1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 25000-23-26-000-2011-01093-01 (48.704) Actor: MARÍA DEL ROSARIO AURA ELISA SIMONETTA CALDERÓN VEGA Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: REPARACION DIRECTA Asunto: Salvamento de Voto Expreso, de manera concisa, las razones que me llevan a salvar el voto respecto de la decisión adoptada en la sentencia de 3 de diciembre de 20211, por medio de la cual se revocó la proferida el 21 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

La razón de mi disenso frente a la posición mayoritaria de la Sala, parte de considerar que no se efectuó análisis alguno frente al requisito de la existencia de un error de hecho o de derecho necesario para que se configure el error jurisdiccional, por cuanto se consideró que dicho aspecto fue definido y demostrado por el juez de tutela, quien estimó que en el marco del proceso ejecutivo existió una indebida notificación que vulneró el derecho al debido proceso de la ejecutada y, por tanto, la consecuencia directa de esa afirmación necesariamente debe ser que en el auto que negó la nulidad se incurrió en un yerro que debe ser declarado en sede de reparación. En efecto, en la sentencia de tutela el juez constitucional afirmó que en el proceso ejecutivo “no se cumplieron los presupuestos establecidos en el artículo 315 del CPC” para la notificación del mandamiento de pago y, por tanto, “existió una indebida notificación (…) que genera una vulneración de su derecho fundamental al debido proceso” (…), pues se “impidió que la ejecutada ejerciera su derecho de defensa y contradicción oportunamente”.

El juez de tutela derivo dicha conclusión del hecho de que el banco sabía la dirección de residencia de la ejecutada y que, para efectos de notificarle el auto que libró el mandamiento de pago, suministró la dirección del inmueble que respaldaba los créditos bancarios y que era de su propiedad, la cual no cumplía con los fines procesales para lograr la notificación. 1 Providencia de reemplazo que se dictó en cumplimiento de lo dispuesto por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación que, en fallo de tutela del 11 de noviembre de 2021, concedió el amparo del “derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante” y, como consecuencia, dejó sin efectos jurídicos la sentencia del 27 de agosto de 2020, proferida por esta Subsección en el proceso de la referencia. Expediente: 25000-23-26-000-2011-01093-01 (48.704) Actor: MARÍA DEL ROSARIO AURA ELISA SIMONNETA CALDERÓN VEGA Demandado: NACIÓN -RAMA JUDICIAL- Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Salvamento de voto 2 Esta sola circunstancia fue suficiente para considerar que, en el marco del proceso ejecutivo, a la señora Calderón Vega no se le notificó debidamente el auto que libró el mandamiento de pago y, por ello, en la orden de amparo se concluyó que a aquella se le impidió ejercer “su derecho de defensa y contradicción oportunamente”, situación que, a juicio de la Sala, llevaba obligatoriamente a concluir que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá incurrió en un error judicial al proferir el auto del 3 de septiembre de 2009 que negó la petición de nulidad procesal.

En este contexto, como en la sentencia de tutela del 11 de noviembre de 2021, el juez constitucional fue quien verificó que en el proceso ejecutivo se configuró un yerro porque “existió una indebida notificación” que transgredió las garantías procesales de la demandante, la Sala determinó que la configuración de ese error lesionó el derecho de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva de la demandante y, por tanto, ese fue el daño que ordenó reparar.

Si bien considero que se debía acatar lo dispuesto por el juez de tutela, ello de ninguna manera significaba que la Sala debía abstenerse de realizar sus propios análisis respecto de la existencia o no del error de hecho o de derecho supuestamente contenido en la providencia acusada, en los términos establecidos en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996, pues dicho estudio era de capital importancia para la declaratoria de responsabilidad del Estado, en virtud del título jurídico de imputación de error jurisdiccional, máxime si se tiene en cuenta que la causa petendi de la demanda consistía en obtener el pago de los perjuicios materiales e inmateriales derivados de la pérdida del bien inmueble, a pesar de que el juez de tutela señaló que el daño sufrido por la demandante constituía en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso por indebida notificación. Sobre esto último, es menester recordar que ni el juez de tutela, ni el natural del proceso están habilitados para cambiar o modificar la causa petendi, pues con ello se transgrede el derecho de defensa y contradicción de la demandada, quien se ve sorprendida frente a imputaciones nuevas o adicionales, respecto de las cuales lógicamente no tiene oportunidad de esgrimir argumentos de defensa.

Por las razones expuestas, considero que en la decisión contenida en la sentencia de la cual me aparto, debió determinar si el proveído acusado de contener el error jurisdiccional era contrario a derecho, bien porque surgió de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), o por falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de esta (error de derecho), lo cual, sin lugar a dudas, constituía un imperativo insoslayable para acreditar la falla en el servicio que activó el mecanismo resarcitorio concedido por la Sala.

Dicho de otra manera, la Expediente: 25000-23-26-000-2011-01093-01 (48.704) Actor: MARÍA DEL ROSARIO AURA ELISA SIMONNETA CALDERÓN VEGA Demandado: NACIÓN -RAMA JUDICIAL- Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Salvamento de voto 3 decisión mayoritaria dejó de reconocer la diferencia entre el vicio constitucional de la notificación y la providencia que resolvió la nulidad del proceso soportada en la presencia de tal vicio, para considera que, por lo primero, la segunda reflejaba un error judicial susceptible de activar la responsabilidad del Estado, asunto que en mi entender no es acertado.

Fecha ut supra Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador