Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia de 23 de febrero de 2023, proferida por el Consejo de Estado (sección cuarta), que negó el amparo deprecado.
ANTECEDENTES La solicitud de amparo. El señor Fran Alberto Suárez Jiménez, en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital e igualdad, presuntamente quebrantados por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 25 de noviembre de 2022, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó el de 4 de mayo de ese año, con el que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Buenaventura accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional (expediente 76109-33-33-002-2021-00084-00), para negarlas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que emitan una nueva providencia en la que confirmen lo decidido en la primera instancia en el aludido asunto contencioso-administrativo.
Hechos. Relata el accionante que se vinculó a la Armada Nacional, mediante orden administrativa de personal 303 de 27 de mayo de 2005, y el 17 de noviembre de 2010 fue herido en combate contra la guerrilla en la selva del Guaviare, pues fue impactado por un proyectil en el pecho, motivo por el cual recibió atención médica, sin embargo, tal suceso le produjo una disminución de su capacidad laboral del 22.56%, dictaminada con acta de junta médico-laboral militar 215 de 18 de julio de 2013, en la que se recomendó su reubicación, lo cual no tuvo en cuenta dicha institución. Además, dicha situación afectó su salud mental, dado que ha sufrido cuadros depresivos, delirios de persecución, autoagresión y cambios de ánimo bruscos, razón por la cual actualmente recibe tratamiento psiquiátrico.
Que, con orden administrativa de personal 1493 de 20 de noviembre de 2019, fue retirado del servicio, momento en el que se encontraba recluido en la cárcel Las Mercedes en el municipio de Corozal, en virtud de la medida de aseguramiento impuesta por el Juez Promiscuo Municipal de Coveñas dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de violencia intrafamiliar, en concurso con violencia contra servidor público.
Dice que el 30 de julio de 2020 promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional (expediente 76109-33-33-002-2021-00084-00), con el propósito de obtener la anulación de la aludida orden administrativa de personal 1493 y, en consecuencia, su reintegro al cargo de infante de marina profesional y el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde su desvinculación hasta cuando sea reincorporado.
Que el asunto contencioso-administrativo fue asignado por reparto al Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Sincelejo, que el 12 de noviembre de 2020 lo admitió y el 8 de abril de 2021 declaró su falta de competencia para tramitarlo, en razón a que el último lugar donde prestó sus servicios fue en el batallón fluvial de infantería de marina 24, ubicado en Buenaventura, por lo que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de esa ciudad, el 5 de agosto de ese año asumió su conocimiento, el 13 de octubre de 2021 celebró audiencia inicial, en la que se decretaron como pruebas los documentos adosados con la demanda y el testimonio del señor Fabián Castro, y el 4 de mayo de 2022 dictó sentencia, con la que accedió a las pretensiones de la demanda, decisión revocada el 25 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar, negarlas.
Aduce que la providencia cuestionada incurre en defecto fáctico, por cuanto desconoció (i) el acta de la junta médico-laboral militar 215 de 18 de julio de 2013, pues no fue reubicado, pese a que allí se hizo esa sugerencia, y (ii) su historia clínica, que acredita su condición de debilidad manifiesta. Además, valoró de manera errada las pruebas que reposan en el expediente penal surtido en su contra, dado que cuando se le retiró del servicio no había sido declarado responsable de la comisión del delito endilgado.
Que la referida sentencia presenta defecto sustantivo, al inobservar los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, que establece que ninguna persona con limitación podrá ser retirada del servicio en razón a esa condición, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo; y 29 de la Constitución, que consagra que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales.
Señala que la decisión judicial objeto de reproche desatiende los fallos T-503 de 2010, T-382 de 2014, T-76 y T-320 de 2016, T-597 de 2017 y T-328 de 2022 de la Corte Constitucional, con los que fijó los parámetros para la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada del personal de las fuerzas militares retirado con ocasión de la disminución de su capacidad laboral y la declaratoria de no apto para esa actividad.
Contestaciones de la acción. El señor secretario general de la Policía Nacional, por conducto del señor jefe del área jurídica de esa institución, afirma que carece legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no participó en el proceso ordinario en el que fue emitida la providencia objeto de censura y en ese ente no existe el cargo de infante de marina profesional, por lo que solicita su desvinculación del trámite de la referencia. Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca enviaron el enlace digital del expediente ordinario para ser consultado, sin manifestación adicional alguna sobre estas diligencias. 1.3.3 Los señores Ministro de Defensa Nacional y Juez Segundo (2º) Administrativo de Buenaventura guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
El Consejo de Estado (sección cuarta), mediante fallo de 23 de febrero de 2023, negó el amparo deprecado, al estimar que la determinación judicial objeto de censura no involucra defecto fáctico, por cuanto se fundó «[…] en los medios de prueba válidamente aportados e incorporados en el proceso, sin que se encuentre acreditado que la valoración de los documentos que dan cuenta de la pérdida de capacidad laboral del demandante y del proceso penal adelantado en su contra, configure alguno de los escenarios de indebida valoración probatoria planteados por la jurisprudencia constitucional […]».
De igual modo, se determinó que no se incurrió en defecto sustantivo, en razón a que los magistrados demandados «[…] no pas[aron] por alto la existencia de la prohibición de despido de personas en situación de discapacidad, sin previa autorización del Ministerio del Trabajo […] [ni] el principio de inocencia de que goza el demandante, pues simplemente describió la actuación penal adelantada [en su] contra […], pero de ninguna manera concluyó que era culpable de algún delito […]».
Por último, sostiene que no se configura el desconocimiento del precedente judicial, habida cuenta de que el Tribunal «[…] se refirió al precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la posibilidad de retiro del personal militar que se encuentra afectado de salud cuando se demuestra que obedece a una causal objetiva como el uso de las facultades discrecionales […]». 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el actor la impugna, con fundamento en las mismas aseveraciones consignadas en la solicitud de amparo.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 25 de noviembre de 2022, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la de 4 de mayo de 2022, con la que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Buenaventura accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional (expediente 76109-33-33-002-2021-00084-00), para negarlas; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital e igualdad invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos. 2.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital e igualdad del accionante;
(ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, toda vez que se emitió en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada se dictó el 25 de noviembre de 2022 y la solicitud de amparo fue instaurada el 6 de diciembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (11 días); y (v) la determinación judicial acusada no desató una acción de tutela.
Ahora bien, el accionante señala que la providencia censurada incurre en defecto sustantivo, por cuanto inobserva los artículos (i) 26 de la Ley 361 de 1997, que establece que ninguna persona con limitación podrá ser retirada del servicio en razón a esa condición, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo; y (ii) 29 de la Constitución Política, que consagra que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales, sin embargo, la Sala advierte que este último argumento atañe a la causal específica de violación directa de la Constitución Política, porque involucra una presunta trasgresión del referido precepto superior, motivo por el cual se analizará el citado reproche con base en aquella causal, en virtud del principio de oficiosidad.
En razón a que se colman los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala examinará el fondo del asunto, conforme a las causales específicas denominadas defectos fáctico y sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución Política. 2.5.1 Hechos probados.
Del escrito de tutela y de las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) El tutelante se vinculó a la Armada Nacional, mediante orden administrativa de personal 303 de 27 mayo de 2005, como infante de marina profesional. b) A través de acta de junta médico-laboral militar 215 de 18 de julio de 2013, se determinó que el 17 de noviembre de 2010 el accionante fue herido en combate, lo que le produjo una disminución de su capacidad laboral del 22.56%, por ende, no es apto para la actividad militar y, en esa medida, se recomienda su reubicación. c) El 20 de octubre de 2019 el tutelante en un altercado con su esposa, la señora Sol María Rodríguez Zúñiga, la agredió físicamente, hechos en los que intervino la Policía Nacional, a petición de ella, y en los que resultaron heridos dos uniformados.
La víctima presentó la respectiva denuncia contra el accionante, por lo que se le imputó el delito de violencia intrafamiliar agravado en concurso con violencia contra servidor público, dentro de cuyas diligencias el Juzgado Promiscuo Municipal de Coveñas dictó medida de aseguramiento intramural en su contra, por ende, fue recluido en la cárcel Las Mercedes en Corozal. d) Por orden administrativa de personal 1493 de 20 de noviembre de 2019, el actor fue retirado del servicio, en el ejercicio de la facultad discrecional con que cuenta las fuerzas militares, con fundamento en «[…] que al prohibirse el porte de armas, se desnaturaliza la razón de ser del Infante, tal como lo señala el articulo 1 del Decreto 1793 de 2000, el cual consagra que los Soldados Profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demas misiones que le sean asignadas.
Es así que mantenerlo en actividad, ocupa un cupo dentro de la planta de personal de Infantes Profesionales, sin que cumpla la misión encomendada, requiriéndose en estos momentos de todo el personal en las áreas» (sic). e) El 30 de julio de 2020 el tutelante promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional (expediente 76109-33-33-002-2021-00084-00), con el propósito de obtener la anulación de la aludida orden administrativa de personal 1493 y, en consecuencia, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir desde su retiro hasta cuando se materializara su reintegro a la institución. f) El asunto contencioso-administrativo fue asignado al Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Sincelejo, que el 12 de noviembre de 2020 lo admitió y el 8 de abril de 2021 declaró su falta de competencia para tramitarlo, en razón a que «[…] el último lugar donde prestó sus servicios como IMP (RA) SUÁREZ JIMÉNEZ FRAN ALBERTO fue [en] el Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 24 ubicado en […] Buenaventura-Valle del Cauca» (sic), por lo que el expediente fue remitido a los juzgados administrativos de Buenaventura (reparto) para lo de su competencia. g) El 28 de julio de 2021 las diligencias le fueron repartidas al Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Buenaventura, que el 5 de agosto de ese año asumió su conocimiento, el 13 de octubre siguiente celebró audiencia inicial, dentro de la cual se decretaron como pruebas los documentos que daban cuenta de los hechos expuestos en las letras precedentes; y el 4 de mayo de 2022 accedió a las pretensiones, toda vez que el acto administrativo censurado fue emitido con infracción a las normas superiores, inclusive supranacionales, por cuanto «[…] solo se apoyó en situaciones personales ajenas a la buena prestación del servicio y la recomendación del Comandante del Centro de Formación y Entrenamiento de Infantería de Marina y no tuvo en cuenta la reubicación laboral del actor que fue recomendada en el Acta Médico Laboral No. 215, folio 90 del 18 de julio de 2013 […], sin que en esa instancia o al momento de expedir el acto acusado se intentara la viabilidad de la reubicación laboral, en actividades diferentes a las que normalmente desarrolla la institución, es decir, administrativas, de docencia o de instrucción, o en otras que como se dijo estén acordes con el grado educativo, instructivo o de estudios que posee». h) Contra la sentencia relacionada con antelación, la allí demandada interpuso recurso de apelación, porque, a su juicio, si bien el estudio se «[…] orient[ó] a la protección de los derechos de las personas en situación de discapacidad, este no correspondía a esta instancia valorar, pues el retiro del servicio activo del señor Fran Alberto Suarez Jiménez, no obedece a su capacidad laboral, si[no] a la situación personal del demandante, es decir violencia intrafamiliar» (sic). i) El 25 de noviembre de 2022 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desató la precitada alzada, en el sentido de revocar el fallo de primera instancia, al estimar «[…] que el acto administrativo que dispuso [el] retiro del demandante del servicio activo de la Armada Nacional, cumplió […] los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad inherentes a la facultad discrecional con la que cuenta la institución y con la finalidad del mejoramiento del servicio, contándose con la valoración por el Comandante de Unidad Operativa, la hoja de vida y el motivo del retiro como lo exige la sentencia el C-758 de 2013, la cual declaró condicionadamente exequible el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000» (sic). 2.5.2 Defecto fáctico.
Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, « […] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión». La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.
El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra.
En el asunto sub judice el tutelante afirma que la sentencia atacada incurre en defecto fáctico, por cuanto no examinó el acta de la junta médico-laboral militar 215 de 18 de julio de 2013, que recomendaba su reubicación, dada la disminución parcial permanente de su capacidad laboral del 22.56%, ni su historia clínica, con la que acredita que se halla en debilidad manifiesta.
Asimismo, valoró de manera errada las pruebas que reposan en el proceso penal adelantado en su contra, pues asumió que había sido declarado responsable de la comisión del delito endilgado (violencia intrafamiliar agravada, en concurso con violencia contra servidor público). Al respecto, esta Sala considera indispensable anotar que el retiro del servicio del accionante se efectuó por conducto de orden administrativa de personal 1493 de 20 de noviembre de 2019, en la que se invocó como causal la facultad discrecional, fundamentada en el comportamiento agresivo de este para con su esposa y los agentes de policía que atendieron el caso de violencia intrafamiliar en el que estuvo involucrado.
Con la finalidad de determinar si los reproches planteados por el actor tienen o no asidero jurídico, resulta oportuno indicar que, en relación con el retiro del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000 dispone: Artículo 100. Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016.
El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: […] 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. Asimismo, el artículo 104 del mencionado Decreto 1790 de 2000, en lo atañedero a la causal de retiro discrecional, prevé que « […] por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.
Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto». Nótese que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un miembro de la fuerza pública por facultad discrecional, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso, en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar esa potestad que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos.
Pese a que el Consejo de Estado ha sido constante en precisar que los actos administrativos que disponen el retiro del personal uniformado de la fuerza pública, por voluntad del Gobierno o discrecional, no deben ser motivados de manera expresa, también ha sostenido que ello no quiere decir que carezcan de motivos, los cuales, además, deben colmar los atributos de certeza y objetividad, con el propósito de que no impliquen un capricho de la Administración (arbitrariedad), que claramente contraviene el concepto de discrecionalidad, y en aras de determinar si dichos actos resultan contrarios a la realidad fáctica que los fundamenta, es dable valorar todos los documentos que permitan entreverla, incluida la hoja de vida, las evaluaciones de desempeño y demás registros u oficios.
En virtud de lo anterior, la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022 de 7 de abril de 2022, en relación con las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de las fuerzas militares como de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, fijó las siguientes reglas: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
Lo anterior, sustentado en que: Ahora bien, pese a que los actos administrativos gozan del atributo de la presunción de legalidad […] y en tal sentido esta debe ser desvirtuada por quien alegue que carecen de alguno de sus elementos de validez […] ante el juez de lo contencioso administrativo, en el caso del retiro discrecional, dado que previo a este debe obrar la recomendación de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que esencialmente tiene que estar basada en el estudio de la trayectoria laboral (logros, recomendaciones, requerimientos, calificaciones, entre otros soportes), la Administración se halla en una posición privilegiada frente al desvinculado, que desconoce su fundamento, motivo por el cual, en aras del principio de transparencia de la gestión pública respecto del interesado y de los derechos fundamentales al debido proceso y tutela judicial efectiva, debe darle a conocer su sustento, toda vez que dicha recomendación comporta el fundamento de su retiro, pues sin ella legalmente no es dable efectuarlo por vía de esa potestad de desvinculación. No obstante, en cabeza del interesado está demostrar ante la justicia contencioso-administrativa que el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración tuvo una finalidad y/o motivo distinto al constitucional y legalmente permitidos, pues recuérdese que el límite de esa facultad es el interés público (razones de buen servicio), como propósito del acto administrativo […], pero igualmente debe tener una correspondencia la medida jurídica (retiro) con la realidad fáctica y colmar las condiciones de adecuación, necesidad y proporcionalidad […].
En el evento en que la correspondiente recomendación de retiro no esté expresamente sustentada o no se permita al interesado conocer los hechos y razones que le dieron lugar, vale precisar que esta sola circunstancia no conduciría de inmediato a la ilegalidad del acto de desvinculación, pues con los anteriores parámetros no se pretende vaciar de contenido la facultad discrecional, por lo que en sede judicial el juez deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, esto es, la coherencia y concordancia entre el ejercicio de la facultad discrecional y la finalidad perseguida (mejoramiento del servicio), que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de las respectivas evaluaciones, hoja de vida y demás documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
A partir del anterior derrotero, cuando la Administración determine el retiro de un miembro de la fuerza pública, en ejercicio de facultad discrecional, debe estar antecedido por una recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que servirá de sustento al acto administrativo definitivo, que comporte la materialización de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, concepto que debe dársele a conocer al interesado, para que se entere de las razones objetivas por las que fue retirado de la institución castrense.
Efectuado el anterior análisis jurídico, en el sub lite la Sala evidencia que en la providencia cuestionada se concluyó que la decisión de retiro del servicio del tutelante cumple los parámetros exigidos por la Corte Constitucional para tal efecto, dado que «[…] (i) […] se encuentra sustentado en razones objetivas y hechos ciertos; (ii) la motivación se fundamenta en el concepto previo que emite [el] Comandante Centro de Formación y Entrenamiento de Infantería de Marina, el cual debe ser suficiente y razonado;
(iii) el acto de retiro es proporcional y razonable, el cual no tiene otra finalidad que el mejoramiento del servicio y (iv) el acto administrativo fue conocido por el destinatario el 12 de diciembre de 2019». Ahora bien, al examinar los medios de prueba adosados al mencionado asunto contencioso-administrativo, se observa que, como lo aduce el actor, (i) mediante acta de la junta médico-laboral militar 215 de 18 de julio de 2013, le fue dictaminada una disminución de su capacidad laboral del 22.56%, producto de heridas en combate, por lo que se sugirió su reubicación; y (ii) su historia clínica da cuenta de su estado de salud mental, sin embargo, contrario a lo afirmado por aquel, dichos medios de convicción sí fueron examinados por las autoridades accionadas, al momento de estudiar la estabilidad laboral reforzada reclamada, diferente es que determinaran que aquellos no permitían acceder a las pretensiones ordinarias, por cuanto su desincorporación «[…] no está fundamentada en la disminución de la capacidad laboral, si[no] [en] la búsqueda de mejoramiento del servicio dada la pérdida de confianza en el uniformado, por lo cual su retiro no violenta la protección a la estabilidad laboral reforzada».
En cuanto a la presunta valoración errada de las pruebas arrimadas al proceso penal surtido contra el accionante (con ocasión de la agresión de la que fueron víctimas su esposa y los policiales el 20 de octubre de 2019), consistente en que, según aquel, los magistrados accionados parten del hecho de que ya había sido condenado, pese a que hasta el momento no ha sido declarado responsable de la comisión de delito alguno, se advierte que en la sentencia controvertida no se consignó tal aseveración, ni es dable deducirla de alguno de los argumentos allí planteados, por el contrario, se observa que las autoridades accionadas se limitaron a enunciar cada una de las actuaciones adelantadas en el desarrollo de la noticia criminal 70820-60-99-019-2019-00368-00, sin que ello implique un juzgamiento de su parte.
De acuerdo con lo expuesto en precedencia, la Sala concluye que la providencia cuestionada no incurre en defecto fáctico, toda vez que la aseveración de las autoridades accionadas, según la cual el retiro del servicio del actor no tuvo su sustento en la disminución de su capacidad laboral, sino en la búsqueda del mejoramiento del servicio, dada la pérdida de confianza en el uniformado (debido a su comportamiento agresivo en hechos ocurridos el 20 de octubre de 2019), se basó en las pruebas adosadas a las diligencias ordinarias, tal como la investigación penal adelantada contra aquel, en la que se había dictado medida de aseguramiento intramural, por consiguiente, se confirmará la sentencia impugnada en tal aspecto. 2.5.3 Defecto sustantivo.
El artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones conforme a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica « […] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales».
En el caso sub examine el demandante sostiene que la providencia cuestionada incurre en defecto sustantivo, puesto que inobservó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que dispone que ninguna persona con limitación podrá ser retirada del servicio, salvo que sea autorizada por la oficina de trabajo. En atención a las consideraciones expuestas en líneas precedentes, la Sala observa que el precitado argumento no es de recibo, toda vez que, se reitera, la desvinculación del tutelante no se fundamentó en la disminución de su capacidad laboral, sino en la mejora del servicio, dada la pérdida de confianza en él, la cual advirtieron los magistrados accionados precisamente cuando dilucidaban si había lugar o no a la configuración de estabilidad laboral reforzada.
En ese orden de ideas, el fallo atacado no incurre en defecto sustantivo, porque la desincorporación del accionante no tuvo su origen en la disminución de su capacidad de trabajo, por ende, se confirmará la decisión de primera instancia en ese sentido. 2.5.4 Desconocimiento del precedente. El desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.
La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia incurre en defecto sustantivo conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.
En el caso sub judice el tutelante sostiene que la determinación judicial reprochada involucra desconocimiento del precedente, puesto que desatendió los fallos T-503 de 2010, T-382 de 2014, T-76 y T-320 de 2016, T-597 de 2017 y T-328 de 2022 de la Corte Constitucional, en los que se fijaron los parámetros para la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada del personal de las fuerzas militares retirados con ocasión de la disminución de la capacidad laboral y la declaratoria de no apto para dicha actividad.
Al analizar las precitadas sentencias, la Sala observa que fueron proferidas en el marco de acciones de tutela, por tanto, carecen de fuerza vinculante, dado que los efectos de las providencias que deciden esos asuntos constitucionales son inter partes, de acuerdo con el artículo 48 (numeral 2) de la Ley 270 de 1996. Por consiguiente, se concluye que en el asunto sub examine no se configura el desconocimiento del precedente invocado, máxime cuando los magistrados accionados tuvieron como fundamento los criterios de la Corte Constitucional (fallo C-758 de 2013) y de la sección segunda de esta Corporación (sentencias de 21 de febrero de 2002, 18 de febrero de 2010, 26 de septiembre de 2012, y 28 de junio de 2012), que condicionaron el retiro del servicio por discrecionalidad, a que se valorara por parte del comandante de unidad operativa, la hoja de vida y el motivo de la decisión. Lo anterior, por cuanto en la sentencia objeto de censura se coligió que «[…] el acto administrativo que dispuso [el] retiro del demandante del servicio activo de la Armada Nacional, cumplió […] los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad inherentes a la facultad discrecional con la que cuenta la institución y con la finalidad del mejoramiento del servicio, contándose con la valoración por el Comandante de Unidad Operativa, la hoja de vida y el motivo del retiro […]», por ende, no era dable acceder a las pretensiones de la demanda, circunstancia que impone concluir que el fallo censurado no involucra desconocimiento del precedente, puesto que acogió la jurisprudencia vigente sobre la materia, en esa medida, se confirmará la decisión emitida en primera instancia dentro de estas diligencias. 2.5.5 Violación directa de la Constitución Política.
La violación directa de la Constitución se configura cuando el juez ordinario adopta una postura que la desconoce, y en el evento de la tutela contra providencia judicial, cuando (i) en esta se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de acuerdo con el precedente constitucional, (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (iii) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales sin aplicar el principio de interpretación conforme a la Carta Política.
En el sub lite el demandante señala que la providencia cuestionada comporta violación directa de la Constitución Política, en razón a que su estudio y análisis partió del entendido que había sido condenado en el proceso penal adelantado en su contra por violencia intrafamiliar, agravada en concurso con violencia contra servidor público, situación que habría implicado que se negaran las pretensiones del asunto ordinario.
Para la Sala el anterior argumento no es de recibo, habida cuenta de que las autoridades accionadas en el fallo censurado realizaron el análisis del caso conforme a las pruebas allí arrimadas, las que acreditan que el tutelante tiene una investigación penal vigente en su contra, diligencias dentro de las que se había dictado medida de aseguramiento intramural, lo cual, en efecto, consignaron en el fallo atacado, sin que ello involucre quebranto de la presunción de inocencia de la que goza el accionante, pues no se efectuó un juicio acerca de su responsabilidad penal con base en dichas actuaciones, sino que sirvieron de fundamento para soportar la pérdida de confianza de la institución respecto del actor, de modo que no se trasgrede de manera directa Carta Política.
A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la providencia censurada no involucra defectos fáctico y sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución Política, se confirmará el fallo impugnado, que negó el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 23 de febrero de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado (sección cuarta) negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital e igualdad invocados por el señor Fran Alberto Suárez Jiménez, por las razones expuestas en la motivación. 2º.
Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo a la sección cuarta de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente