Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: VIGILANTES MARÍTIMA COMERCIAL LTDA. (VIMARCO LTDA.), hoy PROSEGUR VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA LTDA. Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y VIGILANCIA Y SEGURIDAD LTDA. Referencia: Controversias contractuales.
Tema 1: Caducidad de la acción contractual de nulidad absoluta. Subtema 1.1. Pretensión de nulidad del contrato basada en la nulidad del acto de adjudicación. Tema 2: Legitimación de la acción contractual. Subtema 2.1. Contrato de fiducia pública. Subtema 2.2. Coadyuvancia. Tema 3: Principio de igualdad precontractual. Tema 4: Facultad de rechazo de la oferta presentada a la administración. Subtema 4.1.
Buena fe precontractual. Subtema 4.2. validez del documento. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia desestimatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015). SÍNTESIS La oferta de una unión temporal de la que formaba parte la sociedad demandante fue rechazada, en un proceso de selección para la prestación del servicio de esquemas de seguridad a cargo de la dirección de derechos humanos del —entonces— Ministerio del Interior y de Justicia, de acuerdo con una causal de rechazo prevista en el pliego de condiciones, al comprobar que uno de los documentos presentados con su propuesta, con el que buscaba acreditar su experiencia como requisito habilitante, no había sido emitido por la persona que figuraba como su autora.
Viene a la jurisdicción la aludida sociedad para demandar la condena en perjuicios previa declaración de la nulidad del acto de adjudicación y del subsiguiente contrato. La sentencia desestimatoria viene en apelación de la demandante, argumentando, en línea con los motivos de la demanda que la convocante violó el principio de igualdad, porque no se le dio el mismo trato a un acta aportada por otra sociedad que formaba parte de la misma unión temporal que aquella; y que, con las demás certificaciones que anexó, había dado cuenta de la experiencia mínima requerida como requisito habilitante.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 2 I.
ANTECEDENTES: 1. El dieciséis (16) de enero de dos mil nueve (2009), Vigilantes Marítima Comercial Limitada (“Vimarco Ltda.” o “Vimarco”)1 —hoy, Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda.2— como integrante de la Unión Temporal S.A.V. y B.I.G Seguridad (“UT SAV-BIG”)3, presentó demanda4 contra la Nación–Ministerio de Interior y de Justicia, la Fiduciaria la Previsora Ltda. (“Fiduprevisora”), y Vigilancia y Seguridad Limitada (“Vise Ltda.”), con la que, en síntesis, pretende que: (i) se declare la nulidad del acto administrativo proferido el 10 de noviembre 2008, con el que fue adjudicado el contrato para la prestación de 180 esquemas de seguridad, que tenía por objeto el procedimiento de selección núm. 1 de 2008;
(ii) se declare el restablecimiento del derecho de Vimarco; (iii) se declare la nulidad del contrato así adjudicado a Vise Ltda.; (iv) se declare que ese contrato debió ser adjudicado a la UT SAV-BIG; (v) se declare que (sic) el Ministerio de Interior y de Justicia, y la Fiduprevisora son solidariamente responsables de los perjuicios a esta ocasionados;
(vi) se condene al Ministerio de Interior y de Justicia, y la Fiduprevisora a pagarle mil quinientos treinta y nueve millones seiscientos noventa y tres mil doscientos cuarenta y un pesos con ochenta y siete centavos ($1.539.693.241,87) a Vimarco, por concepto de daño emergente, correspondiente al 23,33% de su participación en la UT SAV-BIG; y que (vii) por concepto de lucro cesante se condene al pago de intereses bancarios corrientes. 1.1.
Como fundamentos de hecho de sus pretensiones, Vimarco enunció, en síntesis, que: 1.1.1. La Fiduprevisora adelantó un proceso de selección para la tercerización de esquemas de seguridad a cargo de la dirección de derechos humanos del Ministerio del Interior y de Justicia, en el que el comité evaluador determinó que la oferta de la UT SAV-BIG sería rechazada, de acuerdo con el numeral 2.12.20 del pliego de condiciones, por haber aportado una certificación de experiencia que no correspondía a la realidad. 1.1.2.
Ante ello, Vimarco presentó escrito fechado el 4 de noviembre de 2008, en el que adujo que cumplía con lo establecido en el pliego de condiciones (numeral 3.3.3), de acuerdo con la modificación introducida en la adenda núm. 4, puesto que debía aportar cinco (5) certificaciones de experiencia y había allegado siete (7) constancias que no fueron cuestionadas y, consecuentemente, la Administración no sufriría perjuicio alguno al excluir el documento que no correspondía a la realidad. 1.1.3.
Sin embargo, el rechazo de su oferta se mantuvo, puesto que, de acuerdo con lo manifestado por la Administración en la audiencia de adjudicación del 6 de 1 Certificado de existencia y representación, con matrícula núm. 09-005432-03, a folios 6 a 9 del cuaderno 2; y poder otorgado por su representante legal, Rafael Ignacio Pretelt Román, a folios 1 y 2 del cuaderno 1. 2 De acuerdo con el certificado de existencia y representación que obra a folios 222 a 226 del cuaderno 1. 3 Compromiso de conformación de la UT SAV-BIG a folios 54 a 58 del cuaderno 2. 4 Folios 3 a 58, 62 y 63, cuaderno 1.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 3 noviembre de 2008, pese a que no se comprobó que la certificación hubiera sido “adulterada”, sí se había verificado que su contenido no era cierto. 1.1.4. La UT SAV-BIG presentó dos memoriales más, el 7 y el 10 de noviembre de 2008, en los que arguyó que la Administración no era competente para determinar que la certificación hubiera sido adulterada, pues ello le correspondía a la jurisdicción penal; que no se le había solicitado aclaraciones o explicaciones por escrito, conforme al numeral 1.16.12 del pliego de condiciones; y que no se podía presumir su mala fe ni imponérsele una sanción por responsabilidad objetiva. 1.1.5.
En respuesta a lo anterior, la Administración manifestó que se había garantizado el debido proceso y, particularmente, el principio de publicidad, puesto que el informe de inhabilitación había sido publicado en el SECOP. 1.1.6. Vimarco replicó que se le estaba dando un trato discriminatorio, ya que en respuesta a una observación formulada sobre la oferente GMV Security Car Ltda., la Administración dijo que “mientras no se demuestre la falsedad de la copia del acta, según lo contemplado en el artículo 189 del Código de comercio, citado por la representante de la Unión Temporal Cobasec-Expertos-Guardianes-Socovig, no puede producirse una manifestación en este sentido”. 1.1.7.
“El acta de la audiencia de adjudicación fue publicada en la página web del portal de contratación, pero inexplicablemente se omitió la transcripción de las constancias y solicitudes señaladas por parte del suscrito” representante de la sociedad; circunstancia que lo llevó a presentar una solicitud formal, en la que requirió que esta omisión fuera aclarada, sin recibir respuesta de ello. 1.1.8.
El contrato que tenía por objeto el proceso de selección en comento fue adjudicado, en audiencia pública que se desarrolló el 10 de noviembre de 2008, pese a que la oferta de UT SAV-BIG tenía un valor inferior, por lo que era la más favorable para la Administración. 1.2. A modo de concepto de la violación, para sustentar sus pretensiones de nulidad del acto de adjudicación, Vimarco formuló, en resumen, los cargos de: 1.2.1.
Violación del debido proceso, puesto que la UT SAV-BIG “jamás fue objeto de llamamiento dentro del trámite procesal de selección, a [sic] que rindiera siquiera aclaración alguna frente a la mencionada certificación respecto de su existencia”. Agregó que, de acuerdo con el numeral 1.16.12 del pliego de condiciones, debería habérsele solicitado por escrito las aclaraciones y explicaciones pertinentes; y que, al no haberse aplicado dicha disposición en igualdad de condiciones a los demás proponentes, la Administración desconoció el principio de igualdad.
De esta forma, se le habría impuesto “una sanción por responsabilidad objetiva”, proscrita en el ordenamiento colombiano. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 4 1.2.2. Ausencia de lesividad en razón a la existencia material del documento aludido en la oferta, ya que, si fuera cierto que el documento cuestionado no correspondía a la realidad, la Administración no sufriría perjuicio alguno, puesto que la UT SAV-BIG había allegado siete (7) certificaciones más de experiencia, superando así el mínimo requerido de cinco (5) constancias.
Por lo tanto, la suscripción del contrato en ciernes con la UT SAV-BIG “no podr[ía] discurrirse de punibilidad o sanción de rechazo”. 1.2.3. Pérdida de competencia funcional, debido a que funcionarios del Ministerio del Interior y de Justicia dijeron que la entidad no era competente “para dilucidar la adulteración o no del documento, precisamente por estar radicada ésta [competencia] en cabeza de la jurisdicción penal, aceptando de esta manera consecuencialmente su incompetencia, por lo que sus facultades se limitan conforme a las específicas funciones otorgadas por la ley, a no tener dicho documento como presentado, rechazando en consecuencia el mismo y continuando con los que no son objeto de cuestionamiento alguno”.
Agregó que la presunción de inocencia solo podría ser desvirtuada mediante un fallo condenatorio, incluso en materia sancionatoria. 1.2.4. Violación del principio de buena fe, que se produjo con el rechazo de su propuesta, “pues a pesar de las evidencias allegadas, con la ausencia de necesidad de adulterar o modificar la certificación objeto de discusión, pues no lo necesitaba, parte de la mala fe de quien ofertó y procede a determinar en cabeza de [Vimarco] la responsabilidad que no le ha sido declarada”. 1.3.
La demanda fue admitida, con auto del 22 de octubre de 20095, el cual fue notificado a la Fiduprevisora6, al entonces Ministerio del Interior y de Justicia7, y a Vise Ltda.8. El Ministerio del Interior y de Justicia presentó escrito de contestación de la demanda9, en el que propuso las excepciones de “inexistencia de violación al debido proceso”, “legalidad del rechazo de la oferta por documentos no acordes con la realidad, como causal establecida en el pliego de condiciones”, “ineptitud de la demanda por falta del requisito formal ‘no individualización del acto administrativo demandado’”, “indebida acumulación de pretensiones” y de “indebida legitimación por activa”.
Vise Ltda.10, por su parte, adujo en su contestación a la demanda11 que el rechazo de la propuesta de la UT SAV-BIG, que contrariaba la buena fe, se ajustaba a lo previsto en el pliego de condiciones, y planteó la excepción de caducidad. La Fiduprevisora12 contestó13 la 5 Folio 70, cuaderno 1. 6 Folios 77 a 82, cuaderno 1. 7 Folio 83, cuaderno 1. 8 Folios 94 y 95, cuaderno 1. 9 Folios 96 a 112, cuaderno 1. 10 Certificado de existencia y representación, con matrícula núm. 00171944, y poder conferido por su representante legal a folios 136 a 139, cuaderno 1. 11 Folios 119 a 135, cuaderno 1. 12 Certificado existencia emitido por la Superintendencia Financiera y poder conferido por uno de sus representantes legales a folio 157 y 158, cuaderno 1. 13 Folios 140 a 157, cuaderno 1.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 5 demanda mediante escrito en el que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, de “improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, de caducidad de la acción, y de “inexistencia de la obligación indemnizatoria por falta de nexo causal”. 1.4.
Por medio de autos del 6 de mayo de 201014, el despacho sustanciador decretó las pruebas pedidas por Vimarco, por el Ministerio del Interior y de Justicia, y por la Fiduprevisora, pero negó los testimonios pedidos en la demanda por inconducentes; decisión esta que fue confirmada en apelación15, a instancias de la demandante. La fase probatoria fue cerrada, con auto del 5 de mayo de 201516, en el que se corrió traslado para alegar y conceptuar en primera instancia; oportunidad que fue aprovechada por el Ministerio del Interior17 y por Vimarco (ya entonces, Prosegur Ltda.)18. 1.5.
Mediante sentencia de veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015)19, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones. Como razón para decidir, consideró en resumen que: 1.5.1. De acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, las entidades pueden rechazar las propuestas presentadas en procesos licitatorios, por la ausencia de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, que sean necesarios para la comparación de las propuestas, garantizando en ello el debido proceso de la proponente excluida, con el traslado de los informes de evaluación, para que esta pueda pronunciarse al respecto20.
Aparte, el pliego de condiciones preveía que, en los eventos en los que los documentos aportados con las ofertas no correspondieran a la realidad, las propuestas serían rechazadas, y que la presentación de certificaciones de experiencia constituía un requisito habilitante. 1.5.2. En este asunto, el comité evaluador consideró que la UT SAV-BIG no estaba “habilitada” para contratar, al verificar que el certificado de experiencia de Telefónica Móviles de Colombia S.A., que aquella había allegado con su propuesta, no había sido expedido por dicha empresa.
Mediante escritos radicados el 5 y 6 de julio de 2008, la UT SAV-BIG ejerció su derecho de defensa y contradicción, argumentando que sí estaba habilitada para contratar, pues el pliego de condiciones exigía cinco (5) certificaciones de experiencia y había aportado ocho (8) de ellas. Luego, en la sesión de la audiencia de adjudicación que se desarrolló el 6 de noviembre de 2008, fueron desestimados los anteriores argumentos, al considerar que, de acuerdo con las reglas de la licitación, su oferta debía rechazarse “de plano” y, en todo caso, se había garantizado el derecho de 14 Folios 185 a 188, cuaderno 1. 15 Auto de 19 de agosto de 2011, folios 242 a 246, cuaderno 7. 16 Folio 323, cuaderno 1. 17 Folios 324 a 236, cuaderno 1. 18 Folios 333 a 381, cuaderno 1. 19 Folios 397 a 435, cuaderno principal. 20 Como fundamento de ello, citó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera el 14 de marzo de 2013, exp. 24059.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 6 defensa y contradicción de la proponente UT SAV-BIG. De acuerdo con ello, el contrato que tenía por objeto el concurso público núm. 1 de 2008 fue adjudicado en la sesión de la audiencia de adjudicación que tuvo lugar el 10 de noviembre de 2008. 1.5.3.
Así, al haber controvertido la UT SAV-BIG el informe del comité evaluador de acuerdo con el cual el certificado de experiencia allegado por aquella no correspondía a la realidad, mediante los escritos radicados el 5 y 6 de julio de 2008, así como en la audiencia de adjudicación llevada a cabo el 10 de julio del mismo año, aquella proponente ejerció su derecho de defensa, sin haberse “tomado el trabajo pertinente para demostrar que el documento objeto de discusión, es decir, la certificación de experiencia aportada a nombre de Telefónica Móviles S.A. sí le había sido expedido por dicha entidad, y no como se había determinado por el Comité de Evaluación al momento de verificarlo siendo este el motivo del rechazo de la oferta”.
Aparte, la actora no alegó ni probó que otra oferente en las mismas condiciones se hubiera encontrado en una situación similar, para concluir que se hubiera vulnerado su derecho de igualdad. En consecuencia, el tribunal desestimó el cargo por violación del debido proceso. 1.5.4. El principio de transparencia, que vincula tanto a los proponentes como a la Administración, se manifestó en el pliego de condiciones, el cual fue conocido por todos los proponentes a lo largo del proceso de contratación en cuestión, quienes tuvieron la oportunidad de solicitar su aclaración. De acuerdo con el pliego, la proponente que aportara una certificación de experiencia que no correspondiera a la realidad estaría “inhabilitada”, no que la Administración debiera concentrarse en las certificaciones restantes.
Por lo tanto, el argumento de UT SAV-BIG, de acuerdo con el cual debían tenerse en cuenta las demás certificaciones allegadas, no era un argumento válido, pues no desvirtuó la razón del rechazo de su oferta. Agregó que, en caso de que el contrato le fuera adjudicado a UT SAV-BIG, con base en una certificación que no coincidiera con la realidad, este debería haber sido revocado, conforme al artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, porque habría sido obtenido por medios ilegales.
En consecuencia, concluyó, el cargo por ausencia de lesividad no estaba llamado a prosperar. 1.5.5. La aducida pérdida de la competencia funcional del ente adjudicatario, porque la jurisdicción penal sería la llamada a determinar la autenticidad de la certificación glosada, no está llamado a prosperar, pues la Administración se limitó a aplicar el pliego de condiciones, de acuerdo con la función de verificación que en este se le asignaba, sin entrar a calificar la punibilidad de la conducta de la UT SAV-BIG. 1.5.6.
Tampoco resulta válido afirmar que el ente licitante hubiera desconocido el principio de buena fe, pues este impone un comportamiento fiel, leal, sincero, con intención recta y positiva, que no resulta opuesto al proceder de la Administración, Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 7 en este asunto, quien tampoco presumió la mala fe de la UT SAV-BIG, al verificar que la certificación presentada por esta última no correspondía a la realidad. 1.6.
El diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015), Vimarco, hoy Prosegur Ltda., interpuso recurso de apelación21 contra la anterior sentencia, en cuyo sustento adujo: 1.6.1. Que en la demanda manifestó que, al responder a una observación sobre un acta de la sociedad GMV Security Car Ltda., el Ministerio de Interior y de Justicia dijo, en la audiencia de adjudicación, que “mientras no se demuestre la falsedad de la copia del acta, según lo contemplado en el artículo 189 del Código de Comercio, citado por la representante de la Unión Temporal Cobasec- Expertos-Guardianes-Socovig, no puede producirse una manifestación en este sentido”.
Por ende, al no haber recibido este mismo tratamiento la UT SAV-BIG, se habría violado el principio de igualdad, lo cual habría sido soslayado por el tribunal. 1.6.2. Que la videograbación de la audiencia pública de adjudicación no fue aportada por la demandada, contrario a lo afirmado en la sentencia impugnada, pese a que en ese documento “reposa el análisis de la violación al principio de igualdad al haberse tratado hechos similares de manera diferente”.
Aparte, la Fiduprevisora no habría enviado la oferta presentada por la UT SAV-BIG, que formaba parte de los antecedentes del procedimiento de contratación en cuestión, que debía haber allegado 1.6.3. Que el pliego de condiciones fue modificado, mediante la adenda núm. 4, para establecer que “[e]l oferente deberá presentar mínimo cinco (5) certificaciones de contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2000”, como acreditación de la experiencia “para efectos habilitantes”, el cual habría sido cumplido por la UT SAV-BIG, al aportar siete (7) certificaciones válidas.
En razón a ello, no sería procedente la hipotética revocación del acto de adjudicación referida por el tribunal. 1.7. La apelación fue concedida22 y admitida23, tras lo cual el despacho sustanciador ofició al Ministerio del Interior y de Justicia, para que allegara la videograbación de la audiencia pública de adjudicación mencionada como sustento de la apelación24.
Como respuesta a los oficios remitidos a los Ministerios de Justicia y del Derecho25, y de Interior26, aquel respondió27 que el documento requerido reposaba en el Ministerio del Interior, el cual contestó28 que no había encontrado dicha grabación, pero sí el acta que 21 Folios 439 a 445, cuaderno principal. 22 Auto de 29 de septiembre de 2015.
Folio 447, cuaderno principal. 23 Auto de 9 de diciembre de 2015. Folio 456, cuaderno principal. 24 Auto de 3 de agosto de 2016. Folios 458 a 461, cuaderno principal. 25 Folio 663, cuaderno principal. 26 Folio 462, cuaderno principal. 27 Folio 464, cuaderno principal. 28 Folio 465, cuaderno principal. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 8 de esta se levantó, la cual aportó. Ante el reproche que formuló la actora a la denegación del envío de la videograbación solicitada29, el despacho sustanciador ordenó oficiar nuevamente al Ministerio del Interior30, cuyo apoderado requirió a la oficina de asesoría jurídica para que cumpliera dicho requerimiento31; ministerio que remitió nuevamente, el 23 de enero de 2017, el acta de la audiencia en cuestión32, y envió un oficio a la Unidad Nacional de Protección (“UNP”)33, para que respondiera a la solicitud probatoria, porque la competencia correspondiente objeto del trámite contractual en cuestión había sido transferida a esa entidad, la cual manifestó que no había hallado la grabación requerida34.
La demandante protestó35 la negativa de dichas entidades, ante lo cual el despacho sustanciador ofició36 al Ministerio del Interior y, tras ello, a la UNP, advirtiendo que su incumplimiento daría lugar a la imposición de las sanciones previstas en el artículo 39 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, la UNP remitió, el 7 de noviembre de 2018, un CD con 878 folios que —dijo— contienen la documentación del procedimiento de contratación en cuestión37, de lo cual se corrió traslado a las partes38.
Al respecto, se pronunció únicamente la actora39, para manifestar que la documentación contenida en el CD ya había sido allegada al expediente en formato físico, sin que en dicho medio se encontrara la videograbación solicitada. Al punto, observa la Sala que la documentación remitida en medio digital no corresponde a la decretada como prueba, en esta instancia, razón por la cual su valoración no es procedente, de acuerdo con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, pues no fue regularmente allegada al proceso.
Además, se advierte que una parte de esa documentación ya había sido regularmente allegada al expediente, como lo refirió la demandante, y la demás documentación versa sobre la ejecución del contrato cuya nulidad es deprecada en este contencioso y, como tal, es ajena a la materia de este proceso, por lo que, en todo caso, su práctica habría de ser rechazada conforme al artículo 178 del Código de Procedimiento Civil. 1.8.
Mediante auto de 23 de abril de 201940, se corrió traslado para alegar y conceptuar en esta instancia. 1.8.1. La Fiduprevisora41 aprovechó esta oportunidad para reiterar las excepciones de caducidad y, particularmente, de falta de legitimación en la causa por pasiva, por ser esta una entidad de servicios financieros, que ejecutaba un contrato de fiducia pública, celebrado con el Ministerio del Interior y de Justicia y un consorcio del cual formaba parte, en virtud del cual estaba a cargo del proceso de contratación en el que fue expedido el 29 Folio 533, cuaderno principal. 30 Auto de 3 de noviembre de 2016.
Folio 541 a 542, cuaderno principal. 31 Folio 546, cuaderno principal. 32 Folios 547 a 568, cuaderno principal. 33 Folio 572, cuaderno principal. 34 Folio 571, cuaderno principal. 35 Folios 585 a 587, cuaderno principal. 36 Folios 588 a 591, 597, 599, 600, 602, 606, 608 cuaderno principal. 37 Folio 613, cuaderno principal. 38 Folios 614 y 615, cuaderno principal. 39 Folios 616 a 617, cuaderno principal. 40 Folio 624, cuaderno principal. 41 Folios 625 a 631, cuaderno principal.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 9 acto de adjudicación demandado, pero el comité evaluador que lo expidió había sido designado por el Ministerio de Interior y de Justicia. Agregó que, en dicho proceso, se limitó a verificar la veracidad de un documento, de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones, el cual preveía que debía rechazarse la oferta de quien aportara documentos que no correspondieran a la realidad, sin que ello fuera refutado por la UT SAV-BIG. 1.8.2.
Vise Ltda.42 reiteró asimismo lo argumentado en la contestación de la demanda, es decir, que el procedimiento de contratación fue válido y que se comprobó que la UT SAV-BIG incurrió en una causal de rechazo de su propuesta, así establecida en el pliego de condiciones, que contrariaba además los principios de buena fe, trasparencia y legalidad que rigen la contratación pública, sin que pudiera esto ser soslayado con las demás certificaciones de experiencia que aportara.
Agregó que, “en el caso hipotético [de] que hubiera un caso similar con una respuesta diferente, eso no puede considerarse como un precedente, primero porque los precedentes son jurisprudenciales y segundo porque el principio de igualdad en este caso sería en el mismo proceso y no un proceso totalmente diferente y tercero, porque si la administración resolviera en contra de la ley a favor de un particular, esto no le[s] daría derecho a los demás particulares a obtener el mismo tratamiento”. 1.8.3.
Vimarco, hoy Prosegur43, reiteró en esta oportunidad —en la que no es válido agregar cargos de la apelación contra el fallo impugnado44— lo aducido en sustento de la alzada. Agregó que no cabía afirmar que su propuesta no era la más favorable para el ente contratante, pues nunca fue abierto el sobre que presentó con su oferta; y que, al no aportar la videograbación de la audiencia requerida, la Administración quiso “ocultar la verdad” y “pretermitió la normativa que la obliga a preservar los documentos “durante un determinado lapso [sic] de tiempo”, por lo cual sus pretensiones deberían ser estimadas.
Además, manifestó que “del contenido del acta de adjudicación, se puede observar a [sic] prima facie la cantidad de cuestionamientos jurídicos no absueltos de manera razonable y conforme a derecho, lo que deja en entredicho el actuar de la administración pública”. 1.8.4. El Ministerio Público guardó silencio45. II. CONSIDERACIONES 2.1.
La Sala es competente para conocer del presente caso en razón de la cuantía, dado que el monto de las pretensiones indemnizatorias ascendió a mil quinientos treinta y nueve millones seiscientos noventa y tres mil doscientos cuarenta y un pesos con ochenta y siete centavos ($1.539.693.241,87), cifra que, al momento de la presentación de la demanda, superaba el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio 42 Folios 684 a 688, cuaderno principal. 43 Folios 663 a 683, cuaderno principal. 44 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 9 de marzo de 2016, exp. 39160;
Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016, rad. núm. 25000-23-24-000-2008-00265-01. 45 Folio 689, cuaderno principal. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 10 de la acción de controversias contractuales fuera conocido en segunda instancia por esta Corporación, en los términos del artículo 132.5 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”)46. 2.2.
La acción de controversias contractuales procede en este asunto, conforme al inciso segundo del artículo 87 del CCA47, pues la nulidad del contrato celebrado con Vise Ltda. fue deprecada como consecuencia de la nulidad del acto con el que fue adjudicado. No resulta válido, sin embargo, plantear pretensiones de restablecimiento del derecho, como consecuencia de la nulidad del acto adjudicatario, a través de la acción de controversias contractuales, razón por la cual el término de caducidad de dichas súplicas debe computarse de acuerdo con la regla prevista para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación. La jurisprudencia administrativa reiterada ha precisado, al respecto, que en los asuntos en los que se formule la pretensión de nulidad de un contrato como consecuencia de la nulidad del acto con el que fue adjudicado pueden presentarse tres escenarios, a saber: «- La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos. - Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo. […] - La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido 46 Para el año 2009, año de presentación de la demanda, el salario mínimo ascendía a $496.900, según el Decreto 4868 de 2009, cifra que, multiplicada por 500, arrojaba un producto de $248.450.000. 47 CCA.
Artículo 87. Modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 y por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. || Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. […]”. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 11 hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos48, pretensión que -según ya se indicó- incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.
Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente49”50 (negrillas del original, subrayado añadido).
Ahora bien, en el presente asunto, el acto de adjudicación fue proferido el diez (10) de noviembre de dos mil ocho (2008)51 y el contrato cuya nulidad se depreca fue celebrado el trece (13) de noviembre de dos mil ocho (2008)52. En consecuencia, nos encontramos en el tercer escenario referido en precedencia, en el cual el término, previsto en el artículo 87 del CCA, de treinta (30) días —hábiles53— para el ejercicio de la acción de nulidad y «48 De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia». «49 Esta conclusión se apoya también con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días sí no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado sólo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente». 50 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, exp. 30.250.
En sentido análogo: Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2015, exp. 34801; Subsección B, sentencia de 5 de mayo de 2020, exp. 46282; Subsección A, sentencia de 5 de febrero de 2021, exp. 61220; Subsección C, sentencia de 17 de septiembre de 2021, exp. 50636; Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2022, exp. 50127; Subsección A, sentencia de 30 de agosto de 2022, exp. 40173;
Subsección C, sentencia de 22 de septiembre de 2022, exp. 65630; Subsección B, sentencia de 30 de noviembre de 2023, exp. 66862, entre otras. 51 Folios 514 a 520, y 553, cuaderno 2. 52 Folios 557 a 580, cuaderno 2. 53 LEY 4 DE 1913. “Artículo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.
Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 12 restablecimiento del derecho concluía el veinticuatro (24) de diciembre de dos mil ocho (2008).
Pero, por tratarse de una fecha comprendida dentro del período de vacaciones colectivas de, entre otras, esta jurisdicción54, las pretensiones de restablecimiento de derecho podían ser formuladas oportunamente hasta el trece (13) de enero de dos mil nueve (2009), que era el primer día hábil siguiente a dicho período. Por tanto, como la demanda fue radicada el dieciséis (16) de enero de dos mil nueve (2009)55, dentro del término bienal previsto en el artículo 136.10.e) del CCA, las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación y del contrato adjudicado fueron planteadas oportunamente, pero no cabe la misma prédica sobre las pretensiones de restablecimiento del derecho, cuya caducidad será declarada en esta providencia. 2.3.1.
Vimarco, hoy Prosegur Ltda., está legitimada en la causa por activa, pues formó parte de la UT SAV-BIG56, que fungió como proponente57 dentro del procedimiento de selección que concluyó con el acto de adjudicación cuya nulidad es deprecada en este proceso como fundamento de la nulidad del contrato adjudicado, por lo que le asiste interés para formular las pretensiones planteadas oportunamente en este contencioso, sin que ello genere consecuencias sobre los demás integrantes de dicha unión temporal, que debieran resolverse de manera uniforme58. 2.3.2.
Pasando ahora al análisis de la legitimación en la causa por pasiva, resulta oportuno tomar en consideración que el proceso de contratación en el que se produjo el acto de adjudicación y el contrato cuya nulidad pretende Vimarco, hoy Prosegur, fue adelantado en ejecución del contrato de fiducia pública núm. 187 de 200759, suscrito entre la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia (en adelante, “Ministerio del Interior”), como fideicomitente, y el Consorcio Programa Protección 200760, representado por la Fiduprevisora —conforme a lo estipulado en el acuerdo de conformación de dicho consorcio61— el cual tenía por objeto “la entrega por parte del fideicomitente a la Fiduciaria de los recursos para que se encargue de la administración, manejo, inversión, destinación, contratación y pagos de los recursos financieros de carácter público destinados al Programa de Protección que lidera la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia […]”. 54 LEY 31 DE 1971.
“Artículo 1°. El artículo 20. del Decreto número 546 de 1971, quedará así: Para todos los efectos legales, los días de vacancia judicial son los siguientes: ‘b) Los días comprendidos entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero siguiente, inclusive, lapso en el cual los funcionarios y empleados de la rama civil, contencioso administrativo, laboral y los de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Tribunal Superior de Aduanas y Salas Penales de los Tribunales de Distrito, así como los respectivos agentes del ministerio público que corresponden a tales despachos, disfrutarán colectivamente de la prestación social de vacaciones anuales. […]’”. 55 Folio 3, cuaderno 1. 56 Compromiso de conformación a folios 581 a 585 del cuaderno 2. 57 Hechos 2.5.1 a 2.5.8. 58 En sentido similar: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2021, exp. 61363, 59 Folios 588 a 600, cuaderno 2. 60 Conformado por la Fiduprevisora, Fiducoldex y Fiduagraria. 61 “CLÁUSULA SEXTA.
REPRESENTACIÓN: Parar todos los efectos a que haya lugar, las fiduciarias que integran el consorcio programa protección 2007 designan como representante del mismo al Representante Legal de la Fiduprevisora S.A., el cual queda facultado para ejercer las siguientes funciones: […] 4. Realizar todos los actos para el perfeccionamiento, ejecución, prórrogas, adiciones, terminación y liquidación del contrato de Fiducia Pública que llegare a suscribir el CONSORCIO con el MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. || 5.
Las demás que surjan en los Términos de la Licitación, de la propuesta que se presente y del contrato de Fiducia Pública que se suscriba con el MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA”. Folios 622 a 625, cuaderno 2. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 13 Ahora, de acuerdo con el pliego de condiciones definitivo de la convocatoria pública núm. 01 de 2008 (numerales 1.7 y 1.8)62, la dirección de derechos humanos del Ministerio del Interior y de Justicia era la “entidad contratante”, “obrando a través de la Fiduprevisora S.A., como responsable del manejo del contrato de Fiducia No. 187 de 2007”; y tanto el ministerio como la fiduciaria eran “responsables de la presente selección objetiva”.
Dentro de las obligaciones que el Ministerio del Interior contrajo con el contrato de fiducia pública núm. 187 de 200763, figuraban las de: (i) “disponer lo necesario para que los recursos que conforman el fideicomiso sean abonados a la cuenta bancaria del fideicomiso que se constituye”; (ii) “definir […] los parámetros técnicos, económicos y financieros de selección y evaluación relacionados con los procesos de contratación sobre los cuales LA FIDUCIARIA prestará su apoyo y colaboración”;
(iii) “instruir a LA FIDUCIARIA acerca de la elaboración de los contratos con cargo a los recursos administrados”; y (iv) “adelantar las funciones de supervisión y seguimiento sobre la gestión que realice LA FIDUCIARIA en desarrollo del presente contrato”. Por su parte, el Consorcio Programa Protección 2007 se obligó64, entre otros, a: (i) “llevar a cabo el proceso precontractual y de contratación integral de acuerdo con las metodologías que se definan en coordinación con el Ministerio del Interior y de Justicia”;
(ii) “elaborar los términos de referencia para realizar las diferentes contrataciones”; (iii) “atender y ser interlocutor ante los proponentes en los procesos de contratación”; (iv) “realizar con el apoyo del Ministerio de Interior el proceso de calificar y habilitar las ofertas jurídicas, financiera y técnica, verificando los documentos y soportes que se le remitan para la calificación y determinar que tengan total correspondencia con los términos de referencia”; y (v) “elaborar y suscribir los contratos requeridos, una vez el Ministerio del Interior y de Justicia Dirección de Derechos Humanos, así lo instruya de acuerdo al orden de elegibilidad de las propuestas presentadas”.
En el referido contrato de fiducia pública núm. 187 de 2007 se pactó además que la “Fiduciaria en el cumplimiento de las obligaciones que por el presente contrato adquiere, responderá hasta por culpa leve”65. A su vez, en el acuerdo de constitución del Consorcio Programa Protección 200766 se estipuló que, pese “a la solidaridad existente entre los consorciados, en caso de imposición de sanciones al Consorcio Programa 2007 por incumplimientos imputable[s] a uno o más de sus miembros, tal actuación le dará derecho a los demás consorciados no incumplidos a repetir contra el incumplido o los incumplidos”; y se acordó asimismo que, en caso de que, por dicha circunstancia, un integrante del consorcio “sufra perjuicios de cualquier naturaleza tendrá derecho a reclamar la correspondiente compensación frente al consorciado”. 62 Folios 403 a 441, cuaderno 2. 63 Folios 588 a 600, cuaderno 2. 64 Ibidem. 65 Ibidem. 66 Folios 622 a 627, cuaderno 2.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 14 2.3.2.1. En este orden de ideas, la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia —hoy, Ministerio del Interior67— se encuentra legitimada en la causa por pasiva, pues fue el órgano de la entidad que, de acuerdo con la ley68, con el pliego de condiciones y con lo estipulado en el contrato de fiducia pública núm. 187 de 2007, emitió el acto de adjudicación cuya nulidad es deprecada en este contencioso, y suscribió, representada por la Fiduprevisora, el contrato cuya nulidad pretende la demandante. 2.3.2.2 La Fiduprevisora, a su vez, se encuentra legitimada como coadyuvante69 de la demandada, en este proceso, puesto que entre esta y aquella existe una relación jurídica a la que no se extienden los efectos de la sentencia, pero podría afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, por virtud de la responsabilidad que por el incumplimiento de las obligaciones contractuales70, referidas en precedencia, podría imputársele a dicha sociedad fiduciaria. 2.3.2.3.
Así mismo, está legitimada en la causa por pasiva Vise Ltda., pues suscribió el contrato71 cuya nulidad fue deprecada en este proceso. 2.4. Ahora, de acuerdo con los dos primeros cargos de la alzada72 y lo alegado en esta instancia73, en línea con el concepto de la violación y los hechos de la demanda74, que definieron la causa petendi en este contencioso, le compete75 a la Sala dar respuesta al siguiente problema jurídico: 67 LEY 1444 DE 2011.
“Artículo 2°. Reorganización del Ministerio del Interior y de Justicia. Reorganícese el Ministerio del Interior y de Justicia, el cual se denominará Ministerio del Interior y continuará cumpliendo los objetivos y funciones señalados por las normas vigentes, salvo en lo concerniente a la escisión de que trata el artículo 1° de la presente ley”. 68 LEY 80 DE 1993.
“Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 5o.
Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública. […] Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados. […]”.
DECRETO 679 DE 1994. “Artículo 23. De la celebración de contratos en desarrollo de encargos fiduciarios o contratos de fiducia. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que celebren en desarrollo del encargo fiduciario o de la fiducia pública. No obstante podrán encomendar a la fiduciaria la suscripción de tales contratos y la ejecución de todos los trámites inherentes a la licitación o concurso”. 69 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
“Artículo 52. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia. […]”. 70 RENGIFO GARCÍA, Ernesto, La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pp. 214 a 219.
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Los Negocios Fiduciarios y la Fiducia en Garantía, Temis, Bogotá, 2018, pp. 247 a 249. 71 Folios 557 a 579, cuaderno 2. 72 Aptados. 1.6.1 y 1.6.2. 73 Aptado. 1.8.3. 74 Aptados. 1.1.6, 1.1.7 y 1.2.1. 75 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […] Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]”. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 15 ¿El acto de adjudicación con el que concluyó la convocatoria pública núm. 01 de 2008 es nulo, por haber sido emitido con violación del principio de igualdad, debido a que el ente demandado dio un trato diferente a un documento presentado por la proponente GMV Security Car Ltda. y no aportó la grabación de la audiencia en la que se habría dado esa situación? 2.4.1.
Como lo ha precisado la Sala76, el derecho a la igualdad no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio, cuya constatación se produce a través de un examen que, “aplicado a casos concretos impone establecer si los supuestos son susceptibles de ser comparados, si fáctica o jurídicamente existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles, y si dicho tratamiento está jurídicamente justificado”.
Estas exigencias se derivan de la carga que impone a las partes la labor de demostrar las afirmaciones fácticas enunciadas en el proceso para erigir su acción o su defensa77; carga que, en el contexto del juicio concreto de igualdad, supone que quien alega la violación “arrime los medios de convicción suficientes para identificar cada uno de los elementos necesarios del juicio concreto de igualdad o, cuanto menos, un principio de prueba”.
Es decir que el actor debe probar que la discriminación, a partir de las pruebas aportadas o practicadas en el proceso, es como mínimo verosímil o creíble78. 2.4.2. Al punto, advierte la Sala que, en virtud de la carga que pesa sobre el demandante de acreditar la situación discriminatoria que adujo como sustento de las pretensiones, este debió solicitar en la demanda, como mínimo, que se oficiara a la demandada o a su coadyuvante, para que remitiera la videograbación con la cual, según lo aducido en esta instancia, se constataría dicha circunstancia. Sin embargo, la actora omitió solicitar dicha prueba en la demanda79, razón por la cual no cabe afirmar que, al no allegar dicho documento al expediente, la demandada o su coadyuvante hubieran incurrido en una conducta procesal80 de la cual pudiera derivarse algún indicio de violación del principio de igualdad.
Aparte, el Ministerio de Interior y de Justicia le remitió a la firma demandante la videograbación que ha reclamado en esta instancia, antes de que esta presentara la demanda. Mediante escrito fechado el 15 de diciembre de 200881, Vimarco presentó petición formal ante el Ministerio del Interior y de Justicia, con la que, entre otros, solicitó copia de las videocintas de la audiencia de adjudicación. El Ministerio del Interior y de Justicia dio respuesta a la petición formal presentada por Vimarco, con escrito del 6 de 76 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de febrero de 2022, exp. 53147; sentencia de 4 de octubre de 2023, ex. 57988; y sentencia de 19 de febrero de 2024, exp. 57907. 77 Ver: CPC, Artículo 177;
CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (Ley 1564 de 2012, “CGP”), Artículo 167, y CÓDIGO CIVIL, Artículo 1757. 78 El principio de prueba es definido por la doctrina como un “[e]lemento de convicción que, sin persuadir eficazmente acerca de la verdad de un hecho, lo hace verosímil”: COUTURE, Eduardo J. “Vocabulario Jurídico”. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1983, p. 476.
Igualmente en: Real Academia de la Lengua Española. Diccionario de Español Jurídico. Pág. Web: https://dpej.rae.es/lema/principio-de-prueba (consulta: 1-nov-22) 79 Folios 55 y 56, cuaderno 1. 80 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. “Artículo 249. La conducta de las partes como indicio. El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”. 81 Folios 521 a 522, cuaderno 2.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 16 enero de 200982, en el que manifestó que “[s]e adjuntan cuatro (4) discos compactos, que contienen la grabación de la audiencia pública de adjudicación”, sin que Vimarco protestara al respecto.
Por lo tanto, como dicho documento estaba en poder de la actora, esta tenía la carga de aportarlo con la demanda, de acuerdo con el artículo 139 del CCA83; razón por la cual no es válido afirmar84 que, como el Ministerio del Interior no aportó la videograbación de la audiencia requerida, se imponga la estimación de las pretensiones de la demanda. 2.5.
Descartada así la hipotética prosperidad de las pretensiones por la ausencia de la grabación de la audiencia de adjudicación, procede la Sala a determinar si, de acuerdo con las pruebas regularmente practicadas en el proceso, el Ministerio del Interior habría incurrido en una violación del principio de igualdad, en detrimento de la UT SAV-BIG, que conlleve la nulidad del acto de adjudicación demandado.
Para el estudio de este cargo, es pertinente tomar en consideración los siguientes hechos85: 2.5.1. En septiembre de 2008, la dirección de derechos humanos del Ministerio del Interior y de Justicia elaboró el pliego de condiciones definitivo86 para la convocatoria pública núm. 01 de 2008, que tenía por objeto “la contratación de ciento ochenta (180) esquemas de protección para el servicio de seguridad”, “para ser utilizados en los esquemas protectivos [sic] de la población objeto del Programa de Protección de EL MINISTERIO–DDH, con el propósito de salvaguardar la vida, integridad, libertad y seguridad de su población objetivo”.
Con respecto a la información inexacta de las ofertas presentadas, se consignó en el pliego de condiciones, que: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política, EL MINISTERIO–DDH presume que toda la información que el oferente allegue al proceso de selección es veraz, y corresponde a la realidad. En caso de que compruebe que la información suministrada o los documentos aportados no coinciden con la realidad o son contradictorios, las razones serán expuestas en el informe de evaluación. || El Comité evaluador podrá designar funcionarios con el fin de verificar la información que los oferentes han consignado en sus ofertas”.
El pliego de condiciones previó además, en su numeral 2.12.20, que las ofertas serían rechazadas, cuando “se compruebe que la información suministrada por el oferente o los documentos allegados no coincidan con la realidad o sean contradictorios en los aspectos jurídicos, financieros, económicos o técnicos, entre 82 Folios 523 a 525, cuaderno 2. 83 CCA.
Artículo 139. “A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder. […]” (subrayado añadido). 84 Aptado. 1.8.3. 85 De acuerdo con lo establecido en sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 30 de septiembre de 2014 [radicación número 11001-03-15-000-2007-01081-00(REV)], se reconoce el mérito de los documentos aportados en copias simples.
Los documentos referidos a continuación que fueron suscritos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo o con intervención son, consecuentemente, documentos públicos que “hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”, de acuerdo con los artículos 251 y 264 del Código de Procedimiento Civil. 86 Folio 403 a 442, cuaderno 2.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 17 otras circunstancias. Mientras, en el numeral 3.3.3 del pliego de condiciones, relativo a la información sobre la experiencia del oferente como requisito habilitante, que fue modificado con la enmienda núm. 487, se estableció que el “oferente deberá presentar mínimo cinco (5) certificaciones de contratos celebrados a partir del 1° de enero de 2000 hasta la fecha de cierra de esta convocatoria, en las que se haga constar el desarrollo de contratos con el objeto de protección a personas, cuyo valora sume como mínimo el diez por ciento (10%) del presupuesto oficial asignado a este proceso”. 2.5.2.
En el acta de habilitación definitiva del Comité Evaluador88, correspondiente a la sesión que se desarrolló el 31 de octubre de 2008, se lee: PROPONENTE HABILITACIÓN OBSERVACIONES […] U.T. S.A.V & B.I.G. Seguridad No habilitado La Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Interior y de Justicia dio traslado a Telefónica Móviles de Colombia, con copia de la certificación aportada por el oferente en su propuesta, a lo que le respondieron: “En atención a sus comunicaciones de la referencia, respecto del documento cuya copia nos remite mediante los citados oficios (anexo No. 1), me permito informa[r] que esa constancia no ha sido expedida por Telefónica Móviles de Colombia S.A.”.
En consecuencia, de conformidad con el numeral 2.12.20, del punto 2.2 Causales de Rechazo, la propuesta será rechazada. […] 2.5.3. El 5 de noviembre de 2008, la UT SAV-BIG radicó escrito89 en el Ministerio del Interior y de Justicia, en el que formuló las siguientes “observaciones” sobre la evaluación de habilitación: 2.5.3.1.
Que existía el contrato que tenía por objeto la certificación glosada en la evaluación de habilitación, así como dicha certificación. Sin embargo, como sustento de ello aportó únicamente una oferta de servicios de seguridad para el personal de Telefónica Móviles de Colombia S.A., suscrita por el representante legal de Vimarco90, y unos correos electrónicos internos91, en los que un empleado de Vimarco decía remitir la certificación correspondiente. 2.5.3.2.
Que cumplía con lo dispuesto en el numeral 3.3.3 del pliego de condiciones, ya que había aportado más de cinco (5) certificaciones válidas de 87 Folios 444 a 446, cuaderno 2. 88 Folios 480 a 481, y 671 a 673, cuaderno 2. 89 Folios 818 a 826, cuaderno 5. 90 Folios 831 a 853, cuaderno 5. 91 Folios 828 a 830, cuaderno 5. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 18 contratos celebrados a partir del año 2000, por lo que, al rechazar su propuesta, se le estaba aplicando una “sanción de plano”. 2.5.3.3.
Que, con el rechazo de su propuesta se habría violado el debido proceso, puesto que la comprobación de que las certificaciones aportadas no correspondían a la realidad exige “[…] una carga al Estado y es la de realizar una actividad probatoria, que esté precedida, del respeto a las formas procesales de vinculación, de ser escuchado, de probar, de controvertir, de presumir la inocencia del cuestionado mientras no se le haya declarado culpable, por lo que, una simple averiguación y una respuesta de un tercero, sin la intervención efectiva del inculpado, viola de manera flagrante el derecho fundamental del debido proceso”.
Por tanto, como la UT SAV-BIG no había sido llamada a que aclarara la certificación en mención, se habría violado su debido proceso. 2.5.3.4. Que, como había presentado siete (7) certificaciones que daban cuenta de la experiencia requerida, la presentación de una certificación que no correspondiera a la realidad no perjudicaba a la administración y, en consecuencia, “no podrá discurrirse de punibilidad o sanción de rechazo”. 2.5.4.
El 6 de noviembre de 2008, la UT SAV-BIG radicó un escrito92 adicional en la Fiduprevisora, con el que buscó poner en conocimiento del ente adjudicatario cuestiones relacionadas con otro proceso licitatorio al que habrían concurrido la UT SAV-BIG y Vise Ltda., además de rechazar que se le “endilgara la autoría” de la certificación glosada anteriormente. 2.5.5.
En el acta de la sesión de la audiencia de adjudicación que se desarrolló el 6 de noviembre de 200893 consta que, en respuesta a la observación realizada por la UT SAV-BIG, el comité evaluador aclaró que su propuesta era rechazada de acuerdo con la causal prevista en el numeral 2.12.20 del pliego de condiciones, al verificar que una certificación que provendría de la directora jurídica de Telefónica Móviles de Colombia S.A. no había sido expedida por dicha empresa. 2.5.5.1.
A modo de réplica a la anterior respuesta de la Administración, el representante legal de la UT SAV-BIG dijo que, de acuerdo con los numerales 1.16.12 y 1.16.13 del pliego de condiciones, Vimarco debería haber sido requerida para que aclarara y subsanara el “factor de inhabilitación” glosado en su propuesta. Agregó que, al haber aportado siete (7) certificaciones de experiencia, su propuesta cumplía con el requisito habilitante exigido en el pliego de condiciones; y que, al manifestar que la verificación de la adulteración del documento no era de su competencia, la Administración se estaba “despojando de la competencia funcional para comprobar el hecho que se está aduciendo hoy en día que es causal de rechazo […] precisamente porque sale del campo de la administración pública y entra al campo de la jurisdicción penal”. 92 Folios 854 a 857, cuaderno 5. 93 Folios 484 a 513, y 633 a 663, cuaderno 2.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 19 2.5.5.2. Como contestación a lo anterior, la Administración anexó el documento en el que Telefónica Móviles Colombia S.A. había manifestado que no había expedido la certificación aportada por la UT SAV-BIG.
Agregó que el derecho de defensa de esta proponente no había sido vulnerado, puesto que el rechazo de su oferta se había publicado en el SECOP, y en los portales electrónicos del Ministerio de Interior y de Justicia, y de la Fiduprevisora, con lo cual había dado cumplimiento al principio de publicidad. Finalmente, se mantuvo la decisión de acuerdo con la cual la UT SAV-BIG estaba “inhabilitada”. 2.5.5.3.
Refirió el acta, por demás, que: “[…] frente al tema relacionado con el Acta No. 004 de la empresa GMV Security Car Ltda., aportado por la Unión Temporal S.A.V. & B.I.G. Seguridad, el día 15 de octubre de 2008 en la que se modificó la palabra limitada por ilimitada, a lo largo de todo el texto, en primer lugar, la entidad reconoce la inobservancia formal de la numeración consecutiva de las actas aportadas.
No obstante, mientras no se demuestre falsedad de la copia del acta, según lo contemplado en el artículo 189 del Código de Comercio, citado por la representante de la UNIÓN TEMPORAL COBASEC – EXPERTOS – GUARDIANES -SOCOVIG, no puede producirse una manifestación en ese sentido. Es perfectamente válido corregir un acta mediante su transcripción completa, efectuando las aclaraciones pertinentes” (subrayado fuera del texto original).
Finalmente, fueron abiertas y leídas las ofertas que no habían sido rechazadas, se determinó que el precio de la oferta de Vise Ltda. no era artificialmente bajo y fue levantada la sesión de esta audiencia. 2.5.6. La audiencia de adjudicación fue reanudada el 10 de noviembre de 200894, sesión en la que “[…] el ordenador del gasto, comprobado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, y aceptado el concepto emitido por el Comité Evaluador, adjudica el contrato a: VISE LIMITADA”. 2.5.7.
El 31 de diciembre siguiente, Vimarco radicó ante el Ministerio del Interior y de Justicia un escrito95 en el que reclamó, porque no habrían sido consignadas en el acta de la audiencia de adjudicación las protestas que el abogado Carlos Soto habría planteado frente a las respuestas dadas por el adjudicatario. Agregó que, “al querer intervenir se le coartó [al abogado Carlos Soto] el derecho con el objeto de defender la propuesta de la cual fuimos constituyentes [sic], que no obstante ello, se le tomó la palabra y dejó constancias y solicitudes, las que no fueron respondidas, sino las que se omitieron transcribir al trasladar de las cintas al escrito”.
En todo caso, refirió que su protesta se contraía a solicitar el mismo tratamiento que se le había dado a la empresa GMW Security Carl Ltda., al responder a la observación sobre su propuesta, que transcribió de la forma referida anteriormente (hecho 2.5.5.3). 94 Folios 514 a 520, y 664 a 670, cuaderno 2. 95 Folios 526 y 527, cuaderno 2.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 20 2.5.8. Con oficio de 16 de enero de 200996, el Ministerio del Interior y de Justicia respondió a la anterior petición en los siguientes términos: “Tal cual puede constatarse en la videograbación de la audiencia, la intervención de[l] abogado SOTO RIVERO fue encontrada fuera de orden por la administración, toda vez que la intervención de los presentes durante la continuación de la audiencia de adjudicación, solamente se limitaba al uso de la palabra para efectuar algún tipo de precisiones finales, sin que ello mediara dentro de las decisiones ya tomadas en el comité de contratación. […] se reitera que la intervención del Dr. SOTO RIVERO, adicionalmente, estuvo fuera de orden y excedió los límites de tiempo para su intervención, adicionalmente haciendo apreciaciones fuera de tono, tal como se evidencia en la grabación. […] En primer término, el derecho de ninguno de los intervinientes en la audiencia fue coartado.
Es claro que dentro del procedimiento de una audiencia, sea esta de la naturaleza que sea, no puede pensarse en una cadena indefinida de réplicas y contra réplicas, toda vez que ello atentaría […] contra los principios de celeridad y economía, además de que ya todos los oferentes conocían la posición de la administración, se dio amplia participación, SOLO POR ESA VEZ EN ESOS TÉRMINOS A TODOS y cada uno de los interesados en la adjudicación del contrato en cuestión. […] Las solicitudes del Abogado SOTO RIVERO estuvieron fuera de lugar y de tono, y deber recordarse que el artículo 23 de la Constitución Nacional establece que las peticiones deben ser ‘respetuosas’ para efectos de convalidar su legitimidad.
En cuanto a la afirmación del Dr. SOTO de que se trataba de iguales hechos y por tanto había que darle igual tratamiento, nada más alejado de la realidad. El primer caso del Acta de GMW SECURITY RENT A CAR, es un caso en el que la creación del documento proviene de la misma empresa que lo está presentando, mientras que el caso de la certificación de Vimarco, es otra empresa la que produjo el documento, y es esa empresa creadora de la certificación la que manifiesta expresamente que el allegado a la Dirección de derechos Humanos diverge del creado por la empresa Telefónica Móviles de Colombia S.A.”. 2.6.
Al hilo de los hechos referidos en precedencia, advierte la Sala que la UT SAV-BIG, de la que formaba parte Vimarco en el proceso de selección cuestionado en este contencioso, aportó con su propuesta el acta núm. 004 de GMV Security Car Ltda.97 — que también formaba parte de la UT SAV-BIG98—, razón por la cual cabe afirmar que Vimarco tenía en su poder dicha acta o, cuanto menos, tenía acceso a dicho documento.
En razón a las imprecisiones en la numeración del acta y a la referencia que esta contenía a la sociedad GMV Security Car como “ilimitada”, en lugar de limitada, Vimarco afirmó en el proceso de selección —y reiteró en este contencioso— que no se le estaba dando un trato igualitario. Como Vimarco fundó así sus pretensiones en un documento que tendría en su poder o, cuanto menos, tendría acceso a él, porque formaba parte de su propuesta, encuentra la Sala que, al no allegarlo al expediente, Vimarco desatendió nuevamente la carga de adjuntar a la demanda los documentos que están en su poder, impuesta por el artículo 139 del CCA, que, junto a la videograbación cuyo aporte también omitió, podrían permitir concluir que el trato discriminatorio que aduce como fundamento de sus pretensiones fuera creíble99.
Aparte, resulta cuanto menos inconsecuente que Vimarco aduzca un trato discriminatorio en detrimento suyo, en razón al tratamiento que el ente demandado le hubiera dado a una sociedad que también formaba parte de la UT SAV-BIG, como parte de la cual 96 Folios 891 a 894, cuaderno 5. 97 Hecho 2.5.5.3. 98 99 Aptado. 2.4.1. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 21 Vimarco acudió al proceso licitatorio en cuestión. GMW Security Rent a Car Ltda. era una sociedad mercantil inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá, en el momento en el que fueron presentadas las propuestas100, que, junto a la firma demandante, formaba parte de la UT SAV-BIG101, la cual, con su propuesta, aportó el acta núm. 4 de la junta de socios de aquella firma102, suscrita el 18 de septiembre de 2008, en la que su representante legal fue autorizado para participar en la convocatoria pública núm. 01 de 2008, y a comprometer a la sociedad en caso de que el contrato que tenía por objeto dicho procedimiento de contratación le fuera adjudicado.
Por ende, si el reproche que formuló al acta núm. 4 de la junta de socios de GMW Security Rent a Car Ltda. hubiera sido admitido con base en el numeral 2.12.20 del pliego de condiciones103, la propuesta de la UT SAV-BIG, de la que formaba parte la actora, hubiera sido también rechazada. No cabe así argüir un juicio discriminatorio frente a actuaciones de la misma unión temporal a través de la cual acudió la firma demandante al proceso de contratación cuestionado.
Le asiste razón, por demás, al Ministerio del Interior y de Justicia, en cuanto afirmó, en su momento104, que son disímiles las situaciones que se presentaron con la documentación allegada por Vimarco y GMW Security Rent a Car Ltda. como fundamento de la oferta presentada por la UT SAV-BIG. Dentro de su experiencia, la UT SAV-BIG hizo referencia105 al contrato C-0684-07 firmado con Telefónica Móviles Colombia S.A. con un plazo de 36 meses, que iniciaba el 1 de junio de 2007, y tendría un precio de $4.236.560.411.
Como constancia de ello, anexó a la propuesta de la UT SAV-BIG una certificación106 que habría sido suscrita por la directora jurídica de Telefónica Móviles Colombia S.A., María Clemencia Mesa Gómez, el 12 de septiembre de 2008, de acuerdo con la cual, a la fecha, habrían sido ejecutados $4.236.560.411 y las prestaciones del contrato vendrían siendo cumplidas por la contratista Vimarco; certificación que, de acuerdo con lo manifestado por escrito por la quien aparecía como la autora del documento107, ella no expidió. Mientras que, como se entrevé a partir de lo consignado en el acta de la audiencia de adjudicación108 y en la respuesta a la petición formal presentada por Vimarco109, el acta de la junta directiva de GMW Security Rent a Car Ltda. glosada por Vimarco únicamente tendría erratas en su nomenclatura y en la razón social de la sociedad, que en lugar de aparecer como “limitada” figuraba como “ilimitada”; situación que, a diferencia de lo ocurrido con la documentación aportada por Vimarco, podría ser corregida por los miembros de la junta directiva de GMW Security Rent a Car Ltda., sin que, con ello, alterara el contenido sustancial del acta, con la que buscaba acreditar que tenía “la capacidad jurídica para contratar conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 56 de la Ley 1150 de 2007”, que exigía 100 Copia auténtica del certificado de existencia y representación con matrícula 01318948 a folios 44 a 45, cuaderno 3. 101 Copia auténtica del compromiso de la unión temporal a folios 52 a 56, cuaderno 3. 102 Folios 46 y 47, cuaderno 3. 103 Hecho 2.5.5. 104 Hecho 2.5.8. 105 Folio 340, cuaderno 3. 106 Folio 342, cuaderno 3. 107 Hecho 2.5.5.2. 108 Hecho 2.5.5.3. 109 Hecho 2.5.8.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 22 el numeral 2.3.4 del pliego de condiciones110. No hay, pues, razón alguna para afirmar que el Ministerio del Interior y de Justicia incurrió en un trato discriminatorio al rechazar la oferta de la UT SAV-BIG, al corroborar que Vimarco aportó una documentación que no coincidía con la realidad.
Adicionalmente, no cabe reprochar que el Ministerio del Interior y de Justicia no hubiera consignado en el acta de la audiencia de adjudicación el hipotético desconocimiento del principio de igualdad referido por Vimarco111, puesto que su intervención no tenía lugar de acuerdo con las reglas del proceso de selección, en el que se establecían las oportunidades para hacer uso de la palabra en la audiencia de adjudicación. Conforme a lo establecido en el pliego de condiciones112 —que contiene una preceptiva de obligatorio cumplimiento para la administración y los oferentes113-114— en la audiencia de adjudicación se podría “conceder el uso de la palabra por una sola vez al oferente que así lo solicite, con el objeto de replicar las observaciones que sobre la habilitación de su oferta hayan presentado los intervinientes”; en su intervención, cuya duración estaría limitada al tiempo fijado por el Ministerio del Interior, debería observarse “una conducta respetuosa hacia los servidores públicos y los demás presentes”; y se podría “conceder el uso de la palabra por una sola vez al oferente que así lo solicite, con el objeto de replicar las observaciones que sobre la habilitación de su oferta hayan presentado los intervinientes”, tras lo cual serían abiertos los sobres de las propuestas de los oferentes “habilitados”.
Vimarco, sin embargo, pretendió hacer uso de la palabra, con términos descomedidos115, después de haber agotado el derecho a réplica que le asistía, contrariando así las reglas del proceso de selección fijadas en el pliego de condiciones, motivo por el cual, al ser inoportuna su intervención, podía ser omitida en el acta de la audiencia. De acuerdo con las razones expuestas precedentemente, se impone una respuesta negativa al primer problema jurídico de esta instancia. 2.7.
Ahora bien, de acuerdo con el tercer cargo de la alzada116, en línea con el concepto de la violación y los hechos de la demanda117, que definieron la causa petendi en este contencioso, le compete118 a la Sala dar respuesta al siguiente problema jurídico: 110 Folio 415, cuaderno 2. 111 Aptado. 1.8.3. 112 Folio 43, numeral 1.16.15, cuaderno 2. 113 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias de 3 de febrero de 2000, exp. 10399, y de 30 de noviembre de 2006, exp. 18059, entre otras. 114 LEY 80 DE 1993.
“Articulo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: […] 6o. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. […]”. 115 Hechos 2.5.5 a 2.5.5.3, y 2.5.8. 116 Aptado. 1.8.3. 117 Aptados. 1.1.1 a 1.1.5, y 1.2.2. 118 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.
“Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […] Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]”.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 23 ¿Al rechazarse la oferta presentada por la UT SAV-BIG en la convocatoria pública núm. 01 de 2008, por haber aportado una certificación que no correspondía a la realidad, la adjudicación del contrato con el que dicho procedimiento concluyó es inválida, puesto que, con ello, la oferente no ocasionó lesión alguna a la Administración, ya que había aportado siete (7) certificaciones con las que acreditaba estar habilitada para contratar? 2.7.1.
Para dar respuesta a este problema jurídico, resulta oportuno recordar que, en ejercicio de la facultad de configuración de los pliegos de condiciones, la Administración está habilitada para exigir el cumplimiento de requisitos que resulten pertinentes para la consecución del fin público que se pretende satisfacer con el contrato en ciernes, de acuerdo con los principios que orientan la contratación estatal119.
En todo caso, según el artículo 25.17 de la Ley 80 de 1993120 y el parágrafo 1° del artículo 4 de la Ley 1150121, la Sala122, en línea con el criterio seguido por esta Corporación123, ha precisado que “no es admisible el rechazo de propuestas en licitaciones públicas, por la ausencia de documentos que no comprometan la parte sustantiva de la propuesta o sean intrascendentes para la determinación de la favorabilidad o comparación de las propuestas.
De esta forma, se desarrolla el principio de economía y el deber de selección objetiva, así como los principios de igualdad y libre concurrencia en la licitación pública”. En este orden de ideas, la jurisprudencia ha concluido que el rechazo de una propuesta resulta válido, «i) cuando el respectivo proponente se encuentre incurso en una o varias de las causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley; ii) cuando el respectivo proponente no cumple con alguno(s) de los requisitos habilitantes establecidos, con arreglo a la ley, en el pliego de condiciones o su equivalente; iii) cuando se verifique “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente” que en realidad sean necesarios, esto es forzosos, indispensables, ineludibles, “para la comparación de las propuestas” y, claro está, iv) cuando la conducta del oferente o su propuesta resultan abiertamente contrarias a Principios o normas imperativas de jerarquía constitucional o legal que impongan 119 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 24845. 120 LEY 80 DE 1993.
“Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […] 17. Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas.
Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere posible, las devolverán a la mayor brevedad explicando por escrito los motivos en que se fundamente tal determinación”. 121 LEY 1150 DE 2007.
Artículo 4. “Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta.
Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. || Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. 122 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de febrero de 2018, exp. 41198. 123 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 1988, exp. 11192; sentencia de 23 de abril de 1992, exp. 6224; sentencia de 30 de noviembre de 1994, exp. 9652; sentencia de 18 de noviembre de 1997, exp. 10402; sentencia de 26 de abril de 2006, exp. 16041; sentencia de 11 de mayo de 2011, exp. 17113; sentencia de 11 de octubre de 2011, exp. 20811.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 24 deberes, establezcan exigencias mínimas o consagren prohibiciones y/o sanciones»124. No cumplió, sin embargo, la UT SAV-BIG con uno de los requisitos que la habilitaban para participar en el proceso de contratación en cuestión, pues en el pliego de condiciones se establecía que las ofertas serían rechazadas, cuando “se compruebe que la información suministrada por el oferente o los documentos allegados no coincidan con la realidad o sean contradictorios en los aspectos jurídicos, financieros, económicos o técnicos”, siendo justamente la experiencia, que dicha unión temporal pretendía acreditar con la certificación que no fue expedida por quien figuraba como su suscriptor, uno de los requisitos habilitantes exigidos en el pliego125.
Al punto, recuerda la Sala que, de conformidad con la Constitución126, el Código de Comercio127 y la Ley 80 de 1993128, las actuaciones de los particulares en las distintas fases de la contratación deben ceñirse al postulado de buena fe. Como lo ha explicado la doctrina129, la buena fe entraña la confianza en que el particular que se relaciona con la Administración adopte un comportamiento leal en la fase de constitución de los negocios jurídicos, por lo que la oferta debe ser elaborada con base en información verídica.
Así, esta Corporación ha considerado que no es válido sostener que un contrato debiera ser adjudicado a una determinada oferta basada en “información errónea, inexacta o falaz, tal como no resultaría válida, de ninguna manera, la adjudicación que se quisiera hacer recaer en un oferente que se encuentre incurso en una causal de inhabilidad o de incompatibilidad, por lo cual resulta plausible que en estos casos la entidad decida rechazar o excluir esa clase de ofertas, independientemente de que así lo haya previsto, o no, el correspondiente pliego de condiciones”130.
No cabía, pues, la adjudicación a la UT SAV-BIG del contrato que tenía por objeto el proceso de selección en cuestión, pues su propuesta se fundaba en una certificación falaz131, o cuanto menos inexacta132, de su experiencia, en cuanto pudo acreditarse, en el proceso de selección, que dicha certificación no había sido expedida por quien aparecía como su suscriptora.
Con mucha más razón, resulta así válida la exclusión de una oferta basada en información errónea, inexacta o falaz cuando así lo haya previsto el pliego de condiciones, sin que quepa afirmar que, de esa forma, la oferta estaría siendo rechazada 124 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de marzo de 2013, exp. 24059. 125 Hecho 2.5.1. 126 “Artículo 83.
Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. 127 “Artículo 863. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. 128 “Artículo 5o.
De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: […] 2o. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las ordenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse” (subrayado añadido). 129 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, 3ª edición, Legis, Bogotá 2016, pp. 6-4. 130 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de marzo de 2013, exp. 24059 131 “falaz.
Del lat. fallax, -ācis. || 1. adj. Embustero, falso. || 2. adj. Que halaga y atrae con falsas apariencias”. 132 “inexacto, ta. || adj. Que carece de exactitud”; “exactitud. || 1. f. Cualidad de exacto”; “exacto, ta. Del lat. exactus. || 1. adj. Igual o que se asemeja en un grado muy alto a algo o alguien que es tomado como modelo. Copia exacta.
Retrato exacto. Eres exacta a tu madre. || 2. adj. Dicho de una cosa: Perfectamente adecuada. Has colocado la sombrilla en el lugar exacto. || 3. adj. estricto. Exacto cumplimiento de la ley. || 4. adj. Rigurosamente cierto o correcto. […]”. RAE. Diccionario de la lengua española, Edición del Tricentenario, 2023. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 25 por aspectos que no comprometan la parte sustantiva de la propuesta o sean intrascendentes para la determinación de la favorabilidad, puesto que el requisito así establecido se funda en el principio de buena fe, que encauza la relación jurídica desde la fase previa a su constitución hasta su fin. 2.7.2.
De esta forma, al aportar un documento que no correspondía a la realidad, en la convocatoria pública núm. 01 de 2008, la oferente UT SAV-BIG incurrió en una conducta que, por sí misma, lesionó el principio de buena fe, además de la fuerza vinculante del pliego de condiciones, razón por la cual para la exclusión de su oferta no se requería que, adicionalmente, la oferente no se encontrara habilitada para contratar por no reunir la experiencia mínima requerida, como ocurrió en el asunto de marras, conforme a los hechos referidos anteriormente133, sin que Vimarco, en las múltiples circunstancias en las que ejerció el derecho de defensa en el proceso de selección134, hubiera argumentado ni, menos aún, probado que el documento que aportó fuera auténtico. 2.7.3.
No existía, pues, una mera sospecha sobre la falta de autenticidad del documento aportado por la UT SAV-BIG como fundamento de su oferta, sino una evidencia seria, sustentada, ostensible y contundente que acreditaba de forma inequívoca la ausencia de veracidad de la información contenida en el documento adjuntado con la propuesta, puesto que la persona que aparecía como su suscriptora refirió de forma expresa que no había firmado dicho documento, sin que ello fuera rebatido por la proponente que lo allegó, en el procedimiento de contratación, ni en este proceso.
De esta forma, al aportar el documento glosado como fundamento de su oferta, la UT SAV-BIG no desplegó únicamente una conducta contraria a la buena fe, sino que trasgredió también el principio de selección objetiva, puesto que, como lo ha referido la jurisprudencia, la descalificación de las propuestas por presentar documentos o información no veraz o que no correspondan a lo afirmado por el proponente, constituye una previsión que “halla cimiento en la estricta observancia del deber de selección objetiva, en cuanto materialmente no resultaría posible concluir sobre la existencia de la oferta más favorable, si la misma se estructura en información espuria e inconcordante con la realidad”135. 2.7.4.
Por lo tanto, como el aporte de un documento que no correspondía a la realidad lesionó el postulado de la buena fe y lo dispuesto en el pliego de condiciones de la convocatoria pública núm. 01 de 2008, se impone una respuesta negativa al segundo problema jurídico planteado a esta instancia, de acuerdo con el último cargo de la alzada. En consecuencia, la sentencia de primera instancia será confirmada en la denegación de las pretensiones de la demanda. 133 Hechos 2.5.1 a 2.5.8. 134 Hechos 2.5.3 a 2.5.4, 2.5.5.1 y 2.5.5.3. 135 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 10 de noviembre de 2017, exp. 52733.
Al punto, resulta oportuno precisar que, si bien, en el caso abordado en la sentencia referida podía existir alguna duda sobre los periodos de ejecución contractual que fueron certificados con el documento aportado por la demandada y que fue glosado en el procedimiento de selección en cuestión, sin que existiera duda alguna sobre su autenticidad, en el asunto de autos no existió nunca duda sobre la falta de autenticidad del documento que la UT SAV-BIG aportó con su propuesta.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00022-02 (55736) Demandante: Vigilantes Marítima Comercial Ltda., hoy Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada Ltda. 26 III. COSTAS No hay condena en costas, porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a su imposición, cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente136-137 y, como en este caso no se vislumbra que se hubiese actuado de esa manera, no se hará condena alguna en ese sentido.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en este proceso, para declarar la caducidad de las pretensiones de restablecimiento del derecho, de acuerdo con lo razonado en esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en este proceso, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta sentencia.
TERCERO: Sin costas.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Subsección Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF 136 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, exp. 10775. 137 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-043 de 2004.