11001032500020200060500 — Consejo de Estado

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicación: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandado: Raúl Rincón Vásquez Temas: Causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Reliquidación de pensión de jubilación. Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) contra la sentencia del 22 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Raúl Rincón Vásquez. 1.

Antecedentes 1.1. La acción de revisión1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), por conducto de apoderado judicial, solicitó infirmar la sentencia proferida por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá el 22 de agosto de 2017, dentro del proceso ordinario instaurado por el señor Raúl Rincón Vásquez, bajo el radicado 110013335018201600245.

Con fundamento en lo anterior, solicitó: i) «Revocar» la sentencia proferida por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá el 22 de agosto de 2017, ii) declarar que el señor Raúl Rincón Vásquez no es acreedor de un derecho adquirido, frente a la liquidación pensional con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio y iii) ordenar que la pensión del señor Raúl Rincón Vásquez se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

De acuerdo con aquellas providencias, para determinar el ingreso base de liquidación, se deben adoptar las directrices fijadas en 1 Folios 1 a 19 del cuad. ppal. Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso.

Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional, con una tasa de reemplazo del 75%, conforme lo prevé la Ley 33 de 1985. 1.1.2. Hechos i) El 21 de noviembre de 1950, nació el señor Raúl Rincón Vásquez2. ii) Desde el 1.° de agosto de 1968 hasta el 20 de diciembre de 1969 laboró para el Ministerio de Defensa3. iii) Desde el 17 de marzo de 1970 hasta el 1.° de julio de 2003, laboró para la Secretaría Distrital de Bogotá4.

El último cargo que ocupó es el de sargento de bomberos, código 517, grado 12. iv) El 24 de abril de 2003, mediante la Resolución 004235, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez en una cuantía de $868.956, condicionada al retiro definitivo del servicio.

La liquidación se efectuó de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% de lo devengado entre el 9 de marzo de 1996 y el 30 de junio de 2001, con inclusión de los factores salariales que percibió en dicho lapso y que se encontraran previstos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica, prima de antigüedad, los recargos festivos y la bonificación anual. v) El señor Raúl Rincón Vásquez pidió6 la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985. vi) La entidad denegó la petición a través de la Resolución 000958 del 12 de mayo de 20157, con fundamento en que los emolumentos cuya inclusión en la liquidación pensional se pretendía no se encontraban previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Esta decisión fue confirmada mediante Resolución 001415 del 13 de julio de 2015. 2 Según cédula de ciudadanía obrante en la página 69 del documento denominado «Expediente Completo» en el índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 De acuerdo con el certificado laboral obrante en la página 6 del documento denominado «19130582», índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 De acuerdo con el certificado laboral y la aceptación de la renuncia, obrantes, en su orden, en las páginas 7 y 75 del documento denominado «19130582», índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 5 Páginas 3 a 17 del documento denominado «Expediente Completo», obrante en el índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 6 Páginas 19 a 29 del documento denominado «Expediente Completo», obrante en el índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Páginas 31 a 41del documento denominado «Expediente Completo», obrante en el índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 vii) El 22 de agosto de 2017, el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, profirió sentencia8, en la que accedió a las pretensiones formuladas por el señor Raúl Rincón Vásquez y le ordenó a Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, reliquidar su pensión de jubilación de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: «[…] la (sic) demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación le sea reconocida con el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, conforme con la Ley 33 de 1985, que era el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, remitiéndose para el efecto a la sentencia del 4 de agosto de 2010, mediante la cual el H. Consejo de Estado previo recuento de las distintas interpretaciones dadas por las Subsecciones de la Sección Segunda de esa Corporación a la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores QUE DEBEN CONSTITUIR el ingreso base de liquidación pensional, profirió Sentencia de UNIFICACIÓN mediante la cual concluyó que la Ley 33 de 1985, no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que hace una simple enunciación de los mismos, lo cual no impide la inclusión de todos aquellos factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios […].

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP-, reliquidar la pensión de jubilación del señor Raúl Rincón Vásquez […] con base en el 75% del salario devengado en el último año de servicios, esto es, del 1 de julio de 2002 al 30 de junio de 2003, que lo integran además de los factores ya reconocidos los siguientes: Alimentación, auxilio de transporte y las doceavas partes de la prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad, previo descuento de los valores correspondientes a los aportes no efectuados para la pensión, en la proporción correspondiente al trabajador ». viii) El día 6 de septiembre de 2017, quedó ejecutoriada la sentencia emitida por el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá9. ix) El 27 de noviembre de 2017, el FONCEP dio cumplimiento a la sentencia en comento mediante Resolución SPE 008010. 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión 11 El Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 22 de agosto de 2017, declaró la nulidad de las Resoluciones 000958 del 12 de mayo de 2015 y 001415 del 13 de julio de 2015. En su lugar, ordenó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, reliquidar la pensión de jubilación del señor Raúl Rincón Vásquez, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, estos son: la asignación básica, prima de antigüedad, los recargos festivos, la bonificación anual, alimentación, auxilio de transporte y la doceava parte de las primas de vacaciones, semestral y de navidad.

Igualmente, declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 14 8 Folios 195 a 216 del documento denominado «Expediente Completo», obrante en el índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 De acuerdo con la constancia de ejecutoria obrante en la página 223 del documento denominado «Expediente Completo» en el índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 CD obrante a folio 1B del c. ppal. 11 Folios 195 a 216 del documento denominado «Expediente Completo», obrante en el índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de abril de 2012 y ordenó la deducción de los valores por concepto de aportes respecto a aquellos factores sobre los cuales no se hubieren efectuado. Adoptó la decisión con sustento en las siguientes consideraciones: i) El Consejo de Estado, en las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016, advirtió que aquella no contiene una mención taxativa de los factores salariales que integran el IBL, por lo que es posible incluir cualquier concepto que el trabajador haya devengado de forma habitual y periódica como contraprestación de su labor durante el último año de servicios.

En aquella oportunidad el Consejo de Estado señaló que el monto de las pensiones reconocidas conforme al régimen de transición comprende el IBL y la tasa de reemplazo, y que únicamente los congresistas y asimilados quedan exceptuados de este criterio. Por esta razón, sostuvo que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 solo atañen al régimen especial contenido en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que rige a los congresistas y otros funcionarios, por lo que sus efectos no pueden extenderse a otros regímenes.

Posteriormente, la Sección Quinta de la Corporación, en sentencia de tutela del 15 de diciembre de 201612, dejó sin efectos la anterior decisión y ordenó emitir un pronunciamiento de reemplazo, atendiendo las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional. No obstante, en cumplimiento de tal orden, la Sección Segunda profirió la sentencia de 9 de febrero de 201713, en la que aclaró que con ello no se modificaba la tesis del Consejo de Estado en torno a la materia: ii) Del material probatorio allegado al plenario, es posible inferir que el demandante está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por esa razón, a su pensión de jubilación deben aplicarse en su integridad las disposiciones contenidas en Leyes 33 y 62 de 1985. 1.2.

Las causales de revisión invocadas El apoderado de la entidad accionante invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, en desarrollo de estas, expuso los siguientes argumentos: i) La decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994; el Acto Legislativo 01 de 2005 y demás normas concordantes. ii) El reconocimiento del derecho pensional realizado en la decisión cuestionada se efectuó con violación al debido proceso, al haberse accedido a una liquidación en contravía de lo dispuesto por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 así como del interés general, en tanto generó un aumento en la mesada, que trae consigo un 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2016, radicación AC 11001- 03-15-000-2016-01334-01. 13 Radicado 250002342000201301541 -01.

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones que la Nación debe administrar. iii) La liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley.

En este sentido, explicó que el señor Raúl Rincón Vásquez, al estar cobijado por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985. No obstante, el IBL debe determinarse según lo regulado en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, pues este aspecto no fue objeto de transición. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos14, que constituían precedente obligatorio para los jueces de instancia. iv) La liquidación desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional, en torno al ingreso base de liquidación, con lo cual se configura un defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución. v) En razón a la sentencia cuya revisión se solicita, la mesada pensional devengada por el señor Raúl Rincón Vásquez se incrementó en un 41% sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho. 1.3. Contestación a la acción especial de revisión El señor Raúl Rincón Vásquez se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda el 11 de junio de 202115, sin que a la fecha se haya presentado contestación de la demanda. 2. Consideraciones 2.1.

Competencia Esta corporación es competente para conocer del recurso extraordinario de revisión en virtud del numeral 2.º del artículo 249 del CPACA.16 Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201917. 14 Citó las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, SU-395 de 2015, SU 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014, 229 de 2017 15 Folio 24 del c. ppal. 16 «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.». 17 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado».

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 De igual manera, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales: «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza […], a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en consideración que la Subsección A, en diferentes autos 18, ha admitido que esta corporación es competente para conocer las acciones de revisión en contra de las sentencias proferidas por los juzgados administrativos19, cuando en ellas se han decretado reconocimientos que impongan al erario o a fondos públicos la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, como ocurre en el sub lite20.

En este apartado, debe precisarse que, si bien la Ley 2080 de 2021 introdujo normas de competencia para conocer de la acción de revisión contra sentencias emitidas por los juzgados administrativos, lo cierto es que, en el caso particular, la demanda fue presentada con anterioridad a la vigencia aquellas disposiciones, de conformidad con el artículo 86 de la citada ley, que prevé: «La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.» (resalta el Despacho).

Por lo anterior, es posible concluir que esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la demanda de revisión formulada por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, contra la sentencia proferida el 22 de Adicionalmente, la Sala resalta que la presente acción especial de revisión fue interpuesto antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, esto es, el 19 de diciembre de 2019, como consta en el folio 19 reverso del cuaderno de la referida acción especial; razón por la cual su trámite no está regido por las reglas de competencia consagradas en la referida norma. 18 Véanse: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 7 de octubre de 2020, radicación: 11001- 03-25-000-2020-00578-00 (1447-2020), demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP, demandado: Gloria Amparo Garzón de Rojas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 7 de octubre de 2020, radicación: 11001- 03-25-000-2020-00605-00 (1485-2020), demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, demandado: Raúl Rincón Vásquez. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 22 de septiembre de 2020, radicación: 11001-03-25-000-2020-00025-00 (0025-2020), demandante: Fondo De Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP. demandado: Ana Concepción Bojacá Rojas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto 18 de noviembre de 2020, radicación: 11001- 03-25-000-2020-00808-00 (2442-2020), demandante: Fondo de Prestaciones Económicas cesantías y Pensiones, FONCEP, demandado: Clara Inés León Ramírez. 19 En este mismo sentido, se puede consultar: Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Laboral.

Sentencia de 16 de febrero de 2010, radicado: 31082. Sobre el punto, la mencionada Corporación, señaló que el legislador, con el objetivo de dotar de nuevos instrumentos jurídicos a aquella corporación y al Consejo de Estado para hacer frente a la inclemente expoliación del tesoro público, les otorgó la competencia para conocer de la acción de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra las decisiones proferidas por los juzgados, según su especialidad. 20 Mediante auto del 18 de junio de 2019, la demanda fue admitida contra la sentencia de primera instancia, proferida el 6 de agosto de 2008 proferida el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar.

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 agosto de 2017 por el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Raúl Rincón Vásquez. 2.2.

Legitimación Sobre la legitimación del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, se encuentra prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.» (Resaltado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. 2.3. Oportunidad El inciso 4.º del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 dispone que «en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial».

En el sub lite, la sentencia proferida 22 de agosto de 2017 por el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá quedó ejecutoriada el día 6 de septiembre de 201721 y la demanda fue radicada el 28 de febrero de 202022, se concluye que aquella se encuentra dentro del término de los 5 años previsto por el artículo 251 del CPACA. 2.4.

Problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del 22 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten acudir a la acción especial de revisión «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 21 De acuerdo con la constancia de ejecutoria obrante en la página 223 del documento denominado «Expediente Completo» en el índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 22 Folio 19 vuelto del cuaderno principal.

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.5. Marco normativo 2.5.1. Acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200323 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»24.

Como puede observarse, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación25. ii) Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones26. 23 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.». 24 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003. 25 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 26 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional.

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira27. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia28.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.

Así lo precisó la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del artículo 249 del CPACA en la Sentencia C-450 de 2015, donde reiteró29 que el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho,30 procede contra sentencias ejecutoriadas «buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada». 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV). 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. 29 Corte Constitucional, sentencia C-871 de 2003: «Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto.

Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta. En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio res iudicata pro veritate habertur para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido.

Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado». 30 Corte Constitucional, sentencia C-520-09: «la procedencia y causales del recurso extraordinario de revisión se encuentran regulados: (i) En materia civil, en el Código de Procedimiento Civil, los artículos 379 y 380.

En materia laboral, en la Ley 712 de 2001, artículos 30 y 31; (iii) En el ámbito penal, en la Ley 600 de 2000, artículo 192; y (iv) En materia contencioso-administrativa, en el Código Contencioso Administrativo, Artículo 188. (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998)». Actualmente, las causales del recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa están previstas, en forma taxativa, en el artículo 250 del CPACA.

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En conclusión, el principio de cosa juzgada admite tanto las excepciones dispuestas por el legislador como las previstas en las normas que gobiernan el recurso extraordinario y, por ende, la acción especial que en este caso se impetra. 2.5.2.

Alcance de las causales de revisión Además de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, el legislador estableció otros eventos de revisión en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Conforme consta en la exposición de motivos de esta norma, los artículos 20 y 21 de la Ley 797 de 2003 «contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley.

Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación»31. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación ha señalado que la finalidad de la norma trascrita consiste en dotar «a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales […]»32.

Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que el objeto de la citada norma «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»33.

Retomando las causales específicas de revisión, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas en dos eventos: el primero, que el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso; y, el segundo, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente, se verifique que la pensión reconocida haya sido irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley. 31 Consejo de Estado, Sala Cuatro Especial de Decisión, sentencia de 5 de diciembre de 2017, radicado 2017-01529 (REV). 32 Ibidem. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 2014-00845-00 (2743-13).

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.5.3. Efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018,34 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, estableció las siguientes reglas: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: «91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.» (Resaltado fuera del texto).

Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicado N.º 52001-23-33-000-2012-00143-01. Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Ahora, comoquiera que la jurisprudencia que profiere esta Corporación, según la Constitución Política,35 la ley y la Corte Constitucional,36 tiene valor vinculante por emanar de órganos diseñados para su unificación, el contenido y la regla o ratio que expone en sus sentencias tiene características de permanencia, identidad y obligatoriedad.

En virtud de ello, la Sala Plena estableció como efectos de la mentada decisión, los siguientes: La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

(Resaltado fuera del texto). De lo anterior se infiere que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias. Sin embargo, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que, para salvaguardar el principio de la seguridad 35 Constitución Política, artículo 237, ordinal 1. 36 Corte Constitucional, Sentencia C-816 de 2011, M.P.: Mauricio González Cuervo.

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada. Por lo tanto, en el caso de los recursos extraordinarios de revisión, estos deben analizarse de conformidad con el criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente, por los efectos de la nueva tesis jurisprudencial. 2.6.

El caso concreto. Análisis de la Sala Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala advierte que en relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen.

Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión37 precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Sin embargo, se observa que lo planteado por la entidad accionante es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que sus argumentos se dirigen a cuestionar el periodo y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de las garantías anteriormente mencionadas.

En ese sentido, la Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Con ello, en su concepto, se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, a partir de las cuales se determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3.° de dicha norma o en el artículo 21 ibidem.

Pues bien, luego de examinar los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub lite, la Sala encuentra mérito suficiente para declarar infundada la acción de revisión, con base en las siguientes razones: 37 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En primer lugar, cabe precisar que no se discute que el señor Raúl Rincón Vásquez es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en el proceso ordinario quedó acreditado que, en efecto, nació el 21 de noviembre de 195038 y laboró para el Ministerio de Defensa desde el 1.° de agosto de 1968 hasta el 20 de diciembre de 196939 y para la Secretaría Distrital de Bogotá desde el 17 de marzo de 1970 hasta el 1.° de julio de 200340 y el último cargo que ocupó es el de sargento de bomberos código 517, grado 12, es decir que, para el 30 de junio de 1995 tenía la edad de 44 años y contaba con 34 años, 6 meses y 17 días de servicio.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 21 de noviembre del 2000, cuando cumplió la edad de 55 años. Es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión objeto de revisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201041, antes referida, según la cual este aspecto también se rige por las normas anteriores a dicha ley.

En consecuencia, era plausible tener en cuenta los emolumentos devengados en el último año de labor, en los términos de la Ley 33 de 1985. En relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se cita como desconocida42, a continuación, se analizará su contenido de cara con el sub examine. En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199343 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.

Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector 38 Según cédula de ciudadanía obrante en la página 69 del documento denominado «Expediente Completo» en el índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 39 De acuerdo con el certificado laboral obrante en la página 6 del documento denominado «19130582», índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 40 De acuerdo con el certificado laboral y la aceptación de la renuncia, obrantes, en su orden, en las páginas 7 y 75 del documento denominado «19130582», índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 42 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, SU- 395 de 2015, SU 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014, 229 de 2017. 43 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.».

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada.

En cuanto a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, la Subsección estima importante precisar que, en esta providencia, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1.° de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.

Este régimen difiere del que rige el derecho pensional del aquí demandado, quien no es beneficiario de dicha normativa especial, pues se desempeñó como sargento de bomberos código 517, grado 12. Este mismo argumento fue sostenido por el juez de instancia para asegurar que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 no eran aplicables a la pensión del señor Raúl Rincón Vásquez.

Como sustento de ello citó la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, en la que el Consejo de Estado aclaró, frente a las pensiones reconocidas conforme al régimen de transición, que la expresión monto comprende el IBL y la tasa de reemplazo, y que únicamente los congresistas y asimilados quedan exceptuados de este criterio.

En este apartado, cabe anotar que la Sección Quinta de la Corporación, en sentencia de tutela del 15 de diciembre de 201644, ordenó emitir un pronunciamiento de reemplazo, atendiendo las reglas jurisprudenciales de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. En cumplimiento de tal decisión, la Sección Segunda emitió la sentencia de 9 de febrero de 201745, en la que precisó: «[…] Desde ahora, la Sala advierte que la sentencia en los términos que aquí se adopta obedece, simple y llanamente, al cumplimiento del fallo de tutela del 15 de diciembre de 2016, empero, no constituye una modificación al criterio interpretativo que del régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993, ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación. […] Lo esbozado a lo largo de esta providencia, autorizan a la Sala para reiterar la tesis dominante en esta Corporación y sostenida especialmente en la sentencia de unificación 44 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2016, radicación AC 11001- 03-15-000-2016-01334-01. 45 Radicado 2013-1541-01.

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010, pues de lo contrario y de aplicar de tajo la tesis de las sentencias C-258-13, SU-230-15 y T-615-16 de la Corte Constitucional, a todas las situaciones amparadas por el régimen de transición es, simple y llamante, atentatorio de los principios de progresividad y favorabilidad y compromete los derechos laborales de rango fundamental. […]».

Por esta razón, en pronunciamientos posteriores46, el Consejo de Estado sostuvo la tesis expuesta en la sentencia del 25 de febrero de 2016. Adicionalmente, dadas las dudas que generó la citada sentencia respecto de su aplicación a regímenes distintos al allí analizado47, la Corte mediante proveído SU-230 de 2015 definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó, pues el estudio en abstracto sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, resulta aplicable para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca el trabajador.

Así las cosas, es plausible colegir que el juzgado administrativo aplicó la posición del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, comoquiera que fue proferida por su superior funcional y porque, en su criterio, esta se acompasaba en mayor medida al principio de favorabilidad en materia de derechos laborales.

En esas condiciones, optaron por atender tal posición en aplicación de los postulados constitucionales. De lo expuesto se advierte que el juez de instancia valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, no puede admitirse que la decisión bajo estudio haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, sino que se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. En relación con los factores que debían integrar el ingreso base de liquidación, la sentencia objeto de revisión interpretó que la lista de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, en atención a la tesis jurisprudencial señalada en la citada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 46 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de marzo de 2017, radicación: 68001-23-31-000-2011-00465-01(2767-13), actor: Lucila Sandoval de Navarro; sentencia del 23 de marzo de 2017, radicación: 19001-23-33-000-2012-00167-01(2795-14), actor: José Ignacio Muñoz Torres y sentencia del 6 de abril de 2017, radicación: 19001-23-33-000-2014-00307-01(4783- 15), Actor: José Duberney Vivas Idrobo. 47 Ejemplo de ello se puede analizar en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de septiembre de 2014; radicación: 25000-23-42-000-2013- 00632-01 (1434-2014); demandante: Gladys Agudelo Ordoñez.

En aquella oportunidad se sostuvo «[…] A lo que debe agregarse, que esta Corporación jurisprudencialmente ha determinado en la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como regla invariable, la indemnidad de los regímenes de transición, es decir, que un régimen de transición debe ser aplicado en forma integral; de manera, que los topes fijados en la Sentencia C-258 de 2013, en los casos de quienes encuentran regida su situación pensional por el Decreto 546 de 1971, no son aplicables, porque en efecto, son contrarios a la jurisprudencia estable y vinculante del Consejo de Estado (artículos 228 y 230 de la Carta Política y 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011) y evidentemente a la propia Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que valga la pena resaltar, como regla jurídica de obligado acatamiento en materia de constitucionalidad, contiene en sí misma una circunstancia antinómica, que amerita un ejercicio interpretativo para facilitar su aplicación, en orden al principio de coherencia de todo el sistema jurídico sobre el que expande sus efectos. […]» Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 De ahí que debían incluirse en el IBL todas las sumas que habitual y periódicamente, la servidora hubiera devengado en el último año de servicios.

Finalmente, conviene reiterar que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que varió su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general. Sin embargo, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Por consiguiente, la tesis allí contenida no puede extenderse al presente asunto, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio vigente para la época. En suma, en el presente asunto se demostró que el señor Raúl Rincón Vásquez es beneficiario del régimen de transición, puesto que, como se dijo en precedencia, este aspecto no fue objeto de discusión y, además, acreditó que, durante el periodo comprendido entre el 1.° de julio de 2002 y el 30 de junio de 2003, devengó asignación básica, alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad, prima de riesgo, recargo festivo 35%, recargo festivo 200%, recargo festivo 235%, prima semestral, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad y bonificación anual, según la certificación expedida por la directora de Gestión Humana de la Secretaría Distrital de Bogotá48: Con base en lo anterior, en sentencia del 22 de agosto de 2017, el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, ordenó la reliquidación pensional en los términos de la Ley 33 y la Ley 62 de 1985, entendiendo que esta última no contiene una lista taxativa de factores, sino enunciativa.

Es de anotar que sobre los referidos emolumentos la entidad no efectuó reparo alguno, por el contrario, su discusión se circunscribió en la forma en la que la decisión objeto de revisión ordenó que se calculara el IBL de la pensión reconocida al aquí demandado. En su criterio, debió darse aplicación a lo previsto por los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las reglas definidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin debatir o solicitar la exclusión de ningún factor en particular, sino de todos aquellos que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994.

Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994; el Acto Legislativo 01 de 2005, citados como desconocidos por el FONCEP en el escrito contentivo de la acción de revisión, en consideración a que la interpretación que la sentencia objeto de la acción impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.

En efecto, el artículo 83 de la Constitución Política prevé que: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». A su vez, el artículo 164, numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, presunción que admite prueba en contrario, por lo 48 Folio 67 del documento denominado «Expediente Completo», obrante en el índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 que a quien la echa de menos, le corresponde comprobar que el particular actuó de mala fe. Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica49. Por los motivos expuestos, la Sala encuentra infundada la acción de revisión interpuesta por el FONCEP, al no haberse configurado las causales contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, comoquiera que por un lado, aquella entidad no hizo alusión a la vulneración de las garantías propias del derecho al debido proceso, razón por la cual se abordó el estudio respecto al literal b) y por el otro, como quedó visto, la sentencia cuestionada se profirió bajo los parámetros de las normas aplicables y la jurisprudencia vigentes para aquella época en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por ende, no excedió lo debido de acuerdo con la ley. 3.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación50 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. 4. Conclusión Con base en los anteriores argumentos, en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la presente acción de revisión debe ser declarada infundada, puesto que no se acreditó la configuración de las causales invocadas, esto es, las señaladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 49 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).

Radicado: 110010325000202000605 00 (1485-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 con el fin de que se revise la sentencia 22 de agosto de 2017, proferida por Juzgado 18 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 110013335018201600245, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. JCL