CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: LILIANA ARANGO TORRES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y OTROS Tema: Responsabilidad médica del Estado.

Falla en la prestación del servicio médico – asistencial. Muerte de menor de edad. Diagnóstico de cáncer y procedimiento de desarticulación de cadera. Límites al recurso de apelación y variación de la causa petendi. Imposibilidad de estudiar el fondo del asunto. No se configuraron costas procesales en el trámite de segunda instancia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO En octubre de 2005, el menor Iván Humberto Mogollón Arango, sufrió un golpe en su rodilla derecha mientras se encontraba en el colegio. El mes siguiente, el estudiante presentó fuertes dolores en su extremidad por lo cual su madre lo llevó al Hospital “Federico Lleras Acosta” de la ciudad de Ibagué (Tolima). Estando allí, el menor fue valorado por un médico ortopedista y traumatólogo de esa institución quien le ordenó la práctica de unos exámenes y le recetó unos medicamentos.

Una vez obtenidos los resultados y ante la sospecha de un osteosarcoma, el médico tratante le ordenó una resonancia magnética, la cual debía realizarse en Bogotá D.C. Así las cosas, el 15 de diciembre de 2005, una médica oncóloga adscrita a SALUDCOOP EPS diagnosticó al paciente con “osteosarcoma convencional de alto Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 2 grado tipo osteoblástico diafisario, metafisario y epifisiario de fémur derecho” y ordenó practicarle una desarticulación de cadera, inclusive antes de iniciar el tratamiento con quimioterapia.

El citado procedimiento se llevó a cabo el 27 de diciembre de 2005 y, a partir de ese momento, el paciente inició un tratamiento consistente en ocho ciclos de quimioterapia. Desde enero hasta junio de 2006 se llevaron a cabo los ciclos de quimioterapia ordenados por la médico tratante. No obstante, lo anterior, el 24 de julio siguiente, el menor sufrió una recaída por lo cual fue llevado por su madre al Hospital “Federico Lleras Acosta” donde fue valorado por el cuerpo médico de la institución. Allí, los galenos determinaron que la enfermedad que este padecía se encontraba en fase terminal y ordenaron su “traslado” a la casa para cuidados paliativos.

Finalmente, el 29 de julio de 2006, Iván Humberto Mogollón Arango falleció. Los demandantes consideran que la Nación – Ministerio de Salud, el departamento del Tolima, el municipio de Ibagué – Institución Educativa “Germán Pardo García”, la ESE Hospital “Federico Lleras Acosta”, SALUDCOOP EPS y Lylliam Patricia Montenegro Aguilar son patrimonialmente responsables por la muerte de Iván Humberto Mogollón Arango, pues aducen que esta se debió a “la negligente, incuriosa e imperita atención médica y hospitalaria que se le brindó al menor”.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 30 de julio de 20081, Oscar Humberto Mogollón González y Liliana Arango Torres, en nombre propio y en representación de Luz Adriana Mogollón Arango, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Salud (en adelante el “Ministerio de Salud”), el departamento del Tolima, el municipio de Ibagué – Institución Educativa “Germán Pardo García” (en adelante el “municipio de Ibagué”), la ESE Hospital 1 Fl. 59 a 82, C.1.

Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 3 “Federico Lleras Acosta” (en adelante el “Hospital Federico Lleras Acosta”), SALUDCOOP EPS y Lylliam Patricia Montenegro Aguilar, para que se les declarara patrimonialmente responsables por la muerte del menor Iván Humberto Mogollón Arango, ocurrida el 29 de julio de 2006.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a las accionadas a pagar, por perjuicios morales, 300 SMMLV a cada uno de los accionantes; por daño a la vida en relación, 600 SMLMV a cada uno de los accionantes; y por perjuicios materiales, la suma que resulte probada en el proceso a Oscar Humberto Mogollón González y Liliana Arango Torres En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, en octubre de 2005, el menor Iván Humberto Mogollón Arango sufrió un golpe en su rodilla derecha mientras se encontraba en el colegio - Institución Educativa “Germán Pardo García”.

Señala que, el mes siguiente, el estudiante presentó fuertes dolores en su extremidad por lo cual su madre lo llevó al Hospital “Federico Lleras Acosta” de la ciudad de Ibagué (Tolima). Resalta que, estando en el referido centro asistencial, el menor fue valorado por un médico ortopedista y traumatólogo quien le ordenó la práctica de unos exámenes y le recetó unos medicamentos.

Indica que, una vez obtenidos los resultados y ante la sospecha de un osteosarcoma, el médico tratante le ordenó una resonancia magnética, la cual debía realizarse en la ciudad de Bogotá D.C. Sostiene que, el 15 de diciembre de 2005, una médica oncóloga adscrita a SALUDCOOP EPS diagnosticó al paciente con “osteosarcoma convencional de alto grado tipo osteoblástico diafisario, metafisario y epifisiario de fémur derecho” y ordenó realizarle una desarticulación de cadera, inclusive antes de iniciar el tratamiento con quimioterapia.

Manifiesta que dicho procedimiento se llevó a cabo el 27 de diciembre de 2005 y, a Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 4 partir de ese momento, el menor inició un tratamiento consistente en ocho ciclos de quimioterapia. Indica que, desde enero hasta junio de 2006 se llevaron a cabo los ciclos de quimioterapia ordenados por la médico tratante.

Destaca que, no obstante, lo anterior, el 24 de julio siguiente, el menor sufrió una recaída por lo cual fue llevado por su madre al Hospital “Federico Lleras Acosta” donde fue valorado por galenos de la institución quienes determinaron que la enfermedad que este padecía se encontraba en fase terminal. Por ello, ordenaron su “traslado” a la casa para cuidados paliativos.

Finalmente, concluye que, el 29 de julio de 2006, el menor Iván Humberto Mogollón Arango falleció. Los accionantes consideran que el Ministerio de Salud, el departamento del Tolima, el municipio de Ibagué, el Hospital “Federico Lleras Acosta”, SALUDCOOP EPS y Lylliam Patricia Montenegro Aguilar son patrimonialmente responsables por la muerte de Iván Humberto Mogollón Arango, pues aducen que esta se debió a “la negligente, incuriosa e imperita atención médica y hospitalaria que se le brindó al menor”.

Textualmente, la parte actora expuso: “[ ] Declárese que […] son administrativa y solidariamente responsables, como consecuencia directa de la negligente, incuriosa, imperita y, desidia y tardía atención médica y hospitalaria que se le brindó al niño Iván Humberto Mogollón Arango que le provocaron la muerte el 29 de julio de 2006, después de haberle ordenado la salida del Hospital para que fuera a morir a su casa paterna”. 2.

Contestaciones El 28 de agosto de 20082, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al ministerio público. 2 Fl. 88, C.1. Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 5 2.1. El Ministerio de Salud3 se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que el daño alegado no le era imputable, toda vez que no tuvo ninguna injerencia en su causación. Por ello, formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y la innominada. 2.2.

El departamento del Tolima4 se opuso a las pretensiones de la demanda, advirtiendo que no tuvo injerencia en la causación del daño. En sustento, afirmó que dentro de sus obligaciones constitucionales y legales no estaba la de prestación del servicio médico. Formuló como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, “inexistencia de presupuestos para declarar la responsabilidad” y la genérica. 2.3.

El municipio de Ibagué5 se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que el daño alegado no le era atribuible, toda vez que no se acreditó la falla del servicio que le fue endilgada. Formuló como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica. 2.4. El hospital Federico Lleras Acosta6 se opuso a las pretensiones de la demanda, resaltando que no incurrió en ninguna falla del servicio, pues sus médicos emplearon todos los medios que tenían a su alcance para preservar la salud e integridad del paciente.

Indicó, además, que la muerte del menor se debió a la enfermedad que padecía de modo que causalmente esta no le era imputable. Formuló como excepciones las que denominó “inexistencia de obligación indemnizatoria”, “inexistencia de nexo causal”, “inexistencia de responsabilidad” y “cobro de lo no debido”. 2.5. SALUDCOOP EPS7 se opuso a las pretensiones de la demanda, advirtiendo que la muerte del menor no le era imputable, toda vez que esta ocurrió como consecuencia de la enfermedad que este padecía. Asimismo, indicó que garantizó 3 Fl. 371 a 407, C.2. 4 Fl. 418 a 432, C.2. 5 Fl. 157 a 164, C.1. 6 Fl. 194 a 198, C.1. 7 Fl. 105 a 186, C.1.

Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 6 la prestación del servicio y que sus médicos adoptaron todos los medios para preservar la salud del paciente. Formuló como excepciones las que denominó “cumplimiento de la lex artis”, “inimputabilidad de responsabilidad”, “inexistencia de solidaridad” y la genérica. 2.6.

Lylliam Patricia Montenegro Aguilar8-9 se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que el fallecimiento del menor se debió a la grave enfermedad que este padecía. Adicionalmente, refirió que como médica oncóloga actuó de conformidad con la lex artis y adoptó todos los medios que estaban a su alcance para preservar la salud del paciente.

Formuló como excepciones las que denominó “imposibilidad legal de condenar por su carácter particular”, “ausencia de causa para demandar”, “inexistencia de culpa”, “inexistencia de causalidad” y la genérica. A su turno, llamó en garantía a la sociedad ONCOMEDIC Ltda.10, pues afirmó que dicha institución fue quien realizó los ciclos de quimioterapia al menor. 2.7.

La sociedad ONCOMEDIC Ltda.11, llamada en garantía por Lylliam Patricia Montenegro Aguilar12, afirmó que las actuaciones surtidas por la institución se adelantaron en procura de la salud del menor y, con estricta observancia a la lex artis y a la condición médica requerida por el paciente. Formuló como excepciones las que denominó “inexistencia de justa causa para demandar”, “inexistencia de responsabilidad”, “cumplimiento de las obligaciones”, “inexistencia de nexo causal” la genérica. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 10 de octubre de 201313 se corrió traslado a las partes y al ministerio público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 8 La doctora Lylliam Patricia Montenegro Aguilar fue la médico oncóloga adscrita a SaludCoop EPS que valoró al paciente durante su enfermedad. 9 Fl. 337 a 358, C.1. 10 Fl. 1 a 3, C.3. 11 Fl. 24 a 35, C.3. 12 Mediante auto del 6 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió el llamamiento en garantía formulado por Lylliam Patricia Montenegro sobre la sociedad ONCOMEDIC Ltda. (Fl. 6, C.3.). 13 Fl. 545, C.4.

Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 7 3.1. La parte demandante14, el Ministerio de Salud15, el hospital “Federico Lleras Acosta”16, SALUDCOOP EPS17, Lylliam Patricia Montenegro Aguilar18 y ONCOMEDIC Ltda.19, reiteraron lo expuesto en el escrito de la demanda y en la contestación de este, respectivamente. 3.2.

El departamento del Tolima, el municipio de Ibagué y el ministerio público, guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia 28 de abril de 201420, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, al constatar, en primera medida, que no se probó la falla en la prestación del servicio atestada a las demandadas.

Asimismo, consideró que la muerte del menor no podía imputársele a las accionadas, pues esta se produjo como consecuencia de la grave patología que este presentaba. Al efecto indicó lo siguiente: “[…] para la Sala una vez analizado el material probatorio obrante en el proceso, no se vislumbra una falla en la prestación del servicio médico, durante el tratamiento que se le siguió al menor derivado de un osteosarcoma, que es un tumor muy agresivo de crecimiento acelerado que normalmente hace metástasis al pulmón. Para la Sala, la causa determinante de la muerte fue la patología del menor, la cual, como antes se indicó, es agresiva y en no pocos casos – una enfermedad - terminal, sobre todo, cuando se ha producido metástasis al pulmón”. 14 Fl. 590, C.4. 15 Fl. 561 a 564, C.4. 16 Fl. 557 a 560, C.4. 17 Fl. 546 a 556, C.4. 18 Fl. 583 a 589, C.4. 19 Fl. 591 a 594, C.4. 20 Fl. 607 a 626, C.8.

Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 8 5. Recurso de apelación El 21 de mayo de 201421-22, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 22 de julio de 201423 y admitido el 10 de octubre siguiente24. 5.1. La parte demandante25 solicitó revocar la sentencia de primera instancia bajo el único argumento de que el paciente y su familia no fueron “preparados” para el procedimiento de desarticulación de cadera que le fue ordenado, pues lo único que estos escucharon previo al deceso del menor es que este iba a morir.

Textualmente expuso: “[…] en el criterio del a quo, para él, para ‘Ivancito’ como portador de cáncer, el único remedio a la vista el único remedio que tenía era el de su muerte. Poco más o menos era lo que en vida le mencionaba la especialista a esta criatura. Dicho esto, la vía adecuada para solicitar la revocatoria del fallo, es la jurisprudencia que sobre el tema ha proferido la Sección Tercera del Consejo de Estado26 y la doctrina – se cita una literatura médica sobre cuidados pediátricos quirúrgicos (evaluación y preparación quirúrgica, cadena de transmisión de confianza y evaluación psicológica)- […] Dentro del proceso quedó demostrado que el menor y su familia, no fueron preparados para intervención, ni la consecuencia posterior a la desmembración. Lo único que escuchó el menor antes del último día de su existencia es que se iba a morir, situación más perversa frente a un menor indefenso y una familia impotente, que lo único que quería era vivir y ayudar a su hijo.” 21 Fl. 630 a 632, C.8. 22 El término procesal para presentar el recurso de apelación corrió hasta el 21 de mayo de 2014, por lo cual el expediente ingresó para la concesión del recurso el día siguiente, esto es, el 22 de mayo de 2014.

De esta información da cuenta la respectiva constancia secretaria (Fl. 634, C.8.). 23 Fl. 635, C.8. 24 Fl. 640, C.8. 25 Fl. 630 a 632, C.8. 26 No se hace referencia a ningún antecedente proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Únicamente se cita: “Manuel de Jesús Rojas Salgado, La valoración probatoria en los casos de responsabilidad médica.

Ed. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.” Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 9 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 18 de noviembre de 201427 se corrió traslado a las partes y al ministerio público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.

La E.S.E. Hospital departamental Mario Correa Rengifo y la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García, reiteraron los argumentos expuestos en el transcurso de la primera instancia. 6.2. El Ministerio de Salud, SALUDCOOP EPS y Lylliam Patricia Montenegro Aguilar reiteraron los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia. 6.5.

La parte demandante, el departamento del Tolima, el municipio de Ibagué, el hospital “Federico Lleras Acosta”, ONCOMEDIC Ltda. y el ministerio público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción como atributo del poder que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República.

Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras: i) la ordinaria, ii) el contencioso administrativo, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena y vi) la especial para la paz. Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman.

Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la 27 Fl. 642, C.8. Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 10 jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio.

Al efecto, esta Corporación ha definido que28 la competencia para conocer de los diferentes asuntos se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii) la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción).

En este orden ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio29.

Precisamente la Sección Tercera de Esta Corporación, en sentencia del 29 de agosto de 200730, advirtió que el fuero de atracción resulta procedente siempre que desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública accionada en conjunto con un sujeto de derecho privado pueda resultar condenada.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado 28 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 15 de junio de 2015, Rad.: 51174. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”.

Sentencias del 1° de marzo de 2018, Rad.: 43629; y del 28 de agosto de 2019, Rad.: 52603. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad.: 38958. Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 11 ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de todos los accionados31.

De conformidad con lo anterior, el fuero de atracción implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o incluso sujetos de derecho privado frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción. De hecho, en sentencia del 18 de junio de 2015 la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, a demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra “entidad” privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas”32 Tal circunstancia posibilita que el juez de lo contencioso administrativo pueda dirimir controversias en las cuales intervengan particulares, siempre que su vinculación con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonablemente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida33.

Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como se hizo, por ejemplo, en la reciente decisión proferida el 11 de agosto de 202534, donde se afirmó que para la procedencia del 31 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 1° de octubre de 2008, Rad.: A.G. 2005-02076- 01. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 18 de junio de 2015, Rad.: 51714. 33 Ibídem. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 11 de agosto de 2025, Rad. 56489. Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 12 fuero atracción es mandatorio que i) la demanda y las pretensiones se hayan elevado de manera concurrente frente a las entidades públicas y los particulares a quienes se les atesta responsabilidad y ii) que debe existir una mínima probabilidad de condena respecto a las autoridades de derecho público.

Dicho de otra manera, el hecho de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados naturalmente por el juez ordinario, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública.

Es así como, en aquellos eventos en los que se formule una demanda, tanto contra una entidad estatal como en contra un sujeto de derecho privado de manera concurrente, por un asunto que en principio debería ser decidido por un juez de la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados35, siendo menester, para dichos efectos, estudiar el petitum y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega36.

En el sub examine los accionantes pretenden la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las demandadas por la muerte de Iván Humberto Mogollón Arango pues, a su juicio, ello se produjo por las irregularidades en la prestación del servicio médico – asistencial en que incurrieron la Nación – Ministerio de Salud, el departamento del Tolima, el municipio de Ibagué y, específicamente, la E.S.E. Hospital “Federico Lleras Acosta”, todas estas personas jurídicas de derecho público.

Lo anterior permite inferir razonablemente que, en tanto la responsabilidad de las entidades públicas accionadas puede verse comprometida, al igual ocurre con las 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 51687. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de agosto de 1994, Rad.: 10.007 y 9480.

Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 13 personas de derecho privado – SALUDCOOP EPS y Lylliam Patricia Montenegro Aguilar - también demandadas por los mismos hechos y con igual propósito, pues los hechos que dan origen a la demanda son los mismos y el petitum realizado en el libelo introductorio así lo permite establecer.

En consecuencia, en virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción está habilitada para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial de SALUDCOOP EPS y de Lylliam Patricia Montenegro Aguilar, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8237 del Código Contencioso Administrativo, normatividad aplicable al momento en que ocurrieron los hechos, se trata de un asunto litigioso que involucra la actividad de unas entidades públicas que también fueron demandas, a saber, el Ministerio de Salud, el departamento del Tolima, el municipio de Ibagué y el hospital “Federico Lleras Acosta”, y esto comprende la competencia para decidir sobre la responsabilidad patrimonial predicada respecto de SALUDCOOP EPS y Lylliam Patricia Montenegro Aguilar, pues el fuero de atracción permite la vinculación de estas personas de derecho privado.

No está demás resaltar que respecto a SALUDCOOP EPS y Lylliam Patricia Montenegro Aguilar, el fundamento del deber de reparar corresponde a criterios propios del derecho privado y no al de la falla del servicio, pues esta última solo puede reputarse frente a entidades públicas. En definitiva, esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado por el extremo activo contra la sentencia del 28 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera la exigida para que un proceso adelantando en ejercicio de la acción de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación38, según lo dispuesto en los artículos 129 y 132 numeral 6 del Código Contencioso Administrativo. 37 “Artículo 82: […] la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta instituida para juzgar las controversias y litigios originadas en las entidades públicas, las sociedades de economía mixta con capital superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. 38 La pretensión mayor de la demanda se estimó en 1800 SMLMV. Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 14 2. Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8639 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño imputable a la prestación del servicio médico por el Ministerio de Salud, el departamento del Tolima, el municipio de Ibagué, el hospital “Federico Lleras Acosta”, SALUDCOOP EPS y Lylliam Patricia Montenegro Aguilar. 3. Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en el tiempo oportuno por cuanto se trata de un presupuesto procesal40.

Así, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la 39 “Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” 40 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 15 protección del interés general41, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción42, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna 41 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 42 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 16 situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure43 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia44, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, esto es, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, toda vez que: i) el 29 de julio de 2006, tuvo ocurrencia el fallecimiento de Iván Humberto Mogollón Arango y ii) la demanda se presentó el 30 de julio de 200845. 4. Legitimación en la causa 4.1.

Oscar Humberto Mogollón González (padre), Liliana Arango Torres (madre) y Luz Adriana Mogollón Arango (hermana), están legitimados en la causa por activa, 43 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 44 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 45 Fl. 59 a 82, C.1.

Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 17 pues conformaban el núcleo familiar de Iván Humberto Mogollón Arango (víctima directa), según da cuenta la copia auténtica de los correspondientes registros civiles de nacimiento46. 4.2. La ESE Hospital “Federico Lleras Acosta” está legitimado en la causa por pasiva pues, según la historia clínica del paciente47, fue uno de los centros asistenciales en los que se prestó el servicio médico al menor Mogollón Arango.

Asimismo, por ser una de las instituciones a quien se le atribuye la causación del daño alegado.

4.3. SALUDCOOP EPS se encuentra legitimada en la causa por pasiva porque Iván Humberto Mogollón Arango era beneficiario de Liliana Torres Arango, quien se encontraba afiliada a dicha EPS al momento de la ocurrencia de los hechos, según se constató en la historia clínica del paciente48. Asimismo, por ser una de las personas de derecho privado a quien se le endilga la muerte de Iván Humberto Mogollón Arango. 4.4.

Lylliam Patricia Montenegro Aguilar está legitimada en la causa por pasiva, pues, según la historia clínica del paciente49, fue la médica oncóloga que valoró y trató al paciente durante el proceso de su enfermedad. Asimismo, por ser la profesional en salud a quien se le imputa la muerte del menor. 4.5. La Nación no está legitimada en la causa por pasiva ni debidamente representada por el Ministerio de Salud, pues lo narrado por el extremo activo y lo probado en el proceso no permite, siquiera inferir, su participación en la causación del daño alegado. 4.6.

El departamento del Tolima y el municipio de Ibagué no están legitimados en la causa por pasiva, pues no se prueba ni se esgrime hecho alguna que, a priori, pueda comprometer su responsabilidad, así como tampoco fueron las entidades que atendieron y prestaron el servicio médico a Iván Humberto Mogollón Arango. 46 Fl. 34 a 38, C.1. 47 C.4 y C.5. 48 C.4 y C.5. 49 C.4 y C.5.

Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 18 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a estudiar los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación cuando a través de ellos el recurrente pretende variar la causa petendi adicionando nuevos cuestionamientos a aquellos que fueron planteados en el libelo introductorio. 6.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 28 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda, la parte demandante se limitó a afirmar que el paciente y su familia no fueron “preparados” para el procedimiento de desarticulación de cadera del primero, pues lo único que estos escucharon previo al deceso del menor es que este iba a morir.

Ahora bien, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el recurso de apelación no puede dar lugar a analizar cargos que no fueron expuestos originalmente en el libelo introductorio50, pues ello quebrantaría los principios dispositivos de defensa, contradicción y congruencia51. Además, debe recordarse que el juez de segunda instancia no puede abordar nuevos cuestionamientos que no fueron planteados al inicio del proceso o sobre los cuales no se haya cumplido la carga procesal de sustentación que permita cuestionar la sentencia impugnada52.

Frente a esto, en sentencia del 24 de septiembre de 2020, esta Corporación señaló que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente “no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la parte inconforme o con la mera reiteración de las razones expuestas 50 Sobre la variación de la causa petendi consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 5 de julio de 2018, rad. 39526. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 9 de febrero de 2012, Rad.: 21060. 52 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 7 de mayo de 2021, Rad.: 51497. Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 19 en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación, pues lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida” 53.

Por otra parte, es pertinente reiterar que esta Corporación en sentencia del 14 de mayo de 2014, se pronunció respecto del alcance y efectos de los recursos de apelación formulados en vigencia del Código de Procedimiento Civil, en el siguiente sentido: “[…] La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante; sin embargo, constituye un requisito indispensable de ella que el apelante, en cumplimento de la exigencia de sustentar el recurso, precise cuáles son los errores que merecen ser analizados por el ad quem y por qué sus argumentaciones son la razón y la evidencia que permite corregir o variar la decisión adoptada, pues, de lo contrario, la segunda instancia se queda sin herramientas o elementos de juicio que le permitan revisar lo acertado o no de la providencia apelada, así como saber con certeza en qué consiste la inconformidad del apelante con ella y, por lo mismo, se le deja sin la orientación que requiere para revisar y decidir si tal providencia merece ser modificada o, incluso, revocada (…) Como se puede observar, la recurrente no esgrime puntualmente ninguna razón de inconformidad en relación con el fallo de primera instancia y, en esa medida, la Sala no puede efectuar ningún juicio de valor sobre la decisión objeto de apelación (…)Así las cosas para el despacho es claro que no se satisfacen las exigencias de las normas atrás citadas, en particular las del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada”54 Es más, sobre la competencia del ad quem con ocasión del recurso de apelación, la Sala Plena de esta Sección, mediante sentencia del 9 de febrero de 201255, unificó su jurisprudencia refiriendo que el mencionado recurso se encuentra sujeto o limitado a los argumentos planteados por el recurrente y que, por tal motivo, toda inconformidad con lo resuelto por el a quo que no se alegue en la alzada, está 53 Consejo de Estado.

Sentencia del 24 de septiembre de 2020. Rad.: 44707, C.P. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de mayo de 2014, expediente No. 31.469. 55 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 9 de febrero de 2012, Rad.: 21060. Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 20 llamada a excluirse del debate de segunda instancia en virtud del principio dispositivo y de congruencia. Así lo refirió esta Sección en aquella oportunidad: “(…) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro – y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’. Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada” En esa misma sentencia de unificación, la Sala Plena reiteró que mediante el recurso de apelación se garantiza el derecho de impugnación contra una decisión judicial, y por ende es obligación del recurrente controvertir los argumentos del juez de primera instancia con sus propias consideraciones, en aras de solicitarle al superior que decida sobre el asunto que presenta ante la segunda instancia; pero al mismo tiempo se protege el derecho del apelante único a no ser desmejorado en su situación favorable, de conformidad con el artículo 357 del C.P.C.: “Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 21 comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” [artículo 357, inciso final, C. de P. C.] (…).”56 Pues bien, en el presente caso el extremo activo en su escrito de demanda pretendió la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las demandadas por la muerte de Iván Humberto Mogollón Arango pues, a su juicio, ello se produjo como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico.

De hecho, el tenor literal de la demanda señaló lo siguiente: “[…] Declárese que […] son administrativa y solidariamente responsables, como consecuencia directa de la negligente, incuriosa, imperita y, desidia y tardía atención médica y hospitalaria que se le brindó al niño Iván Humberto Mogollón Arango que le provocaron la muerte el 29 de julio de 2006, después de haberle ordenado la salida del Hospital para que fuera a morir a su casa paterna”.

Lo anterior permite evidenciar que el reparo al que hace referencia el recurso de alzada no fue expuesto originalmente en la demanda y que lo que pretende la parte recurrente a través de éste es variar la causa petendi, adicionando un nuevo cuestionamiento a aquellos que fueron planteados inicialmente en el libelo introductorio. De hecho, mientras que en la demanda se solicitó expresamente declarar patrimonialmente responsables a las demandadas por la muerte del menor, la cual, según su dicho, se debió a unas irregularidades en la prestación del servicio médico, en el escrito de alzada se afirmó que el paciente y su familia no fueron “preparados” para el procedimiento de desarticulación de cadera del primero, pues lo único que estos escucharon previo al deceso del menor es que este iba a morir.

Al efecto, en el recurso de apelación se señaló expresamente lo siguiente: 56 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 9 de febrero de 2012, Rad.: 21060. Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 22 “[…] en el criterio del a quo, para él, para ‘Ivancito’ como portador de cáncer, el único remedio a la vista el único remedio que tenía era el de su muerte.

Poco más o menos era lo que en vida le mencionaba la especialista a esta criatura. Dicho esto, la vía adecuada para solicitar la revocatoria del fallo, es la jurisprudencia que sobre el tema ha proferido la Sección Tercera del Consejo de Estado y la doctrina – se cita una literatura médica sobre cuidados pediátricos quirúrgicos (evaluación y preparación quirúrgica, cadena de transmisión de confianza y evaluación psicológica)- […] Dentro del proceso quedó demostrado que el menor y su familia, no fueron preparados para intervención, ni la consecuencia posterior a la desmembración. Lo único que escuchó el menor antes del último día de su existencia es que se iba a morir, situación más perversa frente a un menor indefenso y una familia impotente, que lo único que quería era vivir y ayudar a su hijo.” Según lo expuesto, se advierte, entonces, que no es posible realizar un pronunciamiento de fondo frente a lo pretendido en el recurso de apelación, pues ello violaría flagrantemente el derecho de defensa y contradicción de las entidades accionadas, quienes no tuvieron la oportunidad de controvertir en las etapas procesales legalmente dispuestas para ello57 lo allí expuesto y se verían sorprendidas con un fallo nugatorio de sus garantías fundamentales.

De hecho, pretender con el recurso de alzada que se analice una falla del servicio que no fue alegada en el libelo introductorio rompería el equilibrio procesal en detrimento de las demandadas, porque estas no tuvieron la oportunidad de oponerse a esos argumentos en el curso procesal, impidiéndole manifestar sus razones de disenso, de haber lugar a ellas e impidiéndole proponer pruebas para oponerse a los nuevos cargos propuestos o controvertirlos, así como hacer frente a las pruebas con que se pretende acreditar los nuevos hechos sugeridos en el recurso58.

Y aunque no se desconoce que la sentencia del 28 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, podía ser objeto de apelación, lo cierto es que los reparos realizados frente a ella debían guardar congruencia con lo pedido originalmente en la demanda y lo argumentado por el fallador de instancia, de donde mediante el recurso de alzada no se pueden invocar aspectos distintos a los 57 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 4 sept. 2000 en Sentencia de Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 30 de septiembre de 2021.

Rad.: Radicación n° 11001-31-03-040-2014- 00072-01. 58 En un caso análogo, la Subsección adoptó una decisión igual a la aquí adoptada. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de julio de 2023, Rad.: 67913. Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 23 abordados durante el tránsito procesal, pues debe recordarse que el recurso de apelación debe plantear contradicción, oposición o disentimiento con relación a lo decidido por el a quo, sin variar el elemento fáctico de la pretensión, pues no pueden formularse argumentos que no hayan sido expuestos ni en el petitum ni en la causa petendi59.

Finalmente, resulta del caso precisar que pese a que en el escrito de alzada la parte demandante afirmó textualmente que “ruego al Honorable Consejo de Estado, revoque el fallo de primera instancia de fecha Abril 28 de 2014, y en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda, por estar demostrada la negligencia y la falta o falla en la prestación del servicio médico asistencia que cobró la vida del menor”, lo cierto es la exigencia o carga de sustentación del recurso de apelación que asiste al recurrente “no se satisface con la llana indicación de disenso frente a la providencia, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar se acceda, y menos aún con la simple reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación”60.

En todo caso y en gracia de discusión, tampoco se encuentra alguna actividad probatoria encaminada a probar fehacientemente que la causa del deceso del menor hubiera sido alguna falencia en el tratamiento médico ni omisión o tardanza en el diagnóstico de su enfermedad, ni a establecer que la falta de preparación de la familia o del paciente para el procedimiento hubiera provocado un daño susceptible de ser indemnizado, ni los cuestionamientos del fallo de primera instancia se dirigen a desestimar las valoraciones probatorias del juez, pues en la sustentación del recurso la inconformidad se dirige, particularmente a establecer lo que para los apelantes es una nueva falla en la prestación del servicio médico, como es la falta de preparación, tanto del paciente como de la familia, para la desarticulación de la cadera, pero no a estimar que tal procedimiento hubiere conllevado a la causación de un hecho lesivo, lo cual permanece huérfano de prueba en el proceso y, en todo caso, es un argumento novedoso que no hizo parte del debate procesal antes de la apelación. 59 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 2018. Rad.: 39526. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de septiembre de 2022, Rad.: 59258. Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 24 Por todo lo anterior, fuerza concluir que no es posible estudiar lo invocado en el recurso de alzada, por tratarse de un aspecto que no se solicitó originalmente en la demanda ni fue objeto de la sentencia apelada.

Por ello, en la parte resolutiva de esta providencia se modificará la sentencia del 28 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, únicamente en el sentido de declarar que la Nación no está legitimada en la causa ni debidamente representada por el Ministerio de Salud, a la par que respecto del departamento del Tolima y del municipio de Ibagué tampoco se satisface dicho presupuesto procesal para el ejercicio de la acción de reparación directa, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído. 7.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 28 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR que la Nación no está debidamente representada por el Ministerio de Salud y por lo tanto no está legitimada en la causa por pasiva.

SEGUNDO: DECLARAR que el departamento del Tolima y el municipio de Ibagué no están legitimados en la causa por pasiva.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.” Radicado: 73001233100020080041101 (52276) Demandante: Liliana Arango Torres y otros 25 SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: En firme esta providencia remítase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado VF/EX1