1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S., en calidad de cesionaria de ABITS Colombia S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales Temas: INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO – Se debe efectuar en conjunto y del modo que mejor convenga a la ejecución de la totalidad de las prestaciones / BUENA FE CONTRACTUAL - Implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato / INTERVENTORÍA – Consiste en el seguimiento técnico sobre el cumplimiento del contrato que realiza una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la entidad estatal, cuando medie mandato legal, cuando supone conocimiento especializado en la materia o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – El nombramiento del interventor no era una obligación legal ni contractual / VALIDEZ DE ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES – No se configuraron los cargos de nulidad alegados / se valoraron las pruebas conducentes para declarar el incumplimiento / DICTAMEN PERICIAL – El estudio fue realizado en servidores ajenos a los de la entidad contratante y no se garantizó la integralidad del software - no ofreció precisión ni certeza de su contenido / CARGA DE SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN – El recurso debe contradecir los argumentos de la sentencia de primera instancia 1.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 26 de enero de 2024, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO 2. La controversia gira en torno al supuesto incumplimiento de la Secretaría Distrital de Planeación, de lo pactado en el contrato 299 de 2012, que suscribió con Abits Colombia S.A.S.1.

Además, el demandante cuestionó la legalidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la entidad demandada: (i) Resolución 678 del 19 de junio de 2015, confirmada mediante Resolución 740 del 1 de julio de 2015, que impuso una multa al contratista; (ii) Resolución 1467 del 9 de diciembre de 2015, confirmada a través Resolución 1619 del 28 de diciembre de 2015, que declaró el incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal; y (iii) Resolución 1699 de 22 de 1 Se advierte, desde este momento, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto del 18 de abril de 2018, reconoció a Adsumus S.A.S. como sucesor procesal de Abits Colombia S.A.S., debido al contrato de cesión de derechos suscrito entre ellas (folios 224 a 230 del cuaderno principal).

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 2 noviembre de 2016, por la que la entidad contratante liquidó unilateralmente el negocio jurídico.

ANTECEDENTES La demanda 3. El 9 de mayo de 20172, la sociedad Abits Colombia S.A.S. (en adelante, Abits S.A.S., contratista o demandante primigenia), a través de apoderado judicial, presentó demanda de controversias contractuales contra el Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación (en lo sucesivo, SDP, entidad contratante o demandada), con el fin de que se declare el incumplimiento del contrato No. 299 del 7 de diciembre de 2012, así como la nulidad de múltiples decisiones adoptadas durante la ejecución contractual. 4.

Sobre el particular, elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “2. Pretensiones. 2.1. Que se declare que la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá incumplió el contrato No. 299 de diciembre 7 de 2012, el cual suscribió la firma Abits Colombia S.A.S. para hacer el diseño y seguimiento de la Fase I de la nueva herramienta de seguimiento al Plan de Desarrollo. 2.2.

Que se declare que, como consecuencia de lo anterior, la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá no podía declarar el incumplimiento del contrato No. 299 de diciembre 7 de 2012 en contra de Abits Colombia S.A.S., y por ende no podía imponer multas, declarar incumplimientos, imponer cláusulas penales o proceder a la liquidación unilateral del mencionado contrato. 2.3.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 678 de junio 19 de 2015 e virtud de la cual la SDP impuso una multa al contratista Abits Colombia S.A.S. 2.4. Que se declare la nulidad de la Resolución 740 de julio 1 de 2015, en virtud de la cual la SDP resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 678 de 2015. 2.5.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1467 de diciembre 9 de 2015, en virtud de la cual la SDP declaró el incumplimiento e impuso la cláusula penal al contratista Abits Colombia S.A.S. 2.6. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1619 de 2015, en virtud de la cual la SDP confirmó en todas sus partes la Resolución 1467 de 2015, luego del recurso de reposición interpuesto por Abits en contra de la misma. 2.7.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1699 de 22 de noviembre de 2016 por la cual se liquidó unilateralmente el contrato No. 299 de 2012. 2.8. Que se ordene a la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá D.C., que se avenga a cumplir los términos del contrato No. 299 de diciembre 7 de 2012, el cual suscribió con la firma Abits Colombia S.A.: para hacer el diseño y desarrollo de la Fase I de la nueva herramienta del seguimiento del Plan de Desarrollo. 2.9 Que la Secretaría Distrital de Planeación indemnice los perjuicios materiales y morales causados como consecuencia de la conducta antijurídica desplegada a lo largo y con posterioridad a la ejecución del contrato No. 2999 de diciembre 7 de 2012. 2.9.1.

Por daño emergente. 2 Folios 3 a 24 del cuaderno principal. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 3 2.9.1.1. La suma de mil novecientos veinticuatro millones de pesos ($1.294’000.000) que corresponden al valor de las actividades y tiempos adicionales que tuvo que asumir Abits durante el año y medio adicional de plazo de ejecución del contrato.

(…). 2.9.1.2. La suma de setenta millones novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos pesos ($70’945.600) por concepto del cobro no debido de la multa de apremio impuesta a través de la Resolución No. 678 de junio 19 de 2015. 2.9.1.3. La suma de ochenta millones seiscientos veinte mil pesos ($80’620.000) por concepto del cobro no debido de la multa de apremio impuesta a través de la Resolución No. 1437 de 9 de diciembre de 2015- 2.9.1.4.

La suma de cien millones de pesos ($100’000.000) por concepto de los honorarios de abogados y gastos de defensa jurídica en que ha incurrido e incurrirá la firma Abits Colombia S.A.S. y su representante legal como persona natural, como consecuencia de la actuación antijurídica de la SDP. 2.9.1.5. La suma de doscientos millones de pesos ($200’000.000) por concepto de demandas de carácter laboral que enfrenta y enfrentará Abits Colombia S.A.S. y su representante legal como persona natural, por reclamaciones presentadas y que presenten sus ex empleados como consecuencia de la conducta antijurídica desplegada por la SDP (…) 2.9.2.

Por lucro cesante, 2.9.2.1. La suma de cuatrocientos ochenta y tres millones setecientos veinte mil pesos ($483’720.0000) por concepto de saldo pendiente de pago a favor de Abits por la ejecución del contrato No. 299 de 2012. 2.9.2.2. La suma de mil setecientos veintinueve millones de pesos (1.729’000.000) que corresponden al lucro cesante por utilidades y que debería percibir Abits en los próximos diez (10) años y que no recibirá a causa de la conducta antijurídica de la SDP (…) 2.9.3.

Por perjuicios inmateriales. 2.9.3.1. Por perjuicios morales. La suma de $295’086.8000, equivalentes a 400 SMMLV (…) 2.9.3.2. Por daño a la salud. La suma de $295’086.8000, equivalentes a 400 SMMLV (…) 2.9.4. Por otros perjuicios. Como quiera que los daños y perjuicios, tanto de carácter material como inmaterial, se siguen causando (demandas en curso, acreencias laborales, cobros de aseguradoras, bancos, etc.), solicito que se ordene a la SDP pagar los que se causen y se demuestren debidamente a lo largo de la actuación procesal. 2.10.

Que se conmine a la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá D.C. a observar estrictamente la normativa, principios rectores, jurisprudencia y principios éticos de contratación administrativa que deben atender las entidades públicas al momento de planear y ejecutar cualquier actividad contractual. 2.11. Que se disponga que la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá D.C. de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.12.

Que se condene en costas a la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá. D.C., de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 del CPACA”3. 5. Como fundamentos fácticos, en síntesis, se mencionaron los siguientes. 3 Según el escrito de demanda, específicamente, los folios 5 a 8 del cuaderno principal. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 4 6.

La Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá D.C., a través de licitación pública No. SDP-LP-008-2012, seleccionó a la empresa Abits Colombia S.A.S., con el fin de realizar el “diseño y desarrollo de la fase I de la nueva herramienta de seguimiento al Plan de Desarrollo”4. 7. El 7 de diciembre de 2012 se suscribió el contrato No. 299 con el objeto descrito desde el procedimiento de selección. Las partes pactaron el valor en ochocientos seis millones doscientos mil pesos ($806’200.000) y el plazo de ejecución inicial fue de 12 meses a partir de la firma del acta de inicio5, la cual se suscribió el 5 de febrero de 2013.

Sin embargo, se firmaron tres prórrogas que extendieron el negocio hasta el 31 de agosto de 2015. 8. La Secretaría Distrital de Planeación adoptó las siguientes resoluciones (demandadas en el sub lite): (i) 678 del 19 de junio de 2015, que impuso una multa al contratista por los retrasos en la presentación de los módulos de avance; (ii) Resolución 1467 del 9 de diciembre de 2015, que declaró el incumplimiento de Abits S.A.S. e hizo efectiva la cláusula penal6; y (iv) la Resolución 1699 del 22 de noviembre de 2016, mediante la que liquidó unilateralmente el negocio jurídico. 9.

La parte demandante afirmó que, durante la ejecución del negocio, la SDP incurrió en diversos tipos de incumplimientos, que clasificó como: (i) administrativos, porque no designó un gerente de proyecto, lo que generó dificultades en la interlocución con la entidad, reprocesos y falta de dirección; además, aseveró que la sustitución de supervisores a lo largo del contrato contribuyó a la ejecución desconectada y desordenada de las obligaciones contractuales por parte de la SDP;

(ii) técnicos, por la falta de entrega de información oportuna, la ausencia de disponibilidad de recurso humano capacitado y la generación de requerimientos injustificados; (iii) jurídicos, pues con las resoluciones demandadas se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del sancionado7; y (iv) financieros, debido a que únicamente recibió el pago correspondiente al 40% del valor del contrato8, a pesar de haber ejecutado el 92.5% del objeto contractual9. 10.

Bajo el panorama descrito, Abits S.A.S. estimó en su escrito de demanda que, como la SDP incumplió sus obligaciones contractuales, no tenía la facultad para multar, declarar el incumplimiento, ni liquidar unilateralmente el negocio jurídico. 4 Pliego de condiciones definitivo que obra en los folios 332 a 366 del cuaderno de pruebas número 3. 5 Cláusula novena del contrato No. 299 de 2012. 6 Las decisiones 678 de 2015 y 1619 de 2015 fueron confirmadas a través de la Resoluciones 740 del 1 de julio de 2015 y 1619 del 28 de diciembre de 2015, respectivamente. 7 Sobre la imposición de la multa, manifestó que se incluyeron hechos posteriores a los mencionados en la citación a la audiencia de descargos y que no se tuvo en cuenta la prueba de funcionalidad realizada por el contratista.

De la declaratoria de incumplimiento, reprochó que no se decretaron las pruebas solicitadas por Abits y que la entidad llegó a la diligencia con la decisión tomada y la Resolución 1467 de 2015 proyectada. Por último, cuestionó que, para proferir el acto que liquidó unilateralmente el contrato, no participaron los supervisores, ni se tuvo en cuenta las pruebas aportadas por Abits con las que demostró el cumplimiento del objeto contratado. 8 Suma que identificó en tres pagos, discriminados así: (i) 5% al momento de entregar a satisfacción el plan de trabajo;

(ii) 15% por el levantamiento de la información y (iii) 20% de la entrega del diseño detallado de la solución. 9 Según el contratista, el porcentaje de ejecución del contrato que faltó por cumplir no dependía de su conducta contractual, porque estaba relacionado con la etapa de pruebas que debía desarrollar la entidad contratante, en ese sentido, recordó que 11 días antes de finalizar el plazo contractual, solo quedaban pendientes de resolver 48 incidencias reportadas por la SDP, de un total de 1.176 iniciales.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 5 11. Por último, el contratista expresó que, debido a la conducta antijurídica de la entidad demandada durante la ejecución del contrato, su situación financiera se vio perjudicada irremediablemente, por lo que tuvo que afrontar demandas laborales de sus empleados, y su representante legal padeció afectaciones personales y familiares de índole moral.

Fundamentos de derecho 12. En el escrito de demanda se adujo que el contrato No. 299 de 2012 se encuentra sometido a las disposiciones consagradas en la Ley 80 de 1993; en ese contexto, como el artículo 13 de la referida norma contempla que los contratos estatales se someterán a lo dispuesto en las leyes civiles y comerciales, invocó los artículos 1546 y 1609 del Código Civil, para argumentar que en los negocios bilaterales debe aplicarse la condición resolutoria en caso de que las partes no cumplan con lo pactado y que ninguno de los contratantes estará en mora de cumplir si su contraparte no ha cumplido su obligación. Trámite de primera instancia 13.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 14 de junio de 201710, admitió la demanda en contra del Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación y ordenó la vinculación al proceso, en calidad de tercero interesado, de Seguros Generales Suramericana S.A., como garante del contrato No. 299 de 2012. 14.

La parte actora, mediante memorial del 18 de septiembre de 201711, puso en conocimiento del Tribunal el contrato de cesión de derechos litigiosos suscrito entre Abits Colombia S.A.S., cedente, y Adsumus S.A.S., cesionario. El a quo, a través de auto del 18 de abril de 201812, admitió la sucesión procesal y reconoció al último mencionado como demandante en el sub lite.

Contestaciones de la demanda 15. La Secretaría Distrital de Planeación se opuso a las pretensiones de la demanda13 y manifestó que fue Abits S.A.S. quien incumplió el contrato No 299 de 2012, por no entregar a la entidad una herramienta integrada de software para la programación, seguimiento y evaluación del Plan Distrital de Desarrollo, según lo pactado en la cláusula segunda del negocio en la que se definió el alcance del objeto contractual. 16.

La SDP sostuvo que, por solicitud expresa del contratista, existieron 3 prórrogas del contrato No. 299 de 2012 para finalizar las actividades pendientes en la elaboración del software; pero que, a pesar del tiempo adicional, Abits S.A.S. no cumplió con las 10 Folios 29 a 31 del cuaderno principal. 11 Folio 59 del cuaderno principal. 12 Folios 224 a 230 del cuaderno principal. 13 Como excepciones planteó las siguientes (i) legalidad de los actos administrativos demandados, sin que existe irregularidad e ilegalidad en su conformación;

(ii) cumplimiento de los fines contractuales del Estado al proferir las resoluciones acusadas; (iii) inexistencia de perjuicio indemnizable, porque la entidad no provocó ningún daño antijurídico al contratista y (iv) culpa exclusiva de la víctima en la producción del daño y perjuicio. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 6 obligaciones contractuales.

Añadió que, en estos acuerdos, se indicó que no había lugar a ejecutar actividades adicionales, ni reconocimiento de mayores costos. 17. Sobre la pretensión relacionada con las demandas de naturaleza laboral14, la SDP expresó que las eventuales responsabilidades que deba afrontar Abits S.A.S. se derivaban de la vinculación entre la empresa y sus empleados.

Asimismo, en cuanto a los perjuicios inmateriales y de daño a la salud solicitados en beneficio del representante legal de la sociedad, la entidad, en su escrito de defensa, adujo que no tenía ninguna relación con esta persona que no es parte del contrato, ni demandante en el sub lite, por lo que no es lógico ni legal que reclame perjuicios a nombre propio o de su familia. 18.

En su escrito de contestación, Seguros Generales Suramericana S.A. manifestó: “[N]o me opongo a las pretensiones de la demanda porque las mismas no se dirigen contra mi representada”, por ende, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el objeto del contrato de seguro era proteger a la SDP ante un eventual incumplimiento de Abits S.A. y no a la inversa.

En ese sentido, agregó que la compañía cumplió con su obligación de pagar solo las sumas de dinero ordenadas en las resoluciones 678 y 1467 de 2015 que declararon el incumplimiento parcial y definitivo del negocio jurídico. Sentencia de primera instancia15 19. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante providencia del 26 de enero de 2024, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones. 20.

En cuanto a la pretensión de declaratoria de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la SDP, resolvió desfavorablemente cada uno de los cargos planteados en la demanda, así: (i) la entidad estuvo representada por dos coordinadores de proyecto, uno funcional y uno técnico que ejercieron las funciones de gerencia del proyecto; (ii) la SDP no estaba obligada a contratar una interventoría y podía designar esa labor en los funcionarios de la entidad especialistas en el área requerida, como en efecto lo hizo;

(iii) no había lugar a reconocer actividades adicionales porque en las prórrogas que se suscribieron se indicó que los requerimientos pendientes de solucionar eran originados por factores técnicos del proyecto no imputables a las partes y que no implicaban acciones diferentes a las del objeto contractual, anotación que no fue objetada por el contratista. 21.

Por otra parte, desestimó las pretensiones de nulidad de los actos administrativos demandados, porque no vulneraron el debido proceso, ni el derecho de defensa de Abits S.A.S., bajo los siguientes argumentos: (i) en la decisión por medio de la cual se le impuso una multa al contratista fueron determinantes los atrasos en el cumplimiento del objeto del negocio, sin que el sancionado haya probado que se incluyeron imputaciones que hubieran diferido de las señaladas en la citación a 14 Al respecto, en la pretensión 2.9.1.5., la parte demandante indicó las siguientes demandas que ha afrontado en calidad de demandado: (i) “Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, demandante: Davide Esteban Barrios Rodríguez” y (ii) “Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, demandante: José Roberto Freile Baldovino”.

En ninguno de los procesos referenció el número de radicado. 15 Actuación digital, consultada en el índice 93 aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 7 audiencia o sobre las que no pudo defenderse;

(ii) el Tribunal razonó que la entidad podía preparar la audiencia sancionatoria y que dicha circunstancia no implicó la nulidad del acto administrativo que declaró el incumplimiento definitivo del negocio. Agregó que la demandada analizó las pruebas para resolver sobre la ejecución de las obligaciones y explicó con suficiencia las razones para no acceder a la solicitud de aplazamiento de la diligencia;

(iii) señaló que en los fundamentos del acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato No. 299 de 2012 se tuvo en cuenta el informe final de la supervisión, y explicó que no era obligatorio que los supervisores suscribieran la decisión. 22. Respecto del dictamen pericial con el que la demandante primigenia pretendió demostrar la realización del objeto, el Tribunal desestimó dicho medio probatorio, dado que el perito manifestó que no tuvo trazabilidad de la versión del software que probó y que no podía garantizar que no tuviera modificaciones o mejoras desde que finalizó el plazo contractual hasta la fecha del estudio y porque el ensayo no se hizo en los servidores de la SDP, sino en un ambiente proporcionado por Abits S.A. De otra parte, consideró que el incumplimiento del contratista fue evidente si se tiene en cuenta que él mismo solicitó y cuestionó en el sub lite que no se hubiera otorgado una cuarta prórroga para concluir con la entrega de la solución contratada. 23.

Por último, con fundamento en el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP, condenó en costas a la parte demandante y fijó las agencias en derecho por un valor equivalente al 1% de las pretensiones de la demanda. El recurso de apelación16 24. Adsumus S.A.S. presentó recurso de apelación, en el que manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, por considerar que el a quo incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, dado que -en su criterio- desconoció los hechos expuestos en la demanda, los cuales fueron demostrados mediante las pruebas practicadas en el proceso y que sustentan las pretensiones de la demanda: 25.

En relación con el incumplimiento del contrato No. 299 de 2012 por parte de la SDP señaló, en síntesis, lo siguiente: (i) se demostró que la entidad faltó a la obligación de designar un gerente del proyecto que era necesario para la planificación y comunicación entre las partes para resolver problemas complejos durante la ejecución contractual.

Sobre este punto, precisó que los supervisores del contrato no podían tener dicha calidad, porque se convertirían en juez y parte del negocio jurídico; (ii) la valoración inadecuada de los testimonios condujo al Tribunal a concluir que no era necesario designar un interventor, lo cual conllevó a desconocer el texto literal del contrato y la legislación sobre la interventoría en los contratos públicos;

(iii) reprochó la ausencia de evaluación de la prueba pericial con la que se demostró, a su juicio, que el sistema era funcional, y cuestionó que no se hubiera dado credibilidad al perito en el desarrollo de su ciencia; (iv) las actividades adicionales de aspectos técnicos no previstos en el anexo 1 fueron descartadas con 16 Actuación digital, consultada en el índice 98 aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 8 fundamento en el contenido de las prórrogas, sin analizar las mayores cantidades de horas requeridas para cumplir los nuevos requerimientos. 26.

Por otra parte, en relación con la legalidad de las decisiones demandadas, el apelante fundó el que llamó defecto fáctico de la providencia apelada en lo siguiente: (i) solamente se examinó lo planteado en los informes de los supervisores de la SDP y no las demás pruebas del expediente; (ii) no se refirió a los testimonios para despachar estas pretensiones;

(iii) tampoco se analizó el ensayo del software que realizaron los delegados del contratista durante la presentación de los descargos; (iv) la entidad contratante tenía la obligación de hacer los ensayos integrales de las funcionalidades del sistema en el ambiente de la entidad; y (v) la SDP, con la liquidación unilateral del contrato, de manera arbitraria e injusta, acabó con el trabajo y esfuerzos de una empresa que jamás había sido señalada por incumplimientos o situaciones de esta naturaleza. 27.

Por último, agregó que el dictamen pericial fue valorado de manera incorrecta y que se desconoció que el perito es experto en su asunto, por lo que sus afirmaciones gozan de plena validez probatoria para demostrar la funcionalidad del sistema desarrollado por Abits S.A. Trámite en segunda instancia 28. El recurso fue admitido mediante auto del 20 de junio de 202417 y, posteriormente, la parte demandada allegó memorial de oposición18.

Seguros Generales Suramericana S.A también se pronunció sobre la impugnación y solicitó acceder a las pretensiones de nulidad planteadas en la demanda porque “las resoluciones demandadas vulneran y desconocen lo pactado en el contrato”19. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES 29. Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y evidenciado el cumplimiento de los presupuestos procesales: jurisdicción, competencia, oportunidad de la demanda, legitimación en la causa por activa y por pasiva, el agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial y verificados los requisitos de la demanda en forma, procede la Sala a decidir la segunda instancia de la presente litis20. 30.

En ese sentido, al haberse verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales previamente mencionados, le corresponde a la Sala estudiar de fondo la controversia en esta instancia. Con ese propósito, se abordarán los siguientes asuntos: 1. El objeto del recurso de apelación y los problemas jurídicos para resolver la controversia; 2.

El caso concreto; 2.1. Régimen jurídico del contrato 299 de 2012 17 Índice 5 de Samai. 18 Remitido el 28 de junio de 2024. Índice 12 de Samai. 19 Índice 11 de Samai. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, expediente 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth, a cuyo tenor: “si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general (…) desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 9 y la naturaleza de las decisiones demandadas; 2.2. Análisis del incumplimiento del negocio jurídico que se endilga a la SDP; 2.3. La validez de los actos administrativos demandados; 2.3.1.

Imposición de multa; 2.3.2. Declaratoria de incumplimiento y efectividad de la cláusula penal pecuniaria; 2.3.3. Liquidación unilateral del negocio jurídico; 2.4. Conclusiones; y 3. Condena en costas. El objeto del recurso de apelación interpuesto y los problemas jurídicos para resolver la controversia 31. En el contexto identificado, con el objetivo de resolver el recurso de apelación, en esta instancia, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre los reparos específicos presentados en contra de la sentencia de primer grado, que guarden relación con la causa petendi planteada en la demanda21, los cuales, por regla general, establecen la competencia del ad quem para ventilar la controversia, salvo situaciones que se deban auscultar y definir de manera oficiosa22, en virtud de lo establecido en el artículo 328 del CGP23. 32.

Así, con base en la impugnación del fallo de primera instancia, los problemas jurídicos concretos a resolver son los siguientes: (i) determinar si la SDP incumplió el contrato No. 299 de 2012, debido a la falta de designación de un gerente de proyecto y de un interventor del proyecto y si esas omisiones conllevaron a que Abits S.A.S. realizara actividades adicionales;

(ii) establecer si en la Resolución 678 del 19 de junio de 2015, y en el acto que la que la confirmó, se vulneró el debido proceso del sancionado, Abits S.A.S.; (iii) definir si en la Resolución 1467 de 2015, y la decisión confirmatoria, por medio de las que se declaró el incumplimiento del contratista, la entidad contratante vulneró el derecho de defensa y, además, si el demandante demostró el cumplimiento del objeto contractual; y (iv) comprobar si la manifestación de la apelación en relación con el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato fue debidamente sustentada, de forma que pueda -o no- ser tomada como un verdadero cargo en contra de la sentencia, y, únicamente en caso de que el recurso cumpla con esa carga, se analizará si dicho corte de cuentas fue expedido de manera arbitraria e injusta, como lo manifestó el recurrente. 21 Se advierte que los problemas jurídicos a resolver, en función de la sentencia impugnada y el respectivo recurso, también deben ser congruentes y coherentes con la fijación del litigio del proceso, realizada durante la audiencia inicial: ¿Debe declararse la nulidad de las resoluciones 678 de 19 de junio de 2015, 740 de 1 de julio de 2015, 1467 de 9 de diciembre de 2015, 1619 de 28 de diciembre de 2015 y 1699 de 22 de noviembre de 2016, por las cuales la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá impuso una multa al contratista Abits Colombia S.A.S., declaró el incumplimiento del Contrato No. 299 de 7 de diciembre de 2012, hizo efectiva la cláusula penal y liquidó unilateralmente el contrato?, de igual forma deberá determinarse si ¿hay lugar a declarar que la Secretaría Distrital de Planeación incumplió el contrato No. 299 de 7 de diciembre de 2012 que tuvo por objeto el “diseño y desarrollo de la fase I de la nueva herramienta de seguimiento al Plan de Desarrollo”, y en caso afirmativo si ¿debe reconocerse el pago de los perjuicios solicitados en la demanda? El despacho considera que no debe hacerse ningún pronunciamiento frente a las pretensiones alusivas a los perjuicios morales y a la salud padecidos por el representante legal de la sociedad Abits Colombia S.A.S. y su núcleo familiar, en razón a que Gustavo Adolfo Villa no dio poder en nombre propio, así como tampoco confirieron poder su esposa e hijos, aunado que se trata de una controversia de naturaleza contractual” (expediente digital, índice 2 de Samai). 22 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, expediente 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 23 Artículo 328: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 10 El régimen jurídico del contrato y la naturaleza de las decisiones impugnadas 33.

Con el fin de resolver los cargos de la apelación, la Sala considera pertinente traer a colación, de manera previa, las características y especificaciones del negocio jurídico objeto de estudio, con el fin de precisar el régimen jurídico que debe tenerse en cuenta en el sub lite y la naturaleza de las resoluciones demandadas. 34. En ese sentido, se destaca que el contrato 299 de 2012 fue suscrito por la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, organismo del sector central del Distrito Capital, que -a su vez- cuenta con la condición de entidad territorial, según lo dispuesto en el artículo 286 de la Constitución Política24.

Así, se advierte que, en su calidad de contratante, se encuentra entre las entidades estatales relacionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 199325. 35. Sobre el particular, con los documentos aportados al expediente26, se corrobora que la Secretaría Distrital de Planeación adelantó un procedimiento de selección mediante la licitación pública SDP-LP-008 de 2012, regulado por el numeral primero del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. 36.

Posteriormente, se suscribió el contrato 299 de 201227, cuyo objeto consistió en elaborar el “diseño y desarrollo de la fase I de la nueva herramienta de seguimiento al Plan de Desarrollo”, en el que Abits S.A.S. se obligó, entre otros asuntos, a elaborar un sistema que funcionara adecuadamente sobre la plataforma tecnológica de la SDP y la entidad se comprometió a entregar como contraprestación el valor de $806’200.00028. 37.

Sobre el particular, la Sala observa, de acuerdo con la naturaleza de la entidad contratante, las normas que regularon el procedimiento de selección y las obligaciones principales, que se trató de un contrato estatal con el que se pretendió superar la necesidad de contar con una herramienta tecnológica para hacer el seguimiento y la administración del banco de programas y proyectos del plan distrital de desarrollo29, encaminado a lograr la satisfacción del interés general perseguido30 y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados31. 24 Artículo 286: “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.

La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley”. 25 Artículo 2: “Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles” (se destaca). 26 A saber: (i) estudios previos;

(ii) estudio de mercado; (iii) pliego de condiciones, y (iv) anexo técnico, que se encuentran sucesivamente en folios 313 a 392 del cuaderno de pruebas número 3. 27 Cuaderno número 3 de pruebas. 28 Ídem. 29 Descripción de la necesidad descrita en los estudios previos, cuaderno de pruebas número 3. 30 Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2009, C.P. María Victoria Calle Correa, a cuyo tenor: “El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general (…).

En este orden de ideas, la defensa del principio del interés general no sólo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, y en esa medida todas las actividades que se desarrollan en torno a la contratación pública son preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio para la discrecionalidad”. 31 Ley 80 de 1993.

Artículo 3: “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 11 38.

Con ocasión de ello, se suscribió un acuerdo conmutativo y bilateral, cuyo régimen jurídico aplicable correspondió, principalmente, a las normas que conforman el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), que, para la fecha de suscripción del negocio jurídico -7 de diciembre de 2012-, correspondían a la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 19 de 2012 y la Ley 1474 de 2011.

No se debe dejar de lado que, a la luz del artículo 13 de la primera norma referenciada, este tipo de negocios se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, en aquellas materias que no se hallen particularmente reguladas en este estatuto32. 39. Bajo esos preceptos, la Sala, con el fin de resolver sobre los cargos de nulidad planteados en el sub lite en contra de las Resoluciones 678 y 740 de 2015 (por medio de las cuales se impuso una multa al contratista) y de las Resoluciones 1467 y 1619 de 2015 (que declararon el incumplimiento), aclara que estas decisiones constituyeron una manifestación unilateral de la voluntad de la SDP en el marco de un contrato estatal y bajo el procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, cuyo régimen jurídico, se reitera, se enmarcó en las normas que conforman el EGCAP y, por ende, constituyen actos administrativos33.

Análisis del incumplimiento del negocio jurídico que se endilga a la SDP 40. Para resolver este cargo, la Sala parte por precisar que el recurrente cuestionó, a través de la apelación, que no se valoraron adecuadamente las pruebas aportadas al proceso, y en concreto hizo referencia a: (i) la apreciación inadecuada de los testimonios;

(ii) la falta de análisis de los documentos contractuales y (iii) la indebida valoración del dictamen pericial. Según el apelante, estos medios probatorios demostraron el incumplimiento del contrato por parte de la SDP, en relación con el desconocimiento del contrato y la legislación sobre la designación de un interventor del negocio jurídico y la ausencia de un gerente de proyectos que era necesario para resolver problemas complejos durante la ejecución contractual y, además, que los supervisores del contrato no podían tener dicha calidad, porque se convertirían en juez y parte del negocio jurídico. 41.

Así las cosas, la Subsección inicia el análisis del recurso por recalcar, en relación con la supuesta obligación legal de designar un interventor del negocio jurídico, que en el artículo 32 de la Ley 80 de 199334, el legislador únicamente previó la prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. 32 Ley 80 de 1993.

Artículo 13: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. 33 Sobre la naturaleza de este tipo de decisiones, esta Subsección ha adoptado el mismo criterio; al respecto, se pueden consultar: sentencia del 10 de octubre de 2022, expediente 45.969, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Reiterado en providencia del doce (12) de julio de dos mil veinticuatro (2024), expediente 69.817, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 34 Artículo 32. “De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1o.

Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 12 obligatoriedad de interventoría para hacer seguimiento a los contratos de obra derivados de un procedimiento de selección de licitación pública, lo cual no ocurrió en el presente caso, en tanto el negocio jurídico difiere de la tipología contractual descrita. 42.

De ese modo, corresponde revisar lo pactado entre las partes en el texto del contrato No. 299 de 2012, así como en los demás documentos que lo conforman35, con el fin de determinar si existió o no la obligación contractual de designar un interventor. 43. Previo a ello, precisa la Sala que, según lo previsto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, el objeto de la interventoría, como una de las modalidades de vigilancia de la correcta ejecución de lo contratado, tiene como fin proteger la moralidad administrativa, prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual36.

A renglón seguido, la citada norma detalla que “[l]a interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen”.

Bajo tal entendido, la interventoría es contemplada desde dos puntos de vista, a saber: uno orgánico, esto es, que corresponde a un sujeto experto y exógeno a la entidad pública que lo contrata (a diferencia de la supervisión, que es ejercida por el mismo ente estatal, cuando no se requieren conocimientos especializados); y material o sustantivo, que atañe a la actividad de vigilancia (en lo que no se separa de la supervisión) 44.

Sobre el rol del interventor, esta Subsección ha considerado lo siguiente: “Precisamente, para efectuar ese seguimiento técnico especializado, es decir, para controlar, verificar y exigir que el objeto final se cumpla con las especificaciones técnicas y en la forma y tiempo debidos la entidad pública debe designar o contratar a un interventor, según corresponda.

En otras palabras, la interventoría es un medio de control administrativo que ejercen las entidades públicas en relación con el contratista que funge como colaborador de la administración, para garantizar los fines perseguidos con la contratación estatal”37 (se destaca). 45. Al examinar en conjunto todos los instrumentos del negocio jurídico, la Sala advierte que, en su contenido, no se acordó que la SDP debía designar un interventor en el En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto…” (se destaca). 35 Contrato 299 de 2012.

“Cláusula vigésima novena. Documentos del contrato. Se incorporan al presente contrato y por lo tanto hacen parte integral del mismo los documentos que se relacionan a continuación: 1) Estudios, documentos y pliego de condiciones que dieron origen al presente contrato. 2) Todos los documentos que se alleguen o expidan con ocasión a la celebración, ejecución y liquidación del presente contrato. 3) propuesta presentada por el contratista. 4) Los enunciados en el presente contrato”. 36 “ARTÍCULO 83.

SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. 37 Sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 35.763, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, criterio reiterado en providencia del 17 de octubre de 2023, exp. 69.492.

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 13 sentido orgánico38, es decir, un tercero especializado que vigilara la correcta ejecución del contrato.

Por el contrario, se constata que entre las obligaciones asumidas por la SDP se consignó, entre otras, la de “aprobar a través del interventor las directrices y orientaciones generales para el desarrollo del contrato”39 y también se hizo mención a esta función en la cláusula novena40, que estableció el plazo de ejecución del contrato y en cuyo parágrafo se indicó que, previo a la suscripción del acta de inicio, el contratista debía acreditar ante el interventor la afiliación al sistema de seguridad social de sus empleados. 46.

Para la Sala, la referencia a la figura del interventor que se hizo en el texto contractual no constituyó una obligación de la entidad para suscribir un contrato de interventoría para que un externo hiciera una vigilancia técnica al cumplimiento de las obligaciones con las implicaciones que ello conlleva41. En su lugar, lo que se referenció fueron una serie de actuaciones precisas (entregar las orientaciones generales para el desarrollo del negocio y verificar la afiliación al sistema de seguridad social de los empleados del contratista), lo cual podía -como, en efecto, lo hizo- realizar directamente la entidad, a través de sus funcionarios, sin que hubiese constituido el incumplimiento alegado por el aquí demandante, según lo evidenciado con la suscripción del acta de inicio del 5 de febrero de 201342 y la aceptación de la fase de diseño en la que se consignaron las indicaciones para el desarrollo del software43. 47.

Precisamente, el ya citado artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 señala que, para aquellos contratos en cuyo seguimiento no se requieren conocimientos especializados, esa labor puede ser desempeñada por la misma entidad estatal, caso en el cual basta realizar la vigilancia por medio de un supervisor. Aun cuando en este caso las partes hayan otorgado la denominación de interventor al funcionario encargado de dichas labores, ello no desplaza el alcance material de esas actividades que, por implicar el otorgamiento de directrices apenas generales (cláusula sexta) y verificación de la afiliación al sistema de seguridad social de los empleados de la contratista (cláusula novena), podían ser efectuadas por la misma 38 Contrato 299 de 2012.

“Cláusula sexta. Obligaciones del Distrito Capital – SDP. 1) suministrar la información necesaria y oportuna para el desarrollo del objeto del contrato. 2) Servir como enlace entre el contratista y las distintas entidades con las cuales se va a interactuar para el desarrollo de las actividades propias del contrato, 3) Aprobar la garantía única constituida por el contratista; 4) Dar respuesta oportuna a las solicitudes del contratista con ocasión a la ejecución del contrato; 5) Garantizar el acceso y la movilidad dentro de sus dependencias a los empleados del contratista para prestar los servicios; 6) Impartir al contratista a través del interventor las directrices y ordenes generales para el desarrollo del contrato; 7) Aprobar dentro de los siete días hábiles siguientes al inicio de la ejecución del contrato las hojas de vida del equipo de trabajo presentado por el contratista”. 39 Ídem.

Se destaca. 40 Contrato 299 de 2012. “Cláusula novena. El plazo de ejecución del contrato será de doce meses contados a partir del acta de inicio, la cual deberá suscribirse por el contratista y los supervisores. Parágrafo Previa suscripción del acta de inicio del contrato el contratista deberá acreditar ante el interventor del mismo, la afiliación al sistema de seguridad social (…). 41 Al respecto, recientemente esta Corporación se pronunció sobre la finalidad del contrato de interventoría, así: “El contrato estatal de interventoría es una especie del contrato de consultoría, en virtud del cual se supervisa la debida ejecución de otro negocio u otra actividad que se espera concluya debidamente, lo que representa un servicio prestado por una persona de calidades especiales, para que, entre otros, un proyecto se lleve a cabo de conformidad con lo estipulado en el contrato.

Como se observa, es un elemento de la esencia del contrato de interventoría que se vigile un objeto negocial o una actividad específica para que llegue a buen término”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2024, expediente 67.095, C.P. Nicolas Yepes Corrales. 42 Visible en el cuaderno de pruebas número 5 (páginas 527 a 529). 43 Folios 1300 a 1308 del cuaderno de pruebas número 6.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 14 SDP. Frente a lo anterior, la SDP refutó que, “si eventualmente la sociedad accionante consideró que la ejecución del contrato era compleja funcional y técnicamente hablando (…), debió en la etapa de precisión del alcance y contenido del pliego de condiciones, realizar las observaciones pertinentes y poner de presente las supuestas “complejidades” (…)”44, consideración que la Sala comparte de cara a la protección de la buena fe que se debe respetar en las diferentes etapas del contrato, como lo ha rescatado la jurisprudencia de esta Sección: “Las partes, con fundamento en el postulado de la buena fe, deben comportarse de forma coherente y no pueden contradecir injustificadamente sus conductas anteriores «venire contra factum proprium non valet» —teoría o doctrina de los actos propios—.

La inobservancia de este deber puede dar origen a diversas consecuencias, tales como desestimar las pretensiones o excepciones fundadas en un comportamiento contradictorio o, incluso, la responsabilidad por la infracción al deber de ejecutar los contratos de buena fe45”46. 48. Aunado a lo anterior, se destaca que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1622 del Código Civil47, lo pactado en el negocio jurídico debe interpretarse en su conjunto y del modo que mejor convenga a la ejecución de la totalidad de las prestaciones.

En ese sentido, se advierte que las funciones que se previeron desarrollar en las ya citadas cláusulas sexta (emitir directrices generales) y novena (verificar la afiliación a la seguridad social) del contrato no implicaron materialmente la necesidad de un acompañamiento de un tercero con conocimiento especializado en el desarrollo de software, con mayor razón si los usuarios finales de la herramienta serían los funcionarios de la propia SDP y la ciudadanía que accedería al instrumento, por lo que es coherente que ese rol de vigilancia haya sido asumido directamente por la entidad y no a través de un contratista consultor, sin que ello redundara en un incumplimiento de lo acordado, precisamente, a falta de una obligación en tal sentido, contrario a lo alegado por la accionante. 49.

Una vez descartado el motivo de incumplimiento desarrollado, corresponde analizar la supuesta falta de comunicación entre los funcionarios de la entidad contratante y Abits S.A.S., que se reprochó debido a la ausencia de un gerente del proyecto. Frente a ello, se encuentra que en el ítem 13 del anexo técnico del pliego de condiciones48, se contempló dicho rol con el fin de asegurar el éxito, la calidad y la implementación del sistema en cada una de las etapas y durante el plazo y costos pactados, el cual sería designado por la SDP sin que se establecieran condiciones 44 Vid. escrito de pronunciamiento frente al recurso de apelación. 45 Cfr. Corte Suprema de Justicia. sentencia de 5 de agosto de 2014 [fundamento jurídico 5.2] y Consejo de Estado, Sección Tercera.

Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, Rad: 21.865 [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos. Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá. Imprenta Nacional, 2018. p. 467, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.” (citación en el original). 46 Sentencia del 16 de diciembre de 2022, exp. 41653, C.P. Guillermo Sánchez Luque. 47 Artículo 1622.

“Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. 48 Anexo técnico.

“13. Organización del proyecto a utilizar en el desarrollo del proyecto. El comité directivo estará integrado por personal de alto nivel de la SDP, recibirá los informes mensuales que entregue el gerente del proyecto y será la instancia que tomará las decisiones relacionadas con las modificaciones al proyecto. (Folios 367 a 392 del cuaderno de pruebas número 3) Gerente del proyecto: persona designada por la SDP que tendrá la responsabilidad de asegurar el éxito del proyecto, garantizando la calidad en la implementación de la solución en cada una de las etapas y actividades definidas, para la ejecución del proyecto dentro del tiempo y costos pactados.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 15 o requisitos adicionales en relación con la procedencia (interna o externa a la entidad) de la persona que ejerciera tal función. 50.

Sobre este asunto, el recurrente manifestó que, en el fallo dictado por el a quo, la valoración de los testimonios y del dictamen pericial no fue efectuada de manera objetiva, lo que le llevó a concluir que no era necesario designar un interventor del contrato, ni un gerente del proyecto. Adicionalmente, el quejoso adujo que con dichos medios probatorios se demostró la funcionalidad del sistema desarrollado por Abits S.A.S., motivo por el cual la Sala pasará a analizar este motivo de inconformidad. 51.

De acuerdo con lo acontecido en la ejecución del contrato y que fue relatado por los testigos49, se encuentra lo siguiente: 52. En primer lugar, intervino la persona que actuó como líder del proyecto de parte de la empresa Abits Colombia S.A.S., quien manifestó que los supervisores no tenían la visión global de lo que se pretendía lograr, ni el nivel de empoderamiento necesario para el desarrollo de las pruebas del software, debido a que los empleados de la entidad formulaban nuevas incidencias que implicaban un reproceso y más tiempo de desarrollo para las entregas.

Indicó que, a pesar de ello, de acuerdo con el ensayo realizado por el contratista en el trámite del procedimiento administrativo sancionatorio, se demostró que el sistema era funcional y que si bien había aspectos que debían mejorarse, no desvirtuaban la idoneidad de la herramienta. La Sala recalca que, de los testimonios solicitados por la parte demandante, este fue el único que se decretó y practicó. 53.

Posteriormente, se tomó declaración a los testigos solicitados por la parte demandada, comenzando por la persona que fungió como profesional especializado de la SDP y supervisor funcional del contrato. El declarante exteriorizó que, en ejercicio de su función, el tiempo apremiaba, por lo que hubo necesidad de realizar varias prórrogas del plazo con el fin de que Abits S.A.S. cumpliera con el objeto contractual, sin que esos acuerdos implicaran mayor costo para las partes.

Sostuvo que la comunicación entre las partes era fluida y con reuniones de trabajo semanales o quincenales y advirtió que nunca transcurrió más de un mes sin que se analizara el avance de las actividades. 54. La supervisora técnica del contrato también rindió testimonio, en el que expresó que las prórrogas al negocio se realizaron porque el contratista requería más tiempo para el desarrollo del proyecto, sin que ello implicara costos adicionales para las partes.

Además, precisó que el sistema no se podía recibir incompleto debido a que se requería el producto final para que los usuarios lo pudieran operar. 55. Seguidamente, intervino otro empleado de la SDP, que fungió como técnico operativo durante la ejecución del negocio jurídico, y manifestó que los diferentes módulos del software tenían que funcionar de manera individual y en conjunto; sin embargo, destacó que los empleados de la entidad no pudieron realizar ninguna 49 Dichas pruebas testimoniales fueron practicadas en diligencias del 22 y 23 de noviembre de 2022 (acta obrante en el índice 86 de Samai de primera instancia).

Las grabaciones de la audiencia de pruebas se encuentran en el índice 3 del historial de actuaciones de Samai del Consejo de Estado. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 16 prueba integral de la herramienta, dado que no se logró finalizar la fase singular.

Además, manifestó que hubo incidentes que, a pesar de tener solución técnica, nunca se lograron superar, lo que generó situaciones bloqueantes que impedían continuar la actividad. 56. A su vez, el técnico administrativo de la SDP que hizo parte del equipo de generación de los ensayos funcionales del sistema relató que se efectuaron pruebas de algunos módulos individuales que tardaban máximo dos semanas, pero que no funcionaban como un sistema porque no se comunicaban entre sí. Sobre el mismo aspecto, agregó que las actividades no se suspendían deliberadamente, sino que, ante la inoperatividad de alguna de las herramientas, el examen no podía continuar, puesto que era una secuencia de pasos que debían cumplirse. 57.

Por último, también se recibió el testimonio de quien se vinculó al proyecto, en la fase final, como asistente de apoyo de la Dirección de Programación y Seguimiento a la Inversión de la SDP y, en relación con el aspecto objeto de estudio, únicamente manifestó: “No se llegó al cumplimiento porque el objeto del contrato era una herramienta con funcionalidades en el ambiente de la SDP que implicaba unos módulos pero no se logró una integralidad del sistema ni una prueba integral”50. 58.

En ese contexto, la Sala pasa a explicar los motivos por los cuales las declaraciones no tienen la suficiencia para demostrar lo alegado por el recurrente en el recurso de apelación. Como se observa de manera preliminar, las posiciones de los declarantes solicitados por las partes demandante y demanda difieren entre sí, comoquiera que el testigo de Abits S.A.S. aseveró que, pese a algunas falencias del software, éste era funcional, mientras que los deponentes de la SDP se apartaron de esta conclusión. 59.

Aunado a ello, de los testimonios referenciados, se evidencia que el líder del proyecto de parte de Abits S.A.S. imputó que la difícil comunicación con la entidad -debido a la falta de idoneidad de los supervisores del contrato- conllevó a los atrasos en el cumplimiento de lo pactado. No obstante, esas declaraciones se contradicen con lo afirmado por los testigos aportados por la SDP, quienes adujeron que, durante la ejecución del contrato, se atendieron de manera diligente las comunicaciones del contratista, que las reuniones de avance se realizaban semanal o quincenalmente y, además, que los ensayos de funcionamiento de los avances no tardaban más de una semana en resolverse. 60.

Si bien los testigos coincidieron en que el cronograma de actividades podía verse afectado porque la SDP no continuaba con las pruebas cuando generaba incidencias bloqueantes que imposibilitaban pasar a las siguientes fases, la causa de dicho atraso se justificó de manera diferente: por un lado, el representante de Abits S.A.S. indicó que esas situaciones no eran motivos suficientes para suspender el ensayo de la herramienta y no recibir los módulos; pero, por otro, los funcionarios de la SDP adujeron que dichas circunstancias impedían analizar en conjunto el 50 Ídem.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 17 sistema como una solución definitiva para hacer seguimiento al cumplimiento del Plan Distrital de Desarrollo. 61. Adicionalmente, la Subsección destaca que las partes suscribieron tres prórrogas que extendieron el plazo contractual hasta el 31 de agosto de 201551, por solicitud expresa de Abits S.A.S.52 y cada una de ellas se justificó en exigencias técnicas del proyecto y las incidencias encontradas al realizar las pruebas.

Además, el contratista señaló, en todas las ocasiones, que el mayor tiempo para desarrollar el objeto del negocio no generaba costos superiores a los previstos, porque no implicaba la elaboración de aspectos adicionales. 62. En ese orden, se destaca que la ampliación del plazo contractual se fundó, con anuencia del contratista, en las dificultades técnicas del proyecto y no en la conducta contractual de ninguna de las partes, de hecho, se constata que, expresamente, se acordó que las circunstancias complejas acaecidas durante la ejecución del negocio no eran imputables a los cocontratantes. 63.

Así, la Sala considera que, para resolver este asunto concreto, se debe tener en cuenta que lo esgrimido en la demanda y en la apelación respecto de que las supuestas falencias en la coordinación de la SDP por falta de interventor (externo) o gerente de proyectos, que habrían conllevado a demoras en la ejecución del proyecto que implicaron una ampliación del plazo, resulta alejado de la realidad contractual y -por ello- del principio de buena fe, debido a que es contrario a la rectitud y probidad que la parte actora alegue un supuesto incumplimiento al deber coordinación, como causa de los atrasos en las actividades que conllevaron a suscribir nuevas prórrogas, cuando lo que muestra el expediente es que el contratista las suscribió fundado en motivos diferentes a los que ahora expresa.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Subsección ha acentuado: “Frente a esto, resulta importante mencionar la expresión “venire contra factum proprium non valet”, a la que se ha referido la jurisprudencia de esta Corporación, como expresión del principio general de la buena fe, que obliga a los sujetos jurídicos a mantener un comportamiento coherente con los propios actos y reprocha la conducta de una persona que se contrapone con su comportamiento anterior.

En consecuencia, siendo la buena fe uno de los principios que rige el comportamiento de las partes durante todo el trámite contractual, así como su interpretación, se impone al juez el deber de valorar lo pactado por estas e indagar el alcance de las modificaciones acordadas, para determinar las responsabilidades que recaen sobre cada parte, de acuerdo con la ejecución de las obligaciones” 53. 64.

De lo anterior se resalta, especialmente, que en el sub lite se evidenció que el contratista durante el iter contractual, en reiteradas ocasiones, suscribió prórrogas 51 Los documentos contractuales de ampliación del plazo fueron los siguientes: (i) una primera prórroga por un plazo de cuatro meses, firmada el 4 de febrero de 2014; (ii) la segunda, por cinco meses, del 3 de junio de 2014; y (iii) finalmente, la tercera adición en el tiempo de nueve meses y doce días, suscrita el 19 de noviembre de 2014.

Se encuentran en los folios 1323 a 1324, 1453 a 1451 del cuaderno de pruebas número 6 y 1602 a 1604 del cuaderno de pruebas número 7. 52 Las solicitudes de prórroga elevadas por el contratista a la entidad contratante se encuentran en los folios 1314 a 1315, 1450 y 1559 del cuaderno de pruebas número 6, respectivamente. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera, Subsección A, 13 de agosto de 2024, exp. 70.896, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 18 con la entidad contratante en las que indicó que la causa del plazo adicional se debió a factores ajenos a la conducta de las partes, con el fin de lograr el correcto desarrollo del objeto negocial.

En ese sentido, para resolver el cargo relacionado con la causa que conllevó a la ampliación del plazo contractual, es necesario -en efecto- acudir al principio de la buena fe contractual y dar aplicación a la teoría de que no es factible desconocer los actos propios exteriorizados durante la ejecución del negocio, máxime cuando se tiene el fin de imputar un supuesto incumplimiento a la entidad por falta al deber de coordinación54. 65.

Así las cosas, a modo de recapitulación, la Sala evidencia que la valoración conjunta55 de los testimonios practicados en el proceso no permite demostrar con claridad, ni idoneidad, las supuestas consecuencias negativas durante la ejecución del contrato No. 299 de 2012 imputables a la entidad contratante y que justificaran el incumplimiento de parte del contratista en la entrega de la herramienta contratada en las condiciones y términos pactados.

Bajo tal entendido, la Sala también considera infundado el reproche a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo, en cuyo fallo se tuvieron en cuenta los contenidos de las declaraciones practicadas56 y se apreciaron a la luz del material probatorio obrante en el plenario. 66. En ese orden de ideas, la Sala estima que la parte demandante no demostró que las obligaciones establecidas en el contrato a cargo de la SDP incluyesen la vigilancia del cumplimiento del negocio por medio de una interventoría (en cuanto a la referencia al término interventor en sentido orgánico), ni que la gerencia del proyecto tuviera que estar a cargo de un tercero externo a las partes.

Además, tampoco se acreditó la supuesta falta de idoneidad de los funcionarios de la SDP ni que, por su causa, el contratista estuviera obligado a la ejecución de actividades adicionales y, por ende, no se hubiera podido cumplir con el objeto contractual. 67. En tal sentido, el primer problema jurídico concreto debe ser resuelto de manera negativa, en el sentido de declarar que no se demostró el incumplimiento del contrato No. 299 de 2012 por parte de la Secretaría Distrital de Planeación. La validez de los actos administrativos demandados 68.

Según el apelante, los actos administrativos, mediante los cuales se le impuso una multa, vulneraron su debido proceso porque la entidad contratante no tuvo en cuenta las pruebas presentadas por el contratista en el trámite sancionatorio, entre las que destacó el ensayo del software. De igual forma, sostuvo que no se atendieron los argumentos de los descargos en los que se refirió a la complejidad técnica del proyecto, la ausencia de comunicación fluida con la entidad y la incoherencia de las especificaciones ordenadas por los funcionarios de la SDP que conllevaron a un retrabajo en la solución de las incidencias, e indicó que, para 54 Se aclara que lo expresado no supone una exigencia a la parte demandante de haber reclamado primero ante la entidad, como presupuesto para discutir sobre el incumplimiento en sede en judicial, sino que se cuestiona su incongruencia en relación con lo que fue la causa de la ampliación del plazo y lo alegado, posteriormente, ante este contencioso-administrativo. 55 Artículo 167 del CGP: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. 56 Al respecto, vid. párrafo 109 y -entre otros- 114 y ss. del fallo de primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 19 cumplir con el objeto contractual, se requería un interventor o gerente de proyecto con dedicación de tiempo completo.

Además, señaló que era obligación contractual de la SDP planear y hacer los ensayos integrales de las funcionalidades del Sistema en el ambiente de la entidad durante la ejecución del negocio jurídico. 69. A partir del cuestionamiento realizado, la Sala pone de presente que, en la Resolución 678 del 19 de junio de 2015, que declaró el incumplimiento parcial e impuso una multa al contratista57, la SDP referenció los cargos según el informe de supervisión, los argumentos de defensa y los medios probatorios practicados.

Tras ello, la entidad concluyó que el negocio se encontraba en un punto de ejecución en el que los retrasos incidían gravemente en su culminación, especialmente, porque impedían la verificación de la idoneidad de la herramienta. Al respecto, relacionó los siguientes aspectos que no cumplieron con la programación prevista en la prórroga no. 3: Nombre Inicio Fin Retraso con corte al 20 de abril de 2015 Módulo de revelación de información 19/11/2014 3/04/2015 17 días Pruebas unitarias 10/12/2014 3/04/2015 17 días Reportes plan de desarrollo 3/02/2015 10/02/2015 70 días Reportes banco de proyectos 3/02/2015 10/02/2015 70 días Reportes plan de acción 10/02/2015 17/02/2015 62 días Reportes 12/05/2015 24/02/2015 56 días Reportes históricos 10/12/2014 17/12/2014 Entregados en marzo generando un retraso de 90 días.

Preguntas de negocio 15/01/2015 22/01/2015 88 días Visor a la ciudadanía 12/02/2015 18/02/2015 62 días Registro de hallazgos 30/01/2015 27/02/2015 Se ha realizado el registro de nueve incidencias de reportes históricos. 50 días Corrección de los hallazgos 6/02/2015 6/03/2015 No se cuenta con la totalidad de los reportes.

Aprobación de resultados de los casos de prueba 3/04/2015 3/04/2015 17 días, no se tiene la totalidad de información requerida (…)58. 70. Con fundamento en ese informe de supervisión, el Director de Gestión Contractual realizó la citación al contratista y al garante del contrato Suramericana S.A., con el fin de llevar a cabo la audiencia prevista en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 57 Folios 489 a 518 del cuaderno de pruebas número 3. 58 Ídem.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 20 71. En ejercicio de su derecho de defensa, Abits S.A.S. presentó descargos, en los que indicó, en síntesis, que: (i) el sistema involucró una complejidad tecnológica alta;

(ii) los casos de uso tenían muy poco nivel de detalle, lo que generó múltiples ciclos de corrección y (iii) la ejecución de las obligaciones contractuales fue descoordinada y hubo falta de comunicación e incoherencia de las especificaciones que hacían los funcionarios de la SDP. Como pruebas, solicitó realizar la presentación del software con el fin de evidenciar los avances obtenidos en cada uno de los módulos y aportó en medio digital múltiples documentos contractuales59. 72.

El Director de Gestión Contractual decretó todas las pruebas solicitadas por los vinculados en el procedimiento sancionatorio; en cuanto a la presentación del software por parte del contratista, indicó que debía realizarse en el ambiente de la SDP con el fin de acreditar su funcionalidad en los servidores de uso. 73. En cuanto a la valoración probatoria, la entidad contratante, en la Resolución cuestionada descartó cada uno de los argumentos del escrito de descargos60 y posteriormente consideró: “En relación con la prueba desarrollada por la firma, es importante resaltar que mediante oficio 2-2015-27491 se reiteró que la prueba debía realizarse en el ambiente de pruebas de la SDP con las condiciones técnicas establecidas (…).

No obstante, la firma realizó dichas pruebas en un ambiente propio, en servidores externos a la SDP, por lo que la firma no cumplió con el principal requisito acordado para la prueba. (…). Tal como se mencionó anteriormente, las evidencias mostradas por la firma en el desarrollo de la prueba se orientaron a resolver temas puntuales pero en ningún momento se mostró que se diera solución a todos los inconvenientes que no han permitido finalizar las pruebas unitarias y la operación entre los diferentes módulos al interactuar entre ellos.

Lo anterior permite concluir que al no contar con los desarrollos desplegados en el ambiente de pruebas de la entidad, la fecha de finalización de pruebas unitarias es aún incierta, considerando que aún hay aproximadamente 100 incidencias pendientes de resolver generadas por las pruebas unitarias, lo que conlleva a que se siga impactando el cronograma del proyecto generando mayores retrasos a los ya existentes (…).

(…) Es de recordar que el objetivo del contrato era contar con una herramienta actualizada, tecnológica y conceptualmente a las necesidades de información de la ciudad y si bien es cierto que el sistema actual se encuentra en funcionamiento, se concluye que existen perjuicios al no contar con una herramienta actualizada con nuevas utilidades tanto para las entidades como para la generación de información para la ciudadanía”61. 74.

Con fundamento en el análisis citado, la entidad, en la Resolución 678 de 2015, concluyó que, de las pruebas aportadas y practicadas, se ratificaban las falencias 59 Documentos que enunció así: (i) casos de uso; (ii) actas de reuniones y comunicados; (iii) casos de uso adicionales; (iv) documentos de contradicción a Edward Daza; (v) reglas banco de proyectos;

(vi) email entrega de información; (vii) email comunicación falta de información; (viii) solicitud certificado digital; (ix) solicitud definición interfases; (x) incidencias; (xi) casos de uso aprobados; (xii) informe sobre 180 incidencias; (xiii) email que solicitó no detener las pruebas funcionales y (xiv) email en que se pidió no reabrir incidencias. 60 Que se habían subtitulado: (i) casos de uso incompleto con demasiado retrabajo;

(ii) incidencias a las que se ha invertido gran cantidad de trabajo adicional; (iii) funcionalidades adicionales; (iv) módulos con gran cantidad de retrabajo por incidencias; (v) falta de colaboración; (vi) entrega tardía de documentos; (vii) tareas a cargo de la SDP y de terceros que no se llevan a cabo a tiempo; (viii) reportes de incidencias que adicionan el alcance de lo pactado;

(ix) falta de claridad de los usuarios y suspensión de pruebas bajo argumentos no válidos y (x) incidencias que no se deberían reabrir. 61 Ídem. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 21 de Abits S.A.S. en la ejecución de actividades puestas en evidencia en los informes de la supervisión. Por lo anterior, declaró el incumplimiento parcial del contratista y le impuso una multa por valor de setenta millones novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos pesos ($70.945.600).

Contra esta decisión el sancionado interpuso recurso de reposición. 75. Mediante la Resolución 740 de 2015 se resolvieron desfavorablemente los reproches presentados por el contratista62, en la que se reiteró el análisis y argumentos que se tuvieron en cuenta en la decisión inicial63. Además, en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad, la entidad explicó que en la imposición de multas el carácter es conminatorio y se debe acudir al valor acordado por las partes; a su vez, en la tasación de perjuicios de la cláusula penal se debe razonar el porcentaje de incumplimiento.

Por último, negó la petición subsidiaria de suscribir una nueva prórroga del negocio, porque el contrato ya se había prorrogado en tres ocasiones y Abits S.A.S. no había cumplido el cronograma establecido, ni el ciclo de pruebas del sistema. 76. De lo anterior se destaca que, en la Resolución que declaró el incumplimiento parcial, la entidad contratante tuvo en cuenta los argumentos planteados por Abits S.A.S. en su defensa, se pronunció sobre cada uno de ellos y explicó por qué razón no eran procedentes.

Además, se refirió a la prueba del software solicitada por el contratista, pese a lo cual, como en su práctica él no cumplió con el requisito de realizar el ensayo en los servidores de la SDP (carga asignada desde el decreto de las pruebas), la entidad consideró que no tuvo la idoneidad para demostrar el cumplimiento de las obligaciones contractuales64.

Al respecto, el mismo testigo de la contratista admitió que: “La demostración fue desde la plataforma de nuestra base de datos de pruebas y ellos pueden argumentar que no se hizo en la plataforma de pruebas de la SDP pero no lo hicimos porque teníamos que superar una serie de inconvenientes y nos interesaba demostrar era la funcionalidad”65. 77.

Si bien el recurrente adujo que la SDP, durante la ejecución del contrato, no programó los ensayos integrales de las funcionalidades del sistema, lo que imposibilitó llegar al escenario de las pruebas integrales fueron las múltiples incidencias bloqueantes que se generaban al probar los avances de los módulos singulares y que no fueron resueltas en su totalidad por el contratista, circunstancia que fue ratificada por todos los testigos que declararon en la etapa probatoria del proceso. 78.

Por lo expuesto, contrario a lo estimado en el recurso de apelación, la Sala no encuentra que en las decisiones a través de las cuales se impuso multa al contratista, se hubiera vulnerado su debido proceso por falta de valoración de las 62 Al respecto en el recurso de reposición se planteó: (i) la mora ocurrió por motivos ajenos a Abits S.A.S.;

(ii) el uso de las facultades excepcionales debe atender criterios de proporcionalidad; (iii) ante la falta de personal capacitado los argumentos deben estar avalados por un profesional técnico; (iv) las sanciones por atrasos del cronograma no se pactaron en el contrato. De manera subsidiaria solicitó una nueva prórroga del negocio. 63 Folios 519 a 525 del cuaderno de pruebas número 3. 64 Sobre el particular, en la Resolución 678 de 2015, la entidad contratante consideró “no tener el software en el ambiente de pruebas de la SDP genera un riesgo en el cumplimiento de los requisitos técnicos”.

Folio 514, reverso del cuaderno de pruebas número 3. 65 Índice 3 del historial de actuaciones de Samai del Consejo de Estado. Este testimonio fue practicado en diligencia del 22 de noviembre de 2022. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 22 pruebas solicitadas, debido a que, para proferir el acto administrativo demandado, la entidad contratante sí analizó los argumentos de defensa presentados por Abits S.A.S. en sus descargos, y apreció el ensayo del software realizado.

Sin embargo, explicó que no era un ejercicio idóneo para demostrar la funcionalidad de la herramienta por no haberse ejecutado en el ambiente de la SDP contratista, y porque tampoco se acreditó que la entidad hubiera incumplido las obligaciones asumidas en el contrato. Puntualmente, no se probó que la entidad se hubiese alejado de sus compromisos negociales por no haber designado un vigilante (interventor o externo a la entidad) ni un gerente del proyecto distinto a la dirección que ejerció la supervisión designada.

Comoquiera que lo anterior fue debidamente razonado por el Tribunal a quo, la Sala desestima el argumento de la recurrente. 79. A partir de ello, se concluye que la Secretaría Distrital de Planeación no incurrió en la causal de nulidad invocada al proferir la Resolución 678 de 2015, confirmada mediante la Resolución 740 de 2015. De ese modo, se da respuesta negativa al segundo problema jurídico formulado. 80.

Sobre el cargo de nulidad formulado en contra de la Resolución 1467 del 9 de diciembre de 2015, mediante la cual se declaró el incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal, se evidencia que, una vez vencido el plazo contractual, los supervisores técnico y funcional realizaron un informe final66 sobre lo acontecido en el contrato No. 299 de 2012, en el que se indicó lo siguiente: “El estado general de la ejecución del desarrollo y funcionalidad del objeto del contrato se describe a continuación por módulo (…).

El módulo de administración no se encuentra desarrollado en su totalidad y en pleno funcionamiento. La planificación del sistema no contempló en su diseño aspectos requeridos por la SDP, específicamente en las alertas tempranas, medias y altas. El módulo de plan de desarrollo presenta incidencias; no cuenta con reportes trasnacionales se evidenció que el modelo impreso no corresponde integralmente al modelo de datos implementado.

El módulo de banco de proyectos se puede concluir que la funcionalidad no está al 100% puesto que no se ha probado la integralidad del sistema de información que constituye el producto del contrato. El módulo del plan de acción que maneja las etapas de programación, la actualización, reprogramación y seguimiento, recoge diferentes reglas y controles del negocio y es donde se evidencia que la integralidad del sistema con los demás módulos no cumplió con el 100% de la funcionalidad y los cierres de versiones en el plan de acción no están implementados de manera correcta.

(…). Finalmente frente al cumplimiento de las actividades descritas en los diferentes cronogramas la SDP considera que: a) El contratista a lo largo de la ejecución del contrato no cumplió con las actividades en los tiempos establecidos, prueba de ello es el hecho de que se aprobaron tres prórrogas, cuyos cronogramas presentaron constante retraso y se generó multa por su incumplimiento. b) No se culminó las pruebas unitarias, debido a que la firma no dispuso del desarrollo total de las funcionalidades, al igual que se presentaron incidencias que impactaron la continuidad de las mismas (…). 66 Folios 2420 a 2467 del cuaderno de pruebas número 8.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 23 c) Quedaron 77 incidencias por resolver por parte de la firma, de las cuales es importante resaltar que 5 son bloqueantes y 53 de severidad mayor. d) No se pudo dar inicio a las pruebas de integración de los módulos, por tanto, no se pudo verificar el producto esperado del contrato”67. 81.

Con fundamento en el informe de la supervisión citado en el párrafo anterior, la SDP inició el trámite previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 82. En la Resolución 1467 del 9 de diciembre de 201568, la entidad contratante declaró el incumplimiento definitivo del contratista y se hizo efectiva la cláusula penal, con fundamento en que Abits S.A.S. no finalizó la etapa de entrega y aprobación de los módulos individuales durante la vigencia del negocio jurídico, por lo que, consecuencialmente, tampoco se realizaron pruebas integradas69 de la herramienta.

Además, añadió que durante la ejecución del contrato realizó observaciones al avance del software y evidenció el atraso en el cronograma; inclusive, en su informe final mostró el estado al 31 de agosto de 2015 para cada uno de los módulos y evidenció los elementos faltantes. 83. Sobre los argumentos esbozados en el acto administrativo acusado, el demandante primigenio, en el escrito introductorio, reprochó que se vulneró su derecho de defensa y, posteriormente, Adsumus S.A.S. en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia indicó que el Tribunal a quo desconoció que el perito es un experto en el asunto que acreditó el cumplimiento de las especificaciones técnicas del software y la funcionalidad del sistema desarrollado por Abits S.A.S. 84.

Sobre el particular, la Sala recuerda que en la sentencia de primera instancia se estimó que el estudio aportado por el perito no fue idóneo para demostrar el cumplimiento del objeto contractual, porque el experto manifestó que no tuvo trazabilidad de la versión del software que probó y que no podía garantizar que no tuviera modificaciones o mejoras desde que finalizó el plazo contractual hasta la fecha del ensayo.

Asimismo, manifestó que no se realizó en los servidores de la SDP, sino en un ambiente proporcionado por Abits S.A. 85. En ese contexto, la Sala debe precisar que el dictamen pericial, de conformidad con el artículo 22670 del Código General del Proceso71, para su eficacia probatoria, debe 67 Ídem. 68 Folios 531 a 544 del cuaderno de pruebas número 4. 69 Sobre el particular, en el ítem 4 del anexo técnico, se estableció que el proyecto se ejecutaría por etapas, entre las que estaban el diseño, la construcción y la implementación de la solución. En esta última fase se encontraban previstas las pruebas finales para analizar el funcionamiento del software en su conjunto (Folios 367 a 392 del cuaderno de pruebas número 3). 70 Artículo 226.

“Procedencia. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.

Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito.

Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones (…)”. 71 Aplicable en el asunto por la remisión consagrada en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor: “Aspectos no regulados.

En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 24 reunir ciertas condiciones de contenido, como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad y que sus conclusiones sean claras, firmes y justificadas.

Adicionalmente, la prueba debe surtir la contradicción y no existir motivo retracto del perito o que sus afirmaciones sean desvirtuadas por la parte contraria72. 86. Sobre dicho tópico, esta Subsección73 ha indicado que el dictamen pericial que debe ser claro, preciso, exhaustivo, sólido y de calidad74. Asimismo, debe analizarse en conjunto con lo acontecido durante el interrogatorio del perito75 y la explicación de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones, so pena de carecer de eficacia probatoria. 87.

Bajo esos presupuestos, la Sala constata que, en el informe presentado por el perito, se tuvieron en cuenta los requerimientos funcionales de la herramienta y los casos de usos, y que con estos criterios valoró que a la fecha en que se rindió el dictamen (8 de noviembre de 2015) “el sistema es funcional y corresponde con el objeto para el cual fue contratado”.

En ese mismo sentido expresó que “hay vacíos conceptuales desde los términos de referencia que fueron llenándose a medida que avanzaba el proyecto”, por lo que, en este momento, “supera en mucho lo mencionado en los términos de referencia”. No obstante, durante el interrogatorio, el experto reconoció que las pruebas las realizó en un ambiente, un equipo y la plataforma de Abits S.A.S., sin que en ningún momento se hubiera realizado ese examen en las instalaciones y servidores de la SDP.

Adicionalmente, agregó que no podía saber si el sistema probado tuvo alguna diferencia o mejora con lo realizado hasta el 31 de agosto de ese mismo año (fecha de finalización del contrato). 88. De lo anterior, la Sala considera que los planteamientos expuestos en el dictamen practicado en el proceso no reúnen las condiciones de precisión, ni certeza de su contenido, por las razones que se exponen a continuación. Procedimiento Civil [En la actualidad Código General del Proceso] en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2015, expediente. 29794, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 73 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2022, expediente 64.137, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, a cuyo tenor: “Que el dictamen esté debidamente fundamentado.

Debe contener la llamada ‘razón de la ciencia del dicho’, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes.

Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable. Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos ( ) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo (…)”. 74 Artículo 232 del CGP.

“Apreciación del dictamen. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. 75 Índice 3 del historial de actuaciones de Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 25 89. En relación con la precisión del dictamen, el experto reconoció que no ensayó la funcionalidad del software en los servidores de la SDP sino en un ambiente proporcionado por Abits S.A.S. Esto contradice lo indicado en el anexo técnico en el que se precisó que la implementación de la solución y la garantía de funcionamiento debía hacerse “sobre la plataforma tecnológica de la SDP tanto en el ambiente de desarrollo como de producción”76; además, se describió el estándar técnico de los servidores de la SDP, aspectos que el perito no acreditó haber tenido en cuenta al desarrollar su estudio. 90.

En ese mismo sentido, el técnico operativo de parte de la SDP manifestó, en su testimonio, que los empleados de la entidad no pudieron realizar ninguna prueba integral de la herramienta y explicó la diferencia entre cada uno de los escenarios de evolución de la herramienta, así: “el primer ambiente es en el desarrollo bajo el dominio de la firma contratista; luego entregan la información para que el contratante lo pasa al ambiente funcional de pruebas para que los usuarios funcionales podamos hacer las pruebas en los servidores de la entidad con las características técnicas de la entidad [sic].

Luego al final cuando se entrega una herramienta se hace en el ambiente de producción que ya ven los usuarios finales”77 (se destaca). 91. Adicionalmente, se advierte que no existe certeza de las afirmaciones efectuadas por el perito, porque no se garantizó la integralidad del software ensayado, debido a que reconoció que no sabía, ni tenía manera de conocer, si fue el mismo que se desarrolló hasta el 31 de agosto de 2015 (fecha en que finalizó el plazo del contrato No. 299 de 2012), o si había tenido mejoras para el momento en que se practicó el dictamen pericial (noviembre de 2015). 92.

Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal a quo acertó al decidir sobre la falta de idoneidad del dictamen pericial para demostrar la funcionalidad del software, debido a que no cumplió con la precisión ni certeza de su contenido, no se garantizó la integralidad el software ni se probó en los servidores de la SDP por las falencias evidenciadas en el desarrollo de la prueba realizada por el perito y reconocida durante su interrogatorio. 93.

En ese sentido, el perito en su declaración corroboró que las conclusiones de su dictamen estaban dadas en función de lo que encontró a la fecha de practicar la pericia (posterior al vencimiento del contrato) y en servidores que no eran los de la demandada (donde debía funcionar la herramienta), lo que evidencia falencias en el informe que afectaron su precisión y certeza del contenido, de ese modo, a propósito de los argumentos de la apelación, que el dictamen pericial no demostró el cumplimiento de las especificaciones técnicas del software y la funcionalidad del sistema para que los funcionarios de la SDP pudieran hacer seguimiento al Plan de Desarrollo Distrital. 94.

En consecuencia, se resuelve el tercer problema jurídico planteado en el sub lite y se concluye que la SDP, mediante la Resolución 1467 del 9 de diciembre de 2015 y la 76 Folios 367 a 392 del cuaderno de pruebas número 3. 77 Ídem. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 26 Resolución 1619 del 28 de diciembre de 2015, por las que se declaró el incumplimiento definitivo e hizo efectivo el cobro de la cláusula penal, no vulneró el derecho de defensa de Abits S.A.S. 95.

Acto seguido, corresponde estudiar el último cargo de la apelación relacionado con la supuesta invalidez de la Resolución 1699 del 22 de noviembre de 2016 que liquidó unilateralmente el contrato No. 299 de 2012. Frente a ello, la Sala recuerda que, con la demanda, se cuestionó la legalidad de esta decisión porque se habría expedido de manera arbitraria e injusta y desconociendo el derecho de defensa de Abits S.A.S., debido a que los supervisores del contrato no participaron, ni suscribieron dicho acto administrativo, por lo que el acta de liquidación se profirió sin apegarse a la realidad de lo acontecido en la ejecución del negocio.

Aunado a lo anterior, planteó el mismo argumento aducido en contra de la decisión que declaró el incumplimiento definitivo del contratista, relacionado con el análisis de las pruebas aportadas en el trámite del procedimiento sancionatorio (aspecto que ya fue resuelto en el acápite anterior). 96. Sobre este aspecto, el Tribunal a quo consideró que en la liquidación del negocio se tuvo en cuenta el informe final presentado por los supervisores y que no era obligatorio que ellos suscribieran el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato No. 299 de 2012. 97.

En contra de ese razonamiento, la parte actora, en su recurso de apelación, se limitó a alegar, en relación con la liquidación del negocio que: “La SDP de manera arbitraria e injusta se llevó por delante el trabajo y esfuerzos para sacar adelante el contrato (…) de una empresa que jamás había sido señalada por incumplimientos o situaciones de esta naturaleza”78. 98.

Al respecto, la Sala evidencia que lo alegado por el recurrente adolece de carencia argumentos concretos de disenso frente a la decisión apelada, y que lo manifestado se trató de una valoración subjetiva sobre la afectación que, a su juicio, le causó la liquidación unilateral del contrato y, por ende, no cumplió con el deber de sustentación del recurso79. 99.

Esta Subsección, de manera reiterada, ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida. Asimismo, se ha estimado que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la mera manifestación de inconformidad con el proveído impugnado, ni tampoco con la petición de que se revoque, pues lo que la ley exige es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en el punto que se considere desfavorable a sus intereses, no solo porque la decisión sea contraria a la parte que interpone el recurso, sino porque en realidad existen 78 Documento que se encuentra entre las actuaciones digitales de la primera instancia, en el índice 98 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 79 La Sala aclara que el recurrente no modificó la causa petendi respecto de la Resolución 1699 del 22 de noviembre de 2016 que liquidó unilateralmente el contrato (nulidad del acto administrativo por expedición arbitraria e injusta); por el contrario, en este punto lo que se constata es la ausencia sustentación del recurso de apelación por falta de carga argumentativa, aspecto sobre el cual se debe pronunciar la Subsección en esta providencia. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 27 razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escrito- que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia no fue acertado80. 100.

Bajo la óptica descrita en precedencia, resulta claro que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior funcional confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos de inconformidad planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia, “cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas a ella”81. 101.

Tampoco basta para el efecto hacer una reiteración automática de los fundamentos expuestos en oportunidades procesales precedentes, como en la demanda, en la contestación o en los escritos de alegatos, ejercicio a través del cual se busca simplemente sacar avante su aspiración sin entrar a cuestionar de manera directa y concreta las razones en que se fundó la providencia recurrida que le resulta adversa al apelante. 102.

Al analizar los fundamentos fácticos y jurídicos en que se basó la sentencia para resolver ese cargo, se advierte que el Tribunal de primera instancia fundó su decisión sobre este aspecto del debate en que: (i) el informe de la supervisión fue tenido en cuenta para proferir el acto administrativo demandado y (ii) no era una obligatorio que los supervisores suscribieran dicha decisión. 103.

A su vez, en el recurso de apelación el recurrente únicamente se manifestó que, con la liquidación unilateral del contrato, de manera arbitraria e injusta, acabó con el trabajo y esfuerzos de una empresa que jamás había sido señalada por incumplimientos o situaciones de esta naturaleza. 104. De lo anterior se advierte que el reparo expresado en contra de la decisión del a quo no atacó directamente la fundamentación de sus conclusiones, pues el argumento expuesto por el recurrente se basó en reiterar lo planteado en el escrito de demanda, en cuanto a la supuesta arbitrariedad e injusticia del acto demandado, bajo una valoración subjetiva de las afectaciones causadas a Abits S.A.S. 105.

Como se aprecia, en la alzada no se ofrecieron motivos de su desacuerdo ni se indicaron hechos o circunstancias que contradigan o rebatan las razones advertidas en la sentencia de primera instancia para no acceder a la pretensión de nulidad de la Resolución 1699 del 22 de noviembre de 2016 y que, en síntesis, se basaron en que en el acta de liquidación unilateral del contrato se tuvo en cuenta el informe de los supervisores del negocio y que no era necesario que estos suscribieran el acto administrativo final.

Sin embargo, el recurrente omitió elevar un reproche a lo considerado en la providencia impugnada y se limitó a reiterar sus apreciaciones 80 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2022, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 54.120. 81 Ídem y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, expediente 44.707, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 28 sobre la Resolución 1699 de 2015, que, como ya manifestó el Tribunal a quo, no tuvieron la idoneidad para demostrar el cargo de violación al derecho de defensa. 106.

Así las cosas, es claro que el recurrente simplemente se limitó a reiterar los reproches esbozados en el escrito inicial, lo que devela la inexistencia de cargos concretos de inconformidad frente a los argumentos expuestos por el a quo en el fallo apelado en ese preciso aspecto. Por lo tanto, con relación al último problema jurídico planteado en el sub lite, la Sala no puede concluir nada diferente a que esa manifestación no puede ser tomada como un verdadero cargo en contra de la sentencia, lo que impide verificar si el corte de cuentas unilateral fue expedido de manera arbitraria e injusta.

Así, tampoco es dable revocar la sentencia de primera instancia por este motivo. Conclusiones 107. En las condiciones previamente analizadas, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia, recapitulando que: 108. El análisis en conjunto de lo acordado en el negocio jurídico permitió concluir que la mención aislada, en sentido formal, del término “interventoría” hizo referencia a la atribución de funciones específicas que adelantó directamente la entidad, para las que no requería la designación de un interventor, en el sentido orgánico, para realizar una vigilancia técnica especializada, pues le correspondía emitir directrices generales sobre el contrato y revisar la afiliación a la seguridad social de los empleados del contratista.

De igual forma, por el contexto y la naturaleza del objeto negocial, no medió obligación para legal la contratación de un interventor, como tercero experto en la vigilancia del cumplimiento de las labores pactadas. En ese sentido la SDP cumplió con las obligaciones asumidas en el contrato No. 299 de 2012. 109. El contenido de las solicitudes de prórroga presentadas por Abits S.A.S. y aceptadas por la SDP en los acuerdos que ampliaron el plazo de ejecución contractual debieron ser respetados por las partes.

Dichos ajustes se sustentaron en causas no imputables a las partes y respondieron a la exigencia técnica del proyecto y a las incidencias encontradas al realizar pruebas, y allí no se mencionó ningún aspecto sobre la supuesta la falta de coordinación de actividades. Por lo tanto, resultó contrario a la buena fe que el contratista imputara a la demandada motivos diferentes a lo manifestado en dichos acuerdos como justificación para para no haber cumplido con el objeto contractual. 110.

En cuanto a la imposición de multa a Abits S.A.S., la SDP tuvo en cuenta los argumentos planteados por el contratista en su defensa, se pronunció sobre cada uno de ellos y explicó por qué razón no eran procedentes para demostrar la correcta ejecución de las actividades contractuales, por lo que no se vulneró el debido proceso del contratista sancionado. 111.

Sobre el incumplimiento definitivo y el cobro de la cláusula penal, la prueba presentada en sede judicial para acreditar el cumplimiento del objeto contractual no fue idónea para tal fin, porque el experto no garantizó la integralidad del software, ni Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 29 lo ensayó en las condiciones requeridas por la entidad, por lo que no se demostró la funcionalidad de la herramienta objeto del contrato. 112.

El recurso de apelación debe fundarse en argumentos concretos de disenso frente a la decisión apelada, de manera que las valoraciones subjetivas que no exponen los motivos de su desacuerdo, ni indican hechos o circunstancias que contradigan o rebatan las razones advertidas por el Tribunal a quo, no constituyen verdaderos motivos de reproche jurídico contra la sentencia de primera instancia. Por este motivo, no fue dable acceder al motivo de reproche vertido en relación con el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato examinado.

La condena en costas 113. De conformidad con la remisión del primer inciso del artículo 188 del CPACA82, y según lo establecido en el artículo 365-1 del CGP83, en aplicación de un criterio objetivo, se condenará en costas a la demandante84. Esas serán liquidadas de forma concentrada por la Secretaría del Tribunal de origen, según lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP85. 114.

A su vez, en la medida en que la SDP se defendió diligentemente durante esta instancia, se pronunció sobre el recurso de apelación y opuso a la prosperidad de las pretensiones dicha gestión, acredita la vigilancia constante del proceso, a través de su apoderado judicial -en segunda instancia-, ello es suficiente para fijar agencias en derecho a su favor. 115.

Por el contrario, en relación con la aseguradora vinculada Seguros Generales Suramericana S.A. se recuerda que, en el trámite de la segunda instancia, solicitó dar la razón al apelante y acceder a las pretensiones de nulidad planteadas en la demanda, por lo que no puede ser tenido en cuenta como vencedora en el sub lite. 82 Artículo 188.

“Condena en costas: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 83 Artículo 365.

“Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

(…)” (se destaca). 84 En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), debe acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado -con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal.

Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo. 85 Artículo 366 “Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas ( ) 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas (…)” (se destaca).

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00825-01 (71.205) Demandante: ADSUMUS S.A.S. Demandado: Distrito Capital de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación Referencia: Controversias contractuales 30 116. El Acuerdo PSAA16-10554 expedido el 5 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda86, establece las tarifas de agencias en derecho.

En cuanto a los asuntos de lo contencioso- administrativo, el artículo 2 dispone que se debe tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes. 117. Asimismo, en materia de tarifas de agencias en derecho, se señaló que, en los “procesos declarativos en general”, las agencias en derecho en segunda instancia deben establecerse entre 1 y 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 118.

En ese sentido, se fijan las agencias en derecho en 1 salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta providencia, en favor del Distrito de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación. 119. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de enero de 2024, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la apelante, las cuales serán liquidadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho se fija la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta providencia, en favor del Distrito de Bogotá –Secretaría Distrital de Planeación y a cargo de Adsumus S.A.S., sucesor procesal de Abits Colombia S.A.S.

TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 86 Acuerdo PSAA16-10554. Artículo 7. “Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.