito de esa manera: “BALNEARIO PESCADERITO: A sólo 15 minutos por vía carreteable en buen estado se halla este reconocido sitio turístico famoso por sus aguas cristalinas.
El Balneario está compuesto por las quebradas • Ficaleña" y Peña Negra" llama la atención del turista además de sus diáfanas aguas la gran variedad de pozos agrupados familiarmente bautizados con nombres genéricos para que el bañista disfrute aún más el paseo. Los diferentes manantiales están clasificados así: D Hondos: La Zamba Grande y Pequeña, el Tambor (especiales para clavados).
D Románticos: El pozo del amor y los Pomarrosos. O Familiares: Batea, Clavellinas y Picinitas. La zona alrededor de la quebrada es apta para camping”35. 4.1.6. La parte actora allegó un extracto de una nota periodística publicada el 6 de julio de 2015, en la que se registró que la Gobernación de Santander inició la 25 Registro civil de defunción de Astrid Magally Duarte Celis.
Folio 57, cuaderno 1. 26 Constancia de la Fiscalía General de la Nación. Folio 42, cuaderno 1. 27 Informe de necropsia de Medicina Legal. Folios 43 a 48, cuaderno 1. 28 Ibid. Folio 43, cuaderno 1. 29 Ibid. 30 Ibid. Folio 44, cuaderno 1. 31 Comunicación de Medicina Legal. Folio 50, cuaderno 1. 32 Comunicación de Medicina Legal. Folio 54, cuaderno 1. 33 Informes periciales de toxicología forense.
Folios 51 a 53 y 55 y 56, cuaderno 1. 34 Extracto de la página web de la Alcaldía de Curití. Folios 59 a 61, cuaderno 1. 35 Ibid. Folio 60, cuaderno 1. 9 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. construcción del Centro Recreacional de Pescaderito en el municipio de Curití36. 4.1.7.
La Alcaldía de Curití, el 24 de agosto de 201637, respondió un derecho de petición promovido por el apoderado de los demandantes, en el sentido de indicar que: i) “una vez revisado el archivo” del municipio, no se encontró un acto administrativo, resolución o decreto en el que se haya declarado el balneario “Pescaderito” como atractivo turístico del municipio, ii) el Decreto 554 de 2015, que derogó el Decreto 2171 de 2009, no extiende sus efectos hacia cuerpos de agua como quebradas o ríos; iii) el balneario “Pescaderito” es una quebrada natural; y iv) la alcaldía ha adelantado labores de limpieza y recorridos permanentes en el balneario “Pescaderito”, y también, en aquel lugar, ha prohibido el desarrollo de actividades de campamento y de fogatas, cuando hay presencia de lluvias. 4.1.8.
La Alcaldía de Curití, por medio del Decreto 032 expedido el 16 de marzo de 201638, prohibió la realización de campamentos en áreas públicas del balneario “Pescaderito”, salvo aquellos que tuvieran autorización de la secretaría administrativa y de gobierno del municipio. Luego, el 24 de agosto siguiente, certificó que cada quince días adelantan la recolección de residuos sólidos en el balneario en mención, los cuales son conducidos a un relleno sanitario en el municipio de San Gil (Santander)39.
Esa autoridad allegó registro fotográfico de aquel procedimiento de recolección de residuos40. 4.1.9. El municipio de Curití, en su contestación de la demanda, allegó unas entrevistas de las siguientes cuatro personas que estaban acampando con la señora Duarte Celis el 18 de agosto de 2014, antes de que ocurriera la avalancha, recopiladas por la Unidad Básica de Investigación Criminal – SIJIN del municipio de San Gil, perteneciente a la policía judicial, en el marco del caso número 686786000153201400289: 4.1.9.1.
María Candelaria Garnica Bonett41, quien relató los hechos ocurridos el 14 de agosto de 2014 y el día anterior, de esta manera: "Llegamos como a las 12 de la noche al Ramal de Curití, nos fuimos a pie hasta el sitio que se denomina Pescaderito, a esa misma hora nos desplazamos al sitio en donde acampamos y también donde ocurrieron los hechos.
Acampamos en un sitio a la orilla del rio, Astrid y el señor Pierre Lithbarski se acomodaron como a unos 3 metros de la orilla del rio, (…), al día siguiente nos levantamos. (…), mi novio Leonardo Castro y Lithbarski fueron a buscar comida al municipio de Curití, ellos subieron después del mediodía y empezamos a cocinar con Astrid, comimos y empezó a serenar como llover, entonces cada quien se fue a su carpa menos mi novio Leonardo y yo, como estaba haciendo mucho frio yo le dije a mi novio que nos metiéramos en la carpa, al rato como 10 minutos yo escuché que Edwin le decía a mi novio que el rio se está como creciendo, entonces ellos le gritaron a Lithbarski que el rio les estaba llegando al lado de la carpa, Lithbarski no respondía, mi novio siguió atizando el fogón y llamando a Lithbarski, al ver que no respondía mi novio Leonardo cogió una corneta como pa (sic) decirle que se levantara y viera que el agua estaba alrededor de la carpa.
Lithbarski no respondía ni se asomaba, nosotros los llamamos bastante y viendo que no respondieron nosotros ya estábamos recogiendo las carpas, pero ellos siempre les gritaban que se levantaran porque el rio estaba creciendo pero 36 Nota periodística. Folio 62, cuaderno 1. 37 Comunicación de la Alcaldía de Curití. Folios 63 a 66, cuaderno 1. 38 Copia del Decreto 032 de 2016 expedido por el municipio de Curití. Folios 67 y 68, cuaderno 1. 39 Certificación de la alcaldía de Curití. Folio 69, cuaderno 1. 40 Registro fotográfico.
Folios 71 a 78, cuaderno 1. 41 Entrevista a María Candelaria Garnica Bonett. Folios 156, 157, 176 y 178, cuaderno 1. 10 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. ellos no respondieron, entonces en cuestión de segundo (sic) el agua subió bastante lo cual estaba llegando también a mi carpa, yo como pude me salí de la carpa y observe (sic) que ya Lithbarski y Astrid abrieron como una ventana de la carpa y trataron de salir pero no fueron capaz de repente vino la avalancha y se los llevo (sic).
La avalancha pegó directamente en la carpa de Lithbarski y Astrid con fuerza. No les dio tiempo de nada, nosotros gritábamos del desespero. Yo vi cuando en medio de la avalancha Lithbarski y Astrid trataban de salir y de un momento a otro desparecieron en el agua, todo esto paso (sic) en cuestión de segundos, como nosotros estamos a 20 minutos de la vía principal, no había señal de celular, mi novio trataba por todas circunstancias de buscar señal para avisar a la policía. seguidamente decidimos bajar para el municipio de Curití, y en la búsqueda por la orilla del rio, pero no hallamos nada, entonces ya en la carretera nos encontramos a la patrulla de policía y les comentamos lo sucedido.
(…) al día siguiente mi novio Leonardo y Edwin fueron con otros amigos de Lithbarski que habían llegado de Bucaramanga a buscarlos por las orillas del rio hasta que los hallaron sin vida”42. (Negrilla fuera del texto). La señora Garnica Bonett también afirmó que la señora Duarte Celis, quien usaba un buso color fucsia, y el señor Lithbarski, con una camiseta de color amarillo, decidieron, por su propia cuenta, acomodar su carpa cerca del cuerpo de agua.
También opinó que estas dos personas hicieron caso omiso a las advertencias de sus compañeros, porque era posible que se encontraran practicando una relación sexual al interior de la carpa y que, solo hasta el momento en que sintieron la presencia de agua adentro y fuera de la carpa, fue que se asomaron y pudieron percatarse de lo que estaba ocurriendo, así que comenzaron a gritar desesperadamente, pero la avalancha los arrastró. Agregó que fueron muchos los avisos que les hicieron a la señora Duarte y al señor Lithbarski para que egresaran de la carpa, pero ellos ni siquiera se movían o decían algo. 4.1.9.2.
Rossi Margy Pabón Jaimes43, quien narró todo lo sucedido así: “EI día de ayer me levante (sic) como a las 10 am, al salir de la carpa observe (sic) que PIERRE LITBASKI CARREÑO, LEONARDO CASTRO los dos se estaban bañando en la cabrada (sic), MARIA Y ASTRID estaban sentadas cerca las carpas, luego decidimos que Pierre Lithbarski Carreño y Leonardo Castro iban a ir por los elementos del almuerzo, los que nos quedamos nos dedicamos a bañarnos, al regresar ellos los dos Astrid y María empezaron a cocinar, el resto continuamos bañándonos. A eso de las 3 aproximadamente nos llamó PIERRE para que fueramos (sic) almorzar, comimos y nos trajimos la carpa de mía junto a la de Leonardo, en esas empezó a llover4 (sic) fuertemente y nos entramos cada uno en su carpa con su pareja, al rato … María y Leonardo, después escampo (sic) y decidimos con mi compañero Edwin recoger cosas y mover la carpa para otro lugar donde no le callera tanta agua a la carpa.
Yo salí de la carpa, recogí las cosas y espere (sic) que el resto se alistara también, pero Pierre y Astrid no salían de la carpa, y María y Leonardo les faltaban muchas cosas por recoger, a su vez Leonardo estaba haciendo agua panela, luego Edwin y Leonardo empezaron a molestarle la carpa a Pierre y Astrid, moviéndole la carpa y pitándole Leonardo para que salieran, Edwin le dijo Pierre salga que el agua está cerca de la puerta, luego yo mire (sic) al rio y se observaba que el nivel del agua aumentaba, yo donde estaba parada tenía que subir una piedra y en esas Edwin grito (sic) a María que saliera de la carpa y que yo subiera la piedra, yo así lo ese (sic) y Leonardo eso mismo hizo con María, y los cuatro subimos.
Cuando yo voltee a mirar donde estaba la carpa le Pierre y Astrid el agua los empezó a tapar, estos alcanzaron a salir y se (sic) tratando de sujetar de una piedra, pero en ese mismo instante vino otra ola más grande de agua y se los llevo (sic) rio bajo (sic). Luego esperamos a ver si salían un buen rato, pero nunca salieron. solo 42 Ibid. 43 Entrevista de Roosi Margy Pabon Jaimes.
Folios 161, 162, 183 y 184, cuaderno 1. 11 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. se veía las … en el agua, empezamos a salir y llegamos a una vía destapada que hay, luego Edwin llamó al 123 y reporto (sic) lo sucedido. Después caminamos y llegamos hasta donde queda el puente de pescaderito, allí ya estaba la camioneta de la policía y se les dijo lo sucedido.
Al bajar donde estaban los policías dos grupos más que estaban acantonando le habían comentado lo sucedido. Los policías los estuvieron buscando, pero luego, manifestaron que no los habían visto y luego nos fuimos con ellos para el municipio de Curití, nos quedamos esa noche y madrugaron Edwin y Leonardo junto con los policías a buscarlos”44.
(Negrilla fuera del texto). La señora Pabón Jaimes aseveró que la noche anterior no habían consumido licor o alguna sustancia psicoactiva en el campamento, y que el domingo Edwin ingirió de una botella de ron, pero luego de un momento, comenzaron a tomar “EDWIN, MARIA, LEONARDO Y PIERRE”. Manifestó que la señora Duarte Celis no consumió licor o alguna sustancia psicoactiva.
Adujo que todo lo sucedido no era previsto y que la señora Duarte Celis, antes de su deceso, se encontraba anímicamente bien y en buenas condiciones de salud. Añadió que, antes de la avalancha, la señora Duarte Celis estaba usando ropa cuando estaba en la carpa. 4.1.9.3. Leonardo Moisés Castro de la Cruz45, quien presentó su versión de los hechos y respondió algunos interrogantes, así: “( ) Observé que el agua estaba cambiando de color, les avisé a todos que salieran de las carpas porque el rio se estaba creciendo, el único (sic) que salió fue Edwin, Roció y María ( ).
Estuvimos diciendo a Pierre y Astrid que salieran que el rio se estaba creciendo, pero ellos, los dos, no hicieron caso y además les movimos la carpa que se la rompió y me respondió "Qué quiere" entonces como molesto yo le respondí "el rio se está creciendo salga", el agua inicialmente estaba a unos 7 metros de donde nosotros estábamos y llegó el punto donde estuvo a un metro y nos mojaba, por eso fue que partió la carpa, pero ellos no hicieron caso.
Estábamos en esas yo vi que venía la creciente y decidimos los cuatro salir, y cuando miramos, el agua les movía la carpa 2 metros y luego los arrinconó contra una roca, ellos los dos salieron, pero por más que se agarraron de la piedra el agua se los levo rio abajo. Después salimos hasta la vía destapada y Edwin logró comunicarse con 123 y dio aviso! Llegamos aquí y la policía ya estaba y les contamos lo sucedido, y los buscamos hasta las 8 p.m. y luego nos llevaron a Curití (…) luego los encontramos.
(…) Yo me tomé un trago de aguardiente mientras llovía. Los demás estaban en la carpa y no tomaron (…) fumamos un cigarro de marihuana cuando veníamos a comprar las cosas para hacer el almuerzo (…) Que personas son testigos de los hechos. Contestó: Edwin Carrizales, Roció Pabón Jaimes, María Garnica y otras dos personas, pero no se (sic) cómo se llaman.
Preguntado: Hace cuanto se conocía con Pierre y Astrid. Contestó: con Pierre hace 3 años, con Astrid solo el día que se vino con nosotros. Ellos dos son compañeros de trabajo (…) Pierre no quiso salir cuando se le avisó, aproximadamente unos 30 minutos desde el primero aviso fue que salió, de Astrid no puedo decir nada (…) ellos dos estaban bien anímicamente”46.
(Negrilla fuera del texto). 4.1.9.4. Edwin Javier Carrizales47, quien también relató los acontecimientos de esta manera: "A eso de las 4:40 pm empezó a llover muy duro y tronaba bastante. Luego a las 5:10 paró de llover y salí de mi carpa con mi compañera Roció Pabón. Vi que el nivel del agua estaba un poco alto de lo normal, me preocupé y le dije a Leonardo que tocaba salir de ahí, también le dijimos a Pierre repetidamente, 44 Ibid. 45 Entrevista de Leonardo Moisés Castro de la Cruz.
Folio 157 a 159 y 179 y 180, cuaderno 1. 46 Ibid. 47 Entrevista de Edwin Javier Carrizales. Folios 159 a 161 y 181 y 182, cuaderno 1. 12 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. pero él no quiso, ni contestaba ni nada ( ) Ya a tres metros de nosotros, ya entramos en un poco de pánico y le tocamos la carpa, él se enojó, grito (sic) -que querían-, nosotros les manifestamos que el agua casi estaba encima de nosotros, luego yo levanté la mirada río arriba y vi que arriba venia (sic) mucha agua, nuevamente les tocamos la carpa y les gritamos que se salieran de ahí ( ) Leonardo estaba insistiéndole a Pierre ( ) yo vi ya cerca el agua y salté al instante ( ) al salir y mirar qué había pasado con Pierre y su compañera Astrid el agua los había arrinconado a la altura del pecho y ellos se sujetaron a la piedra ( ) aparté la mirada por dos segundos y cuando miré el agua ya era incontrolable y los llevaba rio abajo”48.
(Negrilla fuera del texto). 4.2. Sobre los presupuestos procesales La Sala procede al resolver los problemas atinentes al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello, por tratarse de un proceso con vocación de segunda instancia49 y que supera la cuantía de la demanda exigida en el artículo 157 de la Ley 1437 de 201150; así como al oportuno ejercicio que del medio de control hizo la parte demandante, ya que presentó la solicitud de audiencia conciliación prejudicial el 9 de agosto de 201651-52, que se celebró el 20 de septiembre siguiente53-54, y su demanda el 21 de septiembre de 201655, esto es, dentro de los dos (2) años posteriores56 al día siguiente en que se produjo el daño (el fallecimiento de Astrid Magally Duarte Celis) objeto de las pretensiones indemnizatorias, es decir, el 14 de agosto de 201457.
Dicha decisión tendrá tal alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimados en causa por activa: Sandra Milena Duarte Celis58, Leydy Jackeline Duarte Celis59, Jorge Alberto Duarte Celis60, Olman Fernando 48 Ibid. 49 Artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…)”. 50 Artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.
“Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Los demandantes solicitan el reconocimiento de unos perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, tasados en $567.145.381 y el salario mínimo mensual vigente, para el año 2016, era de $689.454.
Escrito de demanda. Folio 25, cuaderno 1. 51 La parte actora presentó la solicitud de celebración de audiencia de conciliación prejudicial, cuando faltaban seis días para que venciera el plazo en el que, inicialmente, se podía presentar la demanda de reparación directa, esto era entre el 15 de agosto de 2014 y el 15 de agosto de 2016. 52 Constancia de requisito de procedibilidad.
Folios 79 a 82, cuaderno 1. 53 Acta de audiencia de conciliación judicial. Folios 83 y 84, cuaderno 1. 54 Si la audiencia de conciliación prejudicial se celebró el 20 de septiembre de 2016, entonces el plazo, finalmente, se extendió hasta el 26 de septiembre siguiente. 55 Acta individual de reparto. Folio 87, cuaderno 1. 56 Ley 1437 de 2011.
“Artículo 164. oportunidad para presentar la demanda. (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”. 57 Registro civil de defunción de Astrid Magally Duarte Celis.
Folio 57, cuaderno 1. 58 Copia del registro civil de nacimiento de Sandra Milena Duarte Celis con indicativo serial 6055666 y con fecha de inscripción el 12 de julio de 1981 ante la Alcaldía de Capitanejo, que registra que los padres de aquella son María Elena Celis Rodríguez y “Holman” Ramiro “Duarte” Sánchez. Folio 29, cuaderno 1. Por tanto, está acreditado que la señora Duarte Celis es hermana de la víctima directa. 59 Copia del registro civil de nacimiento de Leydy Jackeline Duarte Celis con indicativo serial 7264450 y con fecha de inscripción el 4 de julio de 1983 ante la Alcaldía de Macaravita, que registra que los padres de aquella son María Elena Celis Rodríguez y “Holman” Ramiro “Darte” Sánchez.
Folio 31, cuaderno 1. Por tanto, está acreditado que la señora Duarte Celis es hermana de la víctima directa. 60 Copia del registro civil de nacimiento de Jorge Alberto Duarte Celis con indicativo serial 8724942 y con fecha de inscripción el 21 de abril de 1986 ante la Alcaldía de Macaravita, que registra que los padres de aquel son María Elena Celis Rodríguez y “Holman” Ramiro “Duarte” Sánchez.
Folio 33, cuaderno 1. Por tanto, está acreditado que el señor Duarte Celis es hermano de la víctima directa. 13 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. Duarte Celis61, María Fernanda Cárdenas Duarte62, Olman Ramiro Duarte Sánchez63 y María Elena Celis de Duarte64.
Ahora, pese a lo que ya fue resuelto en la audiencia inicial, esta Sala nota que la víctima directa y Carlos Antonio Cárdenas Santa tienen una hija en común que es María Fernanda Cárdenas Duarte, no obstante, no hay medio de prueba que denote una relación afectiva entre los primeros, para el momento de fallecimiento de la señora Duarte Celis.
De hecho, las personas que estaban presentes en el campamento, antes de la avalancha, dan cuenta que su compañero de carpa era el señor Lithbarski y no el señor Cárdenas Santa. Por tanto, la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de Carlos Antonio Cárdenas Santa. Y en lo que atañe al extremo pasivo de la litis, esta Subsección encuentra legitimado en causa al municipio de Curití, representada por el Alcalde o su delegado, por ser la autoridad a la que la parte a actora le atribuye la omisión de adoptar medidas preventivas para evitar o precaver el daño (la muerte de Astrid Magally Duarte Celis) causado por la avalancha que ocurrió en la quebrada “Pescaderito”, y, porque, de acuerdo con la normativa aplicable, es integrante del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres65, por lo que tiene a su cargo funciones relacionadas a esa red institucional para la anticipación de desastres como es una avalancha.
En cuanto al departamento de Santander, la Sala comparte las razones que tuvo la primera instancia para declarar la falta de legitimación en la causa de este demandado, pues, ciertamente, ninguna de las funciones del ente territorial, previstas en el artículo 7° del Decreto Ley 1222 de 1986 ─Código de Régimen Departamental─, vigente para la época de los hechos, guarda relación con la instalación de señalizaciones, dispositivos de seguridad y salvavidas o con el establecimiento de protocolos de evacuación en el lugar de los hechos.
Lo anterior, aunado a que la falta de legitimación en la causa de este ente territorial no suscitó ningún reproche de la apelante. 4.3. Solución al problema jurídico – juicio de imputación La imputación, esto es, la atribución fáctica y jurídica del daño así calificado y de sus consecuencias a una persona diferente a las víctimas, para que las soporten con cargo a su patrimonio, y tratándose de entidades o de órganos públicos dotados de autonomía presupuestal, con cargo a su propio presupuesto, se desenvuelve, ha dicho la Sección Tercera del Consejo de Estado66, en dos planos: un primer plano, puramente fáctico, determinable con aplicación de la ley de la causalidad, y otro 61 Copia del registro civil de nacimiento de Olman Fernando Duarte Celis con indicativo serial 10674168 y con fecha de inscripción el 14 de febrero de 1988 ante la Alcaldía de Macaravita, que registra que los padres de aquel son María Elena Celis Rodríguez y “Olman” Ramiro “Duarte” Sánchez.
Folio 35 cuaderno 1. Por tanto, está acreditado que el señor Duarte Celis es hermano de la víctima directa. 62 Copia del registro civil de nacimiento de María Fernanda Cárdenas Celis con indicativo serial 35504763 y con fecha de inscripción el 5 de noviembre de 2004, que registra que la madre de aquella es Astrid Magally Duarte Celis y su padre, Carlos Antonio Cárdenas Santa.
Folio 37, cuaderno 1. Por tanto, está acreditado que la señora Cárdenas Celis es hija de la víctima directa. 63 Copia del registro civil de nacimiento de Astrid Magally Duarte Celis con indicativo serial 8724626 y con fecha de inscripción el 16 de julio de 1984, que registra que los padres de aquella son María Elena Celis Rodríguez y Holman Ramiro Duarte Sánchez.
Folio 40, cuaderno 1. 64 Ibid. 65 El Decreto 919 de 1989 (vigente para la época de los hechos) “Por el cual se organiza el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres y se dictan otras disposiciones", establecía, en su artículo 2°, los integrantes del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, entre los que se encontraba a los ministerios (numeral 6°) y las entidades descentralizadas del orden nacional (numeral 7°), en cuanto sus competencias y funciones tengan relación con las actividades de prevención y atención de desastres, las entidades territoriales (numeral 8°). 66 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 10 de diciembre de 2021, exp. 53455. 14 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. jurídico, en función de un título que puede radicar en la falla o falta del servicio, o en la transgresión, sin falla y sin falta alguna, del principio de igualdad que debe presidir el ejercicio de la distribución de las cargas y beneficios públicos.
Esta Corporación67 ha considerado que el daño consistente en la muerte de una persona, y cuya fuente de origen resida en una avalancha o en cualquier otro fenómeno de la naturaleza, será imputable al Estado, siempre que las víctimas indirectas de aquel menoscabo demuestren que la administración conocía el riesgo de poder presentarse dicho siniestro, y, por ende, estaba en condiciones de adoptar las medidas pertinentes para evitarlo o mitigarlo, pero no lo hizo o sus actuaciones resultaron defectuosas.
Lo anterior, porque de no ser así, el Estado se encontraría en un escenario de fuerza mayor que lo exonera de toda responsabilidad frente a la lesión patrimonial que se haya producido por cuenta del hecho de la naturaleza. En otras palabras, para que este tipo de controversias genere responsabilidad de la administración pública, es menester acreditar que el agente estatal, con antelación, podía vaticinar la ocurrencia del fenómeno de la naturaleza, es decir, que le era previsible, y que tuvo a su disposición la oportunidad de adoptar una respuesta que impidiera la producción del daño, lo que se conoce como resistibilidad.
Justamente, la jurisprudencia de esta Colegiatura68 ha definido la imprevisibilidad como el suceso en el que, pese a que pudo haber sido imaginado con anticipación, resultó súbito o repentino en su producción, o en el que, no obstante, la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente proyectado, o no, previamente a su ocurrencia; y la irresistibilidad como la imposibilidad que tiene el obligado de adelantar determinado comportamiento o actividad, para evitar la existencia de un daño. Esto último, con la precisión de que la mera dificultad no puede constituirse en una verdadera imposibilidad, pero ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano, pues solo basta con que aquella inviabilidad, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca como razonable.
En el caso objeto de estudio, la parte actora afirma, con sustento en sus pretensiones, que el municipio de Curití es responsable de la muerte de Astrid Magally Duarte Celis, por no adoptar medidas de prevención y precaución de riesgos, que hubieran podido evitar el fatídico desenlace que padeció la señora Duarte Celis. En concreto, los demandantes protestan que el hecho de que en la quebrada “Pescaderito”, por parte del aludido municipio, no hubiera señalización, buenas prácticas sanitarias, medidas de prohibición, dispositivos de seguridad, protocolos de evacuación y personal de salvavidas, como tampoco satisfacción, por analogía, de los preceptos establecidos en el Decreto 2171 de 2009, tuvo incidencia en la producción del daño objeto de las pretensiones indemnizatorias de la demanda, es decir, en el deceso de la víctima directa ocurrido el 14 de agosto de 2014.
Pues bien, a partir de un examen integral de las pruebas allegas expediente, respecto de los hechos que se encuentran debidamente acreditados, para esta Sala es claro que la avalancha que se produjo en la quebrada “Pescaderito” el 14 de agosto de 2014, se revela como un hecho de la naturaleza ajeno en su producción a la voluntad, sea activa u omisiva, del ser humano o de las autoridades.
Ahora, lo que también se puede observar es que no hay medios de convicción en el plenario 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 7 de octubre de 2020, exp. 50160. 68 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de abril de 2013, exp. 26127; y Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2023, exp. 58638. 15 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169).
Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. que demuestren la manera en la que la administración municipal conocía el riesgo que había de producirse una avalancha en la quebrada, y mucho menos, que tuvo la oportunidad de anticiparse, a través acciones efectivas, a la producción del daño, es decir, que al demandado le era previsible todo lo que podría presentarse en aquel lugar, en términos de generación de desastres naturales, y que podía, a través de su aparato administrativo y logístico, resistir los efectos de este tipo de eventos naturales.
Tanto es así lo anterior que no hay rastro probatorio de que en la quebrada “Pescaderito” hayan acontecido circunstancias similares a la que es objeto de análisis, alguna declaración que caracterice como “zona de alto riesgo” el lugar donde se produjeron los hechos de la demanda o, al menos, la formulación de peticiones dirigidas a las autoridades que pongan de presente el riesgo de avalancha o de cualquier otro fenómeno de la naturaleza.
De hecho, el apelante supone que la administración municipal pudo percatarse de la presencia de las personas que estaban acampando en la quebrada, por el simple hecho de que instalaron las carpas y pudieron dormir en el lugar desde el día anterior a la ocurrencia de la avalancha; lo que no es de recibo, en tanto que no hay elementos materiales probatorios que respalden el supuesto conocimiento que tenían las autoridades sobre el campamento instalado por la señora Duarte Celis y las demás personas.
La apelante considera que todo lo sucedido el 14 de agosto de 2014 en la quebrada “Pescaderito” era previsible para el demandado, al tener en cuenta las consecuencias negativas que, en los años anteriores, habían derivado del periodo ocurrido en nuestro país y conocido como “Ola invernal”, que trajo consigo la presencia de abundantes lluvias.
Esta consideración, vale la pena precisar, no fue planteada en la demanda y tampoco se procuró su inclusión en la fijación del objeto del litigio69. Con todo, cabe advertir que en el expediente no se encuentra un informe técnico que alerte la incidencia directa que ha tenido este citado periodo de lluvias en territorios como el municipio de Curití y, especialmente, en el sector donde se encuentra la quebrada “Pescaderito", y que haya sido conocido por las autoridades demandadas, para efectos de activar los protocolos de prevención o precaución que correspondan.
Aun así, tampoco puede soslayarse el hecho de que si efectivamente hubiera un documento técnico en tal sentido, entonces correspondería recordarle a la parte actora que aquel argumento para denotar la previsibilidad del daño causado, debe ser analizado a partir de una perspectiva bidimensional, en la que no solo sea objeto de estudio lo que pudo haber hecho el Estado para evitar ese tipo de circunstancias, sino el por qué la señora Duarte, al tener certeza de los estragos que ha generado la “Ola Invernal” en nuestro país, decidió acampar en aquel lugar e instalar una carpa en un sitio con una proximidad inmediata a un cuerpo de agua que podría incrementar, desprevenidamente, su nivel de caudal por la presencia de lluvias.
De esto último, es importante resaltar, conforme a las afirmaciones de las entrevistas recopiladas en este proceso, que a la señora Duarte Celis le asistía un deber de autocuidado que no implicara el despliegue de acciones que propiciaran un riesgo mayor al que ya correspondía acampar en la ronda de la quebrada, y que, aun así, este deber fue desatendido en el momento en que no solo se ubicó en una carpa muy cerca de la fuente hídrica, sino que ignoró las múltiples advertencias que sus compañeros de campamento le hicieron en relación con la necesidad de abandonar el lugar ante el incremento del caudal del agua.
La impugnante estima que las anteriores entrevistas no debieron ser valoradas por el juez de primera instancia, ya que no hubo una oportunidad 69 Ver nota al pie número 13 de esta providencia. 16 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. procesal para corroborarlas o controvertirlas.
Llama la atención de esta Sala que aquel sujeto procesal pase por alto precisamente que el Tribunal Administrativo de Santander, en la audiencia inicial celebrada el 23 de enero de 2018 y sin oposición de las partes, decretó como pruebas las anteriores declaraciones y determinó su admisibilidad en este proceso, por el hecho de que, conforme al artículo 222 del Código General del Proceso, los demandantes, que son los sujetos contra quienes se aduce los aludidos medios de prueba, no hayan requerido su ratificación en este trámite judicial; postura que comparte la Sala en el sentido de que la aludida norma invirtió la carga de requerir la ratificación de la declaración, en el sujeto procesal contra quien se aduce la prueba y no frente al que la aporta, para efectos de entender que el sujeto procesal que guarda silencio ante tal carga, se entiende su aquiescencia con el contenido de aquellas declaraciones y con la posibilidad de que sea valorado por la autoridad judicial.
Precisado lo anterior, conviene advertir que el relato de las personas que rindieron entrevista no revela interés en las resultas de esta causa litigiosa o parentesco con las partes, y las distintas narraciones de los acontecimientos, en general, no muestran inconsistencias internas o uso de expresiones dubitativas, por ser de conocimiento propio y no de oídas, y, además, son coherentes entre sí, especialmente en lo que tiene que ver con la presencia de todos los sujetos entrevistados en el lugar de los hechos, los múltiples llamados de atención que los declarantes expresaron a la señora Duarte Celis, para que saliera de la carpa y evitara ser arrastrada por la avalancha, y la repentina avalancha que se produjo ante el aumento progresivo del cauce del cuerpo de agua.
Esto pone de presente lo irresistible que fue lo sucedido para el demandado, ya que no pudo haber una respuesta pronta por parte de la administración municipal para evitar cualquier riesgo, si la avalancha se trató de un hecho cuya ocurrencia fue súbita, es decir, imprevista ante el incremento del caudal hídrico, de la cual solo era posible un proceder de quienes estaban presentes en el lugar, aunque, como ya se advirtió, la reacción de la señora Duarte Celis fue tardía ante el hecho de la naturaleza.
Ahora, la parte actora insiste en el recurso de apelación que el municipio de Curití, al no adoptar medidas de prevención en la quebrada “Pescaderito” el 14 de agosto de 2014, desatendió la regulación contenida en el Decreto 2171 de 2009 emitido por el Ministerio de Protección Social, que, en su parecer, es aplicable al sub lite por analogía. Esta Subsección70, conforme al artículo 8° de la Ley 153 de 188771, ha indicado que la analogía consiste en aplicar a un hecho que no está regulado en la ley, una norma que regula un supuesto distinto, pero con el cual comparten ciertas semejanzas, que le permiten recibir el mismo tratamiento jurídico.
Asimismo, que la aplicación analógica es propia de las normas sustanciales, que por su naturaleza pueden hacerse extensivas a situaciones no previstas en ellas y que, no obstante, comparten elementos que resultan esenciales y que justifican idénticas decisiones. Pues bien, en criterio de esta Subsección, pese a estar vigente para la época de los hechos el mencionado decreto, no cabe en este caso su aplicación analógica, comoquiera que los efectos del citado decreto se extienden a situaciones que no comportan un escenario de comparabilidad razonable con el supuesto fáctico que afronta la causa litigiosa.
Al punto, mientras el Decreto 2171 de 2009 establece unas medidas de seguridad que deben satisfacerse en las piscinas y estructuras similares, lo que se debate en esta ocasión es la adopción de unas medidas de prevención y precaución en una quebrada; supuestos que no son equiparables o semejantes, en tanto que uno responde a una estructura de 70 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de noviembre de 2018, exp. 58705. 71 “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. 17 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169).
Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. represamiento de agua controlada y el otro a un cuerpo de agua libre en su movimiento, del cual, entonces, hay la necesidad de plantear una diferenciación del escenario de regulación jurídica para cada uno, al no responder al mismo comportamiento, flujo o nivel del recurso hídrico, como tampoco a la posibilidad de controlar la fuente del agua.
En gracia discusión, tampoco puede predicarse la aplicación del Decreto 032 de 2016 emitido por la Alcaldía de Curití, al tratarse de una norma que fue expedida dos años después de que falleciera la señora Duarte Celis. Por otro lado, le asiste razón al juez de primera instancia de restar crédito al argumento planteado por la parte actora, y relacionado con el hecho de que el Municipio de Curití promocione en medios electrónicos la quebrada donde ocurrió la avalancha y lo explote económicamente como atractivo turístico, sin el establecimiento de medidas de prevención y precaución en el citado lugar.
Lo anterior, debido a que, por un lado, no hay un medio de prueba que revele la forma en que el demandado goza de un provecho económico generado por la visita de turistas al sitio, como así lo afirman los demandantes72, y, por el otro, el documento con el que pretenden demostrar dicho suceso se encuentra fechado con el 27 de enero de 2015, es decir, en un periodo superior a los cuatro meses desde que ocurrió el deceso de la señora Duarte Celis, lo que pone en incertidumbre si efectivamente el municipio, para el 14 de agosto de 2014, realizaba publicidad en medios digitales de la quebrada “Pescaderito”, sin asegurarse, con antelación, que dicho lugar cuenta con las medidas de seguridad pertinentes.
En todo caso, este punto de la controversia no desacredita el hecho de que fuera previsible el acaecimiento de un desastre de la naturaleza el día de los hechos. No sobra advertir, por demás, que no se le puede enrostrar al Estado un rol de asegurador de todas las situaciones que padezcan los ciudadanos, al punto que se evoque una omnipresencia de un agente estatal para cada persona, porque, en todo caso, cada circunstancia tiene que ser evaluada en función de la capacidad que tenía la administración, en este caso la Alcaldía de Curití, para responder a una situación riesgosa de producir un daño; y, en este caso, ya quedó demostrado que no hay elementos de juicio para suponer que estaba en condiciones de prever el deceso de la señora Duarte Celis.
Por los motivos expuestos, la Sala encuentra que no existen razones, desde el plano fáctico y jurídico, para que se declare la responsabilidad del municipio de Curití por el daño que han suportado los demandantes como consecuencia de la muerte de la señora Duarte Celis, por cuanto la avalancha se produjo como consecuencia de un hecho de la naturaleza, que resultó imprevisible e irresistible al actuar del demandado.
Sin perjuicio de lo anterior, es relevante aclarar a los demandantes que es cierto que el municipio de Curití contestó de manera extemporánea la demanda, y que el artículo 97 del Código General del Proceso efectivamente contiene una presunción, según la cual, se dan por ciertos los hechos -incluidos los que son pasibles de confesión- y pretensiones, en caso de que no haber contestación oportuna de la demanda; sin embargo, tal presunción no resulta compatible con las particularidades procesales previstas para los asuntos contencioso administrativos73, aquello, por cuanto para esta clase de procesos judiciales, no existe una norma especial que avale tal hipótesis, sin que dicha posibilidad se 72 Demanda.
Folio 12, cuaderno 1. 73 “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 18 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169).
Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. encuentre proscrita, inclusive aun cuando medie declaración del representante legal, tal como así lo prescribe el artículo 217 de la Ley 1437 de 201174. Bajo tal escenario jurídico, resulta inviable dar por ciertos los cargos de la demanda, por el mencionado acto procesal inoportuno del municipio, máxime que ello relevaría la carga probatoria que le asiste a los actores en esta clase de litigios que se rigen por las reglas de la justicia rogada, tal como así se ha pronunciado esta Corporación en varias oportunidades75, pero que, como quedó demostrado, estos no la satisficieron.
De igual modo, la contestación inoportuna de la demanda no vierte efectos sobre el aporte de pruebas, siempre que aquellas hayan sido incorporadas al proceso en su debido momento procesal76 y, la parte contra quien se aducen no haya reprochado dicha incorporación; así, incorporadas las pruebas al plenario, aquellas pertenecen al proceso y no a las partes77.
Por los argumentos indicados, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por los motivos aquí expuestos. V. COSTAS El concepto de costas procesales está íntimamente relacionado con todos los gastos o expensas necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza, que se denominan gastos ordinarios; de igual manera, incluye las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento de la parte vencedora en el litigio.
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese orden de ideas, el numeral 1° del artículo 365 del CGP prevé que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. De acuerdo con las anteriores consideraciones y en atención a que se resolverá desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo de primera instancia, resulta procedente condenar a la apelante a pagar las costas causadas en ambas instancias; erogación económica que deberá ser liquidada, de manera concentrada, por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP.
Ahora bien, esta Sala fija agencias en derecho por 1 SMLMV, de acuerdo con las tarifas vigentes para el momento de presentación de la demanda, es decir, las 74 “Artículo 217. Declaración de representantes de las entidades públicas. No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas”. 75 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2018, exp. 57649, y Sección Quinta.
Fallo del 9 de junio de 2022, exp. 11001-03-28-000-2021-00065-00. 76 Código General del Proceso. “Artículo 173. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código”. “Artículo 164.
Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”. 77 “Sobre la valoración probatoria, debe tenerse en cuenta que en aplicación del principio de unidad de la prueba, el juez está en la obligación de hacer un análisis unitario, es decir, estimar cada una de las pruebas obrantes en el proceso, para darle el mérito que corresponda frente a la controversia, y, luego de ello, en aplicación del principio de comunidad probatoria, manifestar su criterio frente al conjunto de pruebas, teniendo en cuenta que éstas pertenecen al proceso y no a la parte que la pidió”.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Adminsitrativo. Auto del 8 de mayo de 2007, exp. 33390. 19 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01309-01 (61169). Demandantes: Olman Ramiro Duarte Sánchez y otros. establecidas en el Acuerdo número PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura78.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la audiencia inicial celebrada el 23 de enero de 2018, para que, en su lugar, quede así: “PRIMERO: DECLÁRESE la falta de legitimación en la causa por activa de Carlos Antonio Cárdenas Santa.
SEGUNDO: NIÉGUESE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia”.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la parte demandante a pagar las costas causadas en ambas instancias, para lo cual, el Tribunal de primera instancia deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP, teniéndose en cuenta que en esta instancia se fijaron agencias en derecho por 1 SMLMV del monto de las pretensiones.
TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase NICOLAS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente SJVV 78 Acuerdo número PSAA16-10554 de 2016, Artículo 5. Numeral 1. “Las tarifas de agencias en derecho son: (…) En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V”.
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF