Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-07333-01 Accionante: Jairo Iván Lizarazo Ávila actuando como agente oficioso de Josefina del Carmen Ayus Caldera Accionados: Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 04 de febrero de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 27 de octubre de 2021 Jairo Iván Lizarazo Ávila, actuando como agente oficioso de Josefina del Carmen Ayus Caldera, presentó acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, y a los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, que consideró vulnerados por las sentencias proferidas el 16 de julio de 2019 y el 15 de abril de 2021, en su orden, por el Juzgado Primero Administrativo de Montería y la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 23001-33-33-001-2017-00276-00/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Tras cumplir los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor de Josefina del Carmen Ayus Caldera, a través de la Resolución No. 010439 del 20 de agosto de 1999. 1.1.2.- En vista de que no fueron incluidos la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, la señora Ayus Caldera solicitó a la entidad pagadora incluir estos rubros previstos en el Decreto 1045 de 1978, sin embargo, su pedimento fue despachado desfavorablemente por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP al desatar los recursos de reposición y apelación, a través de las Resoluciones Nos. RDP 031826 del 29 de agosto y RDP 047423 del 16 de diciembre de 2016, respectivamente. 1.1.3.- Por lo anterior, Josefina del Carmen Ayus Caldera interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de los actos que negaron su pedido y, en consecuencia, se ordenara reliquidar y pagar su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados entre el 03 de febrero y el 02 de agosto de 1994 previstos en el Decreto 1045 de 1978. 1.1.4.- En primera instancia el asunto correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Montería, que en sentencia del 16 de julio de 2019 negó las pretensiones de la demanda.
Al efecto, indicó que según el pronunciamiento del Consejo de Estado del 05 de febrero de 2019 mediante el que se desató un recurso de revisión, si bien en las providencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y del 28 de agosto de 2018 emitida por el Consejo de Estado se hizo referencia a que el ingreso base de liquidación –IBL– no hacía parte del régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aquello no era óbice para que tal criterio pudiera ser extensivo a todos los regímenes de transición de los especiales como el previsto en la Ley 33 de 1985, razón por la que la pensión no podía reliquidarse teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978, sino que debía aplicarse la mentada Ley 100. 1.1.5.- La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. La alzada correspondió a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, que mediante sentencia del 15 de abril de 2021 confirmó el proveído impugnado.
Al efecto, indicó que si bien para la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985 la actora contaba con más de 15 años de servicio en distintas entidades estatales, siendo la última la Contraloría General de la República, no consolidó su derecho pensional sino hasta que cumplió la edad requerida, esto es 50 años, lo cual aconteció en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que citó el a quo, se tendría en cuenta el régimen contenido en el Decreto 929 de 1976 en cuanto a la edad y el tiempo de servicio, pero en lo relacionado con el IBL se aplicarían las normas contenidas en la Ley 100 de 1993. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela Se dijo que se incurrió en los siguientes defectos: 1.2.1.- Sustantivo, pues se afirmó que a la señora Josefina del Carmen Ayus Caldera le era aplicable el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 a pesar de que realmente era beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985, ya que para el 13 de febrero de 1985, fecha en la que entró en vigencia la Ley 33, tenía más de 15 años de servicios, por lo que debía tenerse en cuenta el régimen especial de la Contraloría de la República contenido en el Decreto 929 de 1976.
Se agregó que el precedente jurisprudencial establecido en las sentencias del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado y C-258 de 2017 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional no era aplicable al caso de la demandante, puesto que aquellas se refirieron al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.2.2.- Desconocimiento del precedente, puesto que no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 dictada por el Consejo de Estado en la que se indicó que los servidores públicos amparados por el régimen de transición tienen derecho a que se incluya la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios para calcular la base de liquidación pensional, providencia que estaba vigente al momento de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Adicionalmente se indicó que los factores a tener en cuenta eran los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Finalmente, se resaltó que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado no era de obligatorio análisis para dictar la sentencia objeto de la actual acción constitucional, puesto que los cambios jurisprudenciales no se deben aplicar de forma retroactiva ya que aquello generaría inseguridad jurídica, sobre todo porque el proveído no había sido emitido cuando la demandante presentó la demandad de nulidad y restablecimiento del derecho ni durante el trámite de la primera instancia. También se adujo que tener en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993 transgredió los principios de expectativas legítimas, favorabilidad e inescindibilidad de ley. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela La parte interesada solicitó el amparo de los derechos fundamentales, ordenar al Tribunal Administrativo de Córdoba revocar las sentencias emitidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 2017-00276-00/01, “y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el semestre inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 03 de febrero de 1994 hasta el 02 de agosto de 1994.
En razón al régimen excepcional contenido en el decreto 929 de 1976.”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1.- Previo a resolver sobre la admisión, el a quo requirió a Jorge Iván Lizarazo Ávila, a través de proveído del 03 de noviembre de 2021, para que explicara los motivos por los que la señora Josefina del Carmen Ayus Caldera no podía intervenir en el proceso en nombre propio o a través de apoderado judicial.
Como respuesta al mentado requerimiento, Lizarazo Ávila informó que no le fue posible aportar el poder ya que la accionante es una señora de 74 años de edad a la que se le dificulta trasladarse a una notaría, pues es una persona de la tercera edad que no puede exponerse a ser contagiada de COVID-19, además de que no cuenta con medios electrónicos para recibir el escrito del caso e imprimirlo, y vive sola en Flandes, Tolima.
Adicionalmente, resaltó que la accionante le otorgó poder para promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP. Finalmente, indicó que tan pronto sea superada la situación sanitaria, remitiría el mandato autenticado ante notario. 2.2.- Mediante auto del 24 de noviembre de 2021 el a quo admitió la acción de tutela y ordenó las notificaciones de rigor. 2.3.- Contestaciones 2.3.1.- La UGPP solicitó declarar la improcedencia del amparo en tanto la parte actora pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa.
Así mismo, resaltó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener la reliquidación de las prestaciones. Por otra parte, indicó que las decisiones adoptadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho censurado no incurrieron en vía de hecho sino que aquellas se ajustaron al ordenamiento legal para determinar que no procedía la reliquidación prestacional reclamada por Ayus Caldera.
También aseguró que en este caso existe cosa juzgada, ya que la situación fáctica y jurídica argüida en esta oportunidad se discutió y resolvió en el proceso ordinario. Finalmente, sostuvo que no existe violación al debido proceso toda vez que en el desarrollo del medio de control se garantizaron los derechos de contradicción y defensa. 2.3.2.- El Juzgado Primero Administrativo de Montería y la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba guardaron silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 04 de febrero de 2022 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo incoado por falta de legitimación en la causa por activa. 3.1.- Encontró que a pesar de que Jairo Iván Lizarazo Ávila fungió como apoderado judicial de la señora Josefina del Carmen Ayus Caldera en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 2017-00276-00, y en el trámite constitucional aseguró que ejerce como su agente oficioso, ni en el escrito de demanda ni del contenido integral del expediente de tutela se desprende algún elemento de juicio que acredite razonablemente la imposibilidad de la titular de los derechos presuntamente vulnerados de acudir directamente al juez constitucional u otorgar poder al abogado Lizarazo Ávila. 3.1.1.- Al respecto, señaló que la sola indicación de su avanzada edad no es suficiente ni justificable para determinar la imposibilidad de acudir a la acción de tutela, pues a pesar de que la señora Ayus Caldera es un sujeto de especial protección constitucional no obra prueba concreta que lleve a colegir que ella enfrenta una situación de debilidad o indefensión que le imposibilite presentarse a esta instancia, sobre todo porque a raíz de la pandemia del COVID-19 y las consecuencias derivadas del virus, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 806 del 4 de junio de 2020, en cuyo artículo 5 dispuso de manera temporal que los poderes especiales se presumirán auténticos y, por lo mismo, no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento, pudiendo avalarse mediante mensaje de datos, sin necesidad de firma manuscrita o digital.
En el mismo sentido, aseveró que el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 estableció que los poderes presentados en una acción de tutela se presumirán auténticos. Así, aseguró que las normas invocadas contrarían la afirmación realizada por el abogado Lizarazo Ávila sobre la dificultad de que su cliente acuda a una notaría en medio de la situación sanitaria para otorgarle poder. 3.2.- Por otra parte, resaltó que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el poder conferido para la defensa de los intereses dentro de un proceso judicial no se extiende para incoar un nuevo asunto jurisdiccional, por lo que para presentar una demanda de tutela siempre habrá de exigirse un poder especial.
Así, el poder otorgado al señor Jairo Iván Lizarazo Ávila en el asunto de nulidad y restablecimiento del derecho no lo habilitaba para presentar la actual causa. 3.3.- Por lo anterior, estimó que no se demostró el cumplimiento del requisito de la agencia oficiosa al no acreditarse que la agenciada se halle en imposibilidad de solicitar la protección de sus derechos por sí misma, ni obra evidencia alguna de una ratificación posterior del actuar de Lizarazo Ávila. 4.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la parte accionante presentó escrito de impugnación mediante el que arguyó que sí explicó los motivos por los que Josefina del Carmen Ayus Caldera no podía intervenir en el proceso en nombre propio o a través de apoderado judicial, a saber, que es una persona de 74 años de edad que para el 27 de octubre de 2021, fecha en que se radicó la demanda, “se encontraba en situación de vulnerabilidad con motivo al riesgo epidemiológico asociado al coronavirus COVID-19”.
También indicó que la titular de los derechos fundamentales no cuenta con medios tecnológicos y actualmente reside sola en el municipio de Flandes, por lo que no era posible dar aplicación al Decreto 806 de 2020. Por otro lado, reprochó que solo hasta que se profirió el fallo de primera instancia el a quo indicara que no había legitimación en la causa por activa, en vez de hacerlo en la etapa de admisión, por lo que se incurrió en un exceso ritual manifiesto al sacrificarse el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la señora Josefina del Carmen Ayus Caldera para privilegiar las formas.
Por lo anterior, solicitó revocar la providencia impugnada y tutelar los derechos fundamentales invocados. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 5.1.- Mediante auto del 25 de febrero de 2022 se concedió la impugnación presentada. 5.2.- La UGPP reiteró los argumentos propuestos en la contestación y solicitó confirmar el fallo impugnado.
II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 04 de febrero de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, iniciando por el de legitimación en la causa, en tanto, en razón de este, el a quo declaró su improcedencia. En caso afirmativo, abordará el estudio de los reproches alegados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito de legitimación en la causa en el caso concreto 4.1.- La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas.
Así estarían definidas la legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente. En materia de tutela, la legitimación en la causa tiene sustrato en el artículo 86 de la Constitución Política, que consagra la posibilidad de toda persona para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección de sus derechos fundamentales mediante un procedimiento preferente y sumario.
Así mismo, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 dispone que toda persona amenazada o vulnerada en sus derechos fundamentales podrá ejercer la aludida acción, por sí mismo o a través de un representante judicial; o mediante un agente oficioso, cuando el titular de las prerrogativas no esté en condiciones de promover su propia defensa. En la sentencia T-406 de 2017 la Corte Constitucional señaló los siguientes como requisitos normativos para la procedencia de la agencia oficiosa al presentar una acción de tutela: “(i) el agente oficioso manifieste que actúa como tal;
(ii) del escrito de tutela se infiera que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer dicha acción, ya sea por circunstancia físicas o mentales; (iii) el titular del derecho debe ratificar lo actuado dentro del proceso y (iv) la informalidad de la agencia, es decir, no requiere que exista relación formal entre el agente y el agenciado”. 4.2.- El señor Jairo Iván Lizarazo Ávila manifestó desde el libelo introductorio que actuaba en calidad de agente oficioso de Josefina del Carmen Ayus Caldera y alegó que la imposibilidad de la titular de los derechos fundamentales invocados de acudir directamente a la acción constitucional se debía a (i) su avanzada edad, (ii) el riesgo por el COVID-19;
(iii) que no conoce el manejo de los medios tecnológicos y (iv) en tanto vive sola en Flandes. 4.3.- No obstante, la Sala advierte que no son de recibo los argumentos propuestos por Lizarazo Ávila para justificar su actuación como agente oficioso, puesto que durante el transcurso del año 2021 las medidas adoptadas para contrarrestar los efectos del COVID-19 disminuyeron considerablemente, a tal punto que la señora Ayus Caldera, de estimarlo necesario, pudo acudir a una notaría para otorgar poder al abogado que dice actuar en su nombre en esta oportunidad para ratificar lo actuado; o incluso remitir un memorial, ya sea por medio electrónico o a la dirección física de esta Corporación mediante el que manifestara que, en efecto, Jairo Iván Lizarazo Ávila se encuentra actuando en defensa de sus intereses.
Por otra parte, no se pierde de vista que han pasado aproximadamente cinco meses desde que se impetró la actual acción constitucional sin que exista algún pronunciamiento por parte de Josefina del Carmen Ayus Caldera, a pesar de que quien pretende actuar como agente oficioso, mediante memorial del 19 de noviembre de 2021, afirmó que “el poder será allegado al Despacho tan pronto sea superada esta situación que afrontamos y que el accionante pueda acudir ante una notaría para autenticarlo y enviarlo a nuestra oficina principal ubicada en la ciudad de Bogotá, lo anterior con el fin de poder presentar la tutela dentro del término legal.”.
Así mismo, la Subsección resalta que lejos de allegar algún tipo de soporte que permitiera reafirmar la agencia oficiosa durante el trámite de primera instancia o junto con el escrito de impugnación, el señor Jairo Iván Lizarazo Ávila se limitó, sin más, a reiterar los padecimientos de Josefina del Carmen Ayus Caldera. 4.4.- Ahora, si bien se acreditó que Lizarazo Ávila actuó como apoderado judicial de la titular de los derechos fundamentales, el poder judicial conferido junto con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 2017-00276-00/01 faculta al profesional del derecho para actuar específicamente en el referido medio de control, no así en esta causa.
De esta manera, se impone la improcedencia del amparo por falta de legitimación en la causa por activa como lo estimó el a quo, razón por la que se procederá a confirmar el fallo proferido el 04 de febrero de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 04 de febrero de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala