CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio dos mil veintitrés (2023) Radicado: 76001-23-33-000-2012-00425-01 N° Interno: 5294-2019 Demandante: Jaime Sánchez Marín Demandado: Unidad Nacional de Protección UNP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de febrero de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.ANTECEDENTES La demanda 1.El señor, Jaime Sánchez Marín, el 8 de noviembre de 2012, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DAS.SVAC.DIRS.JUR-2012-90873-2 expedido el 28 de marzo de 2012 por el Departamento Administrativo de Seguridad-Das-«en supresión». 2.A título de restablecimiento del derecho solicitó, se reconozca y declare la existencia de una relación laboral entre el DAS y el señor Jaime Sánchez Marín, en el periodo del 23 de diciembre de 2005 a hasta el 15 de noviembre de 2011, y como consecuencia se condene al Departamento Administrativo de Seguridad «DAS en Supresión», que: i. Reconozca y pague en favor del señor Jaime Sánchez Marín, «todas las consecuencias jurídicas económicas», así: «incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados, primas de servicio, cesantías, intereses a las cesantías, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, viáticos, gastos de representación, vacaciones, prima de vacaciones, compensación en caso de muerte, vestuario, gastos de viaje de parientes, primas especiales de clima, riesgos e instalación, bonificaciones por comisión de estudio, reliquidación de salarios y prestaciones sociales con fundamento en los anteriores conceptos, incluyendo los viáticos; devolución de saldos por concepto de seguridad social en salud y pensiones cancelada y que correspondía efectuar al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DESEGURIDAD “DAS” EN SUPRESIÓN-LA NACIÓN, así como de las retenciones efectuadas a su salario.» y «la totalidad de prestaciones sociales, prima de localización, prima de servicios, clima, indemnización contemplada en la Ley 244 de 1995». ii.Reconozca y pague a título de indemnización el equivalente por concepto de cesantía definitivas, prima semestral, vacaciones, prima de navidad, sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías definitivas y los intereses a las mismas, sanción por el no pago de la seguridad social-salud, pensiones, riesgos profesionales-. iii.Actualice con el índice de precios al consumidor el valor de la respectiva condena, y reconozca y pague intereses moratorios sobre cada una de las sumas que ordene reconocer la sentencia, a partir de su ejecutoria y conforme lo establecido en los artículos 174, 176 a 179 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
También los intereses comerciales desde la ejecutoria de la sentencia con fundamento en el artículo 1653 del Código Civil. iv. Reconozca, devuelva o restituya los dineros «indebidamente descontados por concepto de retención en la fuente e ICA». v.Reconozca y pague en los términos de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, los perjuicios materiales-daño emergente y lucro cesante, que se resulten probados en el proceso. vi.Pague las costas procesales.
Fundamentos de hecho y de derecho. 3. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen, lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que el señor Jaime Sánchez Marín; desde el 23 de diciembre de 2005 al 15 de noviembre de 2011, prestó servicios al Departamento Administrativo de Seguridad DAS; por medio de contratos de prestación de servicios, como escolta para la protección de dirigentes sindicales, sociales y defensores de derechos humanos. Labores desempeñadas de manera personal, permanente, subordinada (al Jefe de Protección y Director del DAS), y eran funciones propias de empleos de personal de planta del DAS. ii.
Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; «convenios internacionales de la OIT»; 1º, 9º, 13, 14, 22, 23, 24, 27, 61, 65, 186, 249, y 306 del Código Laboral, Leyes 6 de 1945; 64 de 1946; 52 de 1975; 10 de 1990; 244 de 1995; 50 de 1990; 60 de 1993; 115 de 1994; 175 de 2002; 100 de 1993;
Decreto-Ley 3135 de 1968; Decretos 797 de 1949; 1333 de 1968; 116 de 1976; 2277 de 1979; sentencias C-154-97 de la Corte Constitucional y del 23 de junio de 2005, 18 de noviembre de 2003 y 23 de junio de 2003, del Consejo de Estado y, arguyó que; el acto administrativo demandado infringe, convenios internacionales de trabajo, normas nacionales, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y la existencia de una relación laboral.
Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición La Nación-Departamento Administrativo de Seguridad-DAS- 4. El DAS, planteó excepciones y se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i.Que las pretensiones carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, y que entre el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS- y el señor Jaime Sánchez Marín, no existió una relación laboral sino contractual de conformidad al artículo 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
El DAS pagó la totalidad de honorarios pactados. ii.Que los esquemas de protección a los cuales el actor prestó apoyo se establecieron de conformidad con las Leyes 199 de 1995, 418 de 1997, los Decretos 372 del 26 de febrero de 1996, 337 de 1996, y la misión no estaba en el DAS; sino que las políticas y directrices correspondían al Ministerio del Interior y Justicia. El DAS, no contaba con personal de planta suficiente. iii.
Afirmó que la Oficina de Protección Especial hizo parte de la estructura del DAS, y que en la relación contractual entre el DAS y el señor Jaime Sánchez Marín, no existió subordinación, dependencia, o cumplimiento de horario; sino misiones de trabajo para cumplir el objeto del contrato y coordinación de actividades. Adicionalmente, recordó las formas básicas de la vinculación con la administración pública, como la estatutaria, contractual laboral, y auxiliares de la administración; pero en ninguna de esas, se ajusta la vinculación del demandante. iv.
Concluyó que no se configuran los elementos de la relación laboral y el acto administrativo demandado, guarda relación con las normas constitucionales, legales y a la situación fáctica. Invocó como fuentes de derecho en su defensa los artículos 32- de la Ley 80 de 1993, Decretos 2400 y 3074 de 1968; 1950 de 1973; 643 de 2004, 1836 de 2002, 2816 de 2006, 4785 de 2008, 4864 de 2009, 1740 de 2010, 2309 y 955 de 2011, y las sentencias C-326-97;
C-280-96 de la Corte Constitucional y 28622 de la Corte Suprema de Justicia. La providencia impugnada 5. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 26 de febrero 2019, declaró la nulidad del acto administrativo demandado [DAS.SVAC.DIRS.JUR-2012-90873-2 del 28 de marzo de 2012], y condenó a la Unidad Nacional de Protección-UNP.
En la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: RECONOCER como sucesora procesal de la demandada DAS a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN (UNP), ésta última quien le corresponderá cumplir con las obligaciones impuesta en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de bueno fe, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)hoy Unidad Nacional de Protección (UNP).
TERCERO: DECLARAR la nulidad del oficio DAS. SVAC.DIRS.JUR-2012-90873-2 de fecha 28 de marzo de 2012, por las razones expuestas en esta providencia.
CUARTO. DECLARAR la existencia de una relación laboral de derecho público entre el señor JAIME SÁNCHEZ MARÍN y la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión hoy Unidad Nacional de Protección (UNP), desde el 01 de marzo de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011.
QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN(UNP), a reconocer y a pagar a favor del señor JAIME SÁNCHEZ MARÍN las diferencias de todas y cada una de las presentaciones sociales que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de los contratos de prestación de servicios y lo que en el mismo periodo hubiese percibido un escolta de planta de la entidad, dentro del lapso de tiempo comprendido el 01 de marzo de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011.
SEXTO: ORDENAR a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN (UNP), tomar durante el tiempo comprendido entre el 01 de marzo de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011 el ingreso base de cotización(IBC)pensional del demandante (los honorarios pactados)mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Los aportes a pensión deberán ser actualizados a valor presente a través del ejercicio de un cálculo actuarial de suerte que se tenga una cifra real de lo que le corresponde sufragar al empleador y al actor, según el caso.
SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: DAR cumplimiento al fallo en los términos previstos en el art.187 y 192 de la ley 1437 de 2011.
NOVENO: En firme la sentencia, líbrense las comunicaciones del caso para su cumplimiento y de no ser recurrido, archívese previa anotación en el programa justicia Siglo XXI. Si al liquidarse los gastos ordinarios del proceso quedaren remanentes a favor del consignante, se ordena la devolución correspondiente y se autoriza la expedición de las copias que soliciten las partes.
NOVENA: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, archívese el presente expediente. CÚMPLASE. Proyecto …» 6. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, arribó a la conclusión de declarar la nulidad del demandado y condenar a la Unidad Nacional de Protección, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i.Previamente: a) Planteó como problema jurídico «determinar sí el demandante demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y de ser afirmativo, establecer sí tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales en igualdad de condiciones a los empleados de planta.
Como problema jurídico subsidiario, deberá la Sala de Decisión establecer si hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva de derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculado, así como establecer el derecho del demandante frente a las cotizaciones adeudadas a pensión, a la luz de la actual jurisprudencia.» b) Advirtió que mediante el Decreto 4057 de 2011, se suprimió el Departamento Administrativa de Seguridad-DAS-, y le trasladó funciones a la creada Unidad Administrativa Nacional de Protección, y que en el caso concreto se presentó el fenómeno jurídico de sucesión procesal; el DAS fue sucedido por la Unidad Nacional de Protección. ii.
Se refirió a los artículos 53 de la Constitución Política, 32-3 de la Ley 80 de 1993, 2400-2 de 1968; 23 del C.S.T, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, Decreto 643 de 2004, a las sentencias C-154-1997, C-614-09 de la Corte Constitucional; 1 de diciembre de 2016 y de Unificación del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, al principio de la realidad sobre las formas, a diferencias del contrato laboral, de prestación del servicio y consideró; que este [el contrato de prestación de servicios] se puede desvirtuar, demostrando los elementos propios de la relación laboral, entre los cuales se encuentra la subordinación o dependencia del trabajador. iii.
Analizó, la situación fáctica, las pruebas documentales y testimoniales decretadas y practicadas en el proceso y encontró que el demandante: a) prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos con el extinto DAS, al servicio del Programa Especial de Seguridad del Gobierno Nacional, desde el 23 de diciembre de 2005 al 15 de noviembre de 2011. b) ejercía labor de escolta, no de manera autónoma, sino bajo la supervisión del jefe de división del programa de protección, cumplía horario y debía tener disponibilidad las 24 horas del día, y entregar el arma de dotación al terminar la jornada, dejar constancia de su labor ante los funcionarios de policía o el ente territorial., c) Que el servicio de protección era función permanente del DAS. iv.
Advirtió que en el contexto del contrato realidad, la sentencia es declarativa de éste [del contrato realidad], es constitutiva del derecho y el derecho respecto de aportes a la pensión no prescribe, pero si los salarios y prestaciones, no reclamadas dentro de los tres años siguientes a la finalización del último vínculo contractual. En este caso no operó prescripción; el último vínculo contractual finiquitó el 15 de noviembre de 2011 y se reclamó el 14 de marzo de 2012. v. Concluyó que, en este caso, se desvirtuó la autonomía e independencia, se desnaturalizó el contrato de prestación de servicios; y se encuentran demostrados los elementos de una relación laboral en la prestación del servicio como escolta del demandante y se evadió una verdadera relación laboral.
La apelación 7. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 26 de febrero de 2019 y solicitó que: a) se absuelva a la demandada, revoque las condenas impuestas y deniegue todas y cada una de las pretensiones, o en caso contrario b) se declare la prescripción de las acreencias laborales de 2006, 2007 y 2008 c) se declare que la base salarial de la liquidación de las condenas impuesta debe ser la remuneración salarial de los escoltas de planta de la época del contrato realidad. d) se pondere entre lo realmente «pagado con el salario superior de los contratos Bilaterales y la liquidación de lo que se pagaba a los escoltas de planta por ser la remuneración legal y reglamentaria, ello con fundamento jurídico de la REALIDAD LABORAL que se pretende reconocer y que de su resultado dependerá si en realidad se le adeuda al trabajador o no». e) Se modifique el fallo de primera instancia, estableciendo que la Unidad Nacional de Protección, no es sucesora procesal del extinto DAS y que «para atender este tipo de eventualidades judiciales…debe responder LA FIDUPREVISORA conforme a la fiducia mercantil.» Manifestó como fundamentos de la alzada, los siguientes: i.Que la UNP se aparta de la decisión contenida en la sentencia apelada y que ésta, vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia al guardar silencio en relación con la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva, y la Unidad Nacional de Protección no es la sucesora procesal del extinto DAS; por lo mismo no es la llamada a responder sino que al tenor del contrato de fiducia mercantil 001-2016, Decreto-Ley 4065 de 2011, los artículos 3º del Decreto 4057 de 2011; 28 de la Ley 1753 de 2015 y Decretos 643 de 2004, 1303 de 2014, le corresponde a la Fiduprevisora y es la entidad que debe cancelar las condenas impuestas.
La UNP no recibió la función de asumir las cargas administrativas laborales del DAS. ii.Que los contratos de prestación de servicios se celebraron, en los eventos en los cuales el DAS, no pudo asumir la actividad con el personal vinculado a la planta de la entidad por insuficiencia, o cuando se requerían conocimientos especializados y en los términos del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
En este caso no hubo subordinación, sino coordinación de actividades; puesto que en «las misiones que tenían todos los escoltas contratistas del DAS, eran completamente autónomos de tomar sus decisiones…nunca se dio un manual de funciones o de cómo ser escolta»; tampoco se exigía horario; sólo se estipuló la designación de un supervisor quien debía revisar el cumplimiento del objeto del contrato y el deber de ir a las instalaciones del DAS para hacer entrega de las herramientas de trabajo- armas, chalecos, vehículos blindados. iii.Que por la labor el demandante recibió honorarios y estos [honorarios] no se puede confundir con el salario, por cuanto éste último, le correspondía sólo al personal de planta.
Y las instrucciones, órdenes, misiones dadas eran simple y llanamente pautas de coordinación, la independencia es inherente al contrato de prestación de servicios. iv. Que no se hizo referencia a que en los honorarios pactados y pagados contenían «dentro de sí lo correspondiente a prestaciones sociales, vacaciones, y demás emolumentos salariales que recibía un funcionario de planta, con lo que se vulnera el principio “trabajo igual salario igual”»; no se hizo la correspondiente ponderación. Presentó en el apartado del texto, un cuadro con el valor de salario y factores de salario del empleo agente escolta 205-05 de los años 2001 a 2011 y consideró que: a) existió un notorio incremento reconocido en el pacto bilateral en relación con la remuneración salarial de los escoltas de planta b) se debe hacer una interpretación «sistémica e integral» de todos los elementos de la vinculación legal y reglamentaria incluida la remuneración de los escolta de planta y la remuneración de la realidad laboral reconocida. v. Manifestó que la UNP, en casos similares ha manifestado que, no comparte lo decidido en la sentencia del 19 de febrero de 2009 del radicado 73001233100020000344901(3074-05), porque desconoce el derecho a la igualdad, en cuanto que, en esa oportunidad sentó la tesis de la no prescripción de los derechos laborales, no obstante que se encuentra consagrada en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968; 102 del Decreto 1848 de 1968; y 151 del Código Sustantivo del Trabajo. vi.En el caso concreto, la petición con la cual se agotó la «vía gubernativa» fue presentada el 5 de septiembre de 2015; razón por lo que se debe declarar la prescripción de las prestaciones sociales anteriores a 2011.
Posición jurídica de las partes en segunda instancia 8. La parte demandada-apelante: nuevamente solicitó se revoque la sentencia apelada, y en consecuencia se absuelva a la Unidad Nacional de Protección. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso de apelación, e invocó en su defensa normas tales como: artículos 6º, 53, 123, 210 de la Constitución Política; 28 y 238 de la Ley 1753 de 2015; 3º, 7º, 18, 23 del Decreto 4057 de 2011; 2º del Decreto 643 de 2004; 3º del Decreto 1700 de 2010; 3º del Decreto 4065 de 2011; 3º, 7º del Decreto 1303 de 2014; 127 del C.S.T; 68 del Decreto 3135 de 1968; 102 del Decreto 1848 de 1969; 151 del Código Procesal del Trabajo, Recomendación 111 de la OIT;
Leyes 153 de 1887; 734 de 2002, Decretos-Leyes 254 de 2000 y 4065 de 2011; Decretos 108 de 2016; 4066, 4067 y 4070 de 2011; 2404 de 2013; 1180 de 2014 y contrato de fiducia 6001-2016. 9. Parte demandante. Insistió en las pretensiones y argumentos esbozados en la demanda y consideró que se acreditó en el expediente la existencia de una relación laboral.
El señor Jaime Sánchez Marín ejerció una labor propia y permanente del DAS y del personal de planta de la entidad; y cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, se debe ordenar el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, en el caso concreto el lapso comprendido 23 de diciembre de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011 y así se debió establecer en la sentencia del 26 de febrero de 2019.
Intervención del Ministerio Público 10. El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto. Trámite procesal 11. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca: i.Mediante auto del 9 de abril de 2013, admitió la demanda contra el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS. El 20 de septiembre de 2013, negó la vinculación de la Nación-Ministerio del Interior, como litisconsorte necesario.
El 8 de noviembre de 2013, requirió al DAS los antecedentes administrativos. ii.El 26 de febrero de 2014, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases de los numerales 5º al 10 ibídem. Se pronunció negativamente sobre la excepción de falta de legitimación por pasiva en la causa propuesta. Fijó el litigio, en los siguientes términos: «determinar la legalidad o ilegalidad del acto administrativo objetado, estableciendo si se configuran los elementos de la relación laboral entre el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD EN SUPRESIÓN y el señor JAIME SÁNCHEZ MARÍN 2…3.De prosperar…si procede la condena al Departamento… al reconocimiento y pago de los conceptos prestacionales al demandante».
Asimismo, decretó práctica de pruebas, entre estas, testimonial y documental. iii. El 5 de mayo de 2014, efectúo la audiencia de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, practicó pruebas y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito y al Ministerio Público para conceptuar. Mediante fallo del 26 de febrero de 2019, decidió el fondo del asunto.
Por providencia del 13 de junio de 2019, negó la solicitud de aclaración del fallo. El 3 de septiembre del mismo año, realizó la audiencia del que trata el artículo 192-4 de la Ley 1437 de 2011 y concedió el recurso de apelación. 12. En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 22 de noviembre de 2019, admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 13. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Presentación del caso y problema jurídico 14. El acervo probatorio obrante en el proceso, da cuenta que el señor Jaime Sánchez Marín prestó servicios de protección como escolta-programa de protección, dirigentes sindicales, organizaciones sociales, Defensores de Derechos Humanos; por medio de contratos de prestación de servicios, suscritos con el entonces, Departamento Administrativo de Seguridad-DAS; acumulando 6 años, 1 meses 15 días, ininterrumpidos; lapso comprendido del 29 de diciembre de 2005 a 15 de noviembre de 2011.
El señor Sánchez Marín, oportunamente, mediante petición del 14 de marzo de 2012, solicitó al DAS, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. La entidad mediante oficio DAS.SVAC.DIRS.JUR-2012-90873-2 del 28 de marzo de 2012, negó por improcedente la solicitud. 15.El señor Jaime Sánchez Marín, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio DAS.SVAC.DIRS.JUR-2012-90873-2 del 28 de marzo de 2012 y adujo, en síntesis, que el acto administrativo demandado, desconoce el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y la existencia de una relación laboral. 16.La demandada, [DAS/UNP], consideró que las pretensiones, carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, no se configuran los elementos de la relación laboral. 17.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia del 26 de febrero de 2019; declaró la nulidad del acto demandado [oficio DAS.SVAC.DIRS.JUR-2012-90873-2 del 28 de marzo de 2012] y concluyó que en este caso: se desnaturalizó el contrato de prestación de servicios y se encuentran demostrados los elementos de una relación laboral, y no operó la prescripción. 18.
La parte demandada [DAS-sustituido por la Unidad Nacional de Protección] interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 26 de febrero de 2019, y argumentó que la decisión del Tribunal: a) guardó silencio en relación con la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva. b) En este caso no hubo subordinación. c) no se hizo ponderación que los honorarios pactados y pagados contenían «dentro de sí lo correspondiente a prestaciones sociales», Tampoco del incremento notorio en relación con la remuneración de salarial de un escolta de planta., d) operó la prescripción de las prestaciones anteriores a 2011. 19.La parte demandante.
Insistió en las pretensiones y argumentos esbozados en la demanda y consideró que se acreditó en el expediente la existencia de una relación laboral. 20.El Representante del Ministerio Público, guardó silencio. 21. De manera que, y atendiendo los argumentos de alzada de la parte demandada-apelante; los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿sí existe mérito para revocar la sentencia apelada y absolver a la Unidad Nacional de Protección o modificarla atendiendo las razones esbozadas por la parte apelante.? Para resolver el planteamiento se establecerá: ¿sí existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral? ¿sí en el caso concreto se debe declarar prescripción? 22.
Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. caso concreto y hechos probados. ii. Naturaleza jurídica, objeto social de la demandada Departamento Administrativo de Seguridad DAS-Unidad Nacional de Protección. Breves connotaciones iii. Contrato de trabajo-Características iv. Contratos de prestación de servicios. v. Principio de la realidad sobre las formalidades. vi.
Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad vii. conclusiones. viii Decisión. 23.La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire del cual implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
También la regla legal y jurisprudencial que prohíbe suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones que tienen carácter misional o permanente de una entidad. En el sub examine se modificará en lo pertinente la sentencia apelada, por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes. Solución a los problemas jurídicos Caso concreto-Hechos probados. 24.
Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i.Según el acto acusado [DAS.SVAC.DIRS.JUR-2012-90873-2 del 28 de marzo de 2012], el señor, Jaime Sánchez Marín, el 14 de marzo de 2012, «solicitó el pago de unas prestaciones sociales». ii. El Departamento Administrativo de Seguridad en supresión, mediante oficio DAS.SVAC.DIRS.JUR-2012-90873-2 del 28 de marzo de 2012, negó la solicitud de prestaciones sociales, elevada por el interesado el 14 de marzo de 2012, por improcedente, en razón a que existió una relación contractual que no generadora de pago de los emolumentos reclamados. iii.
Militan en el expediente, certificaciones expedidas por el Departamento Administrativo de Seguridad, actas de liquidación, y copia de contratos y órdenes de prestación de servicios, suscritos entre el DAS y el señor Jaime Sánchez Marín. Con esa información, la Sala elabora el siguiente esquema, a saber: Teniendo en cuenta lo anterior y el esquema elaborado por la Sala, desde ahora, se advierte que entre el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS- y el señor Jaime Sánchez Marín, existieron 15 contratos de prestación de servicios, con el objeto de «prestar servicios de protección -programa de protección, dirigentes sindicales, organizaciones sociales, Defensores de Derechos Humanos».
Acumulando 6 años, 1 mes y 15 días, entre un contrato y otro la interrupción fue de cero días. Luego el tiempo de servicio para efectos labores fue ininterrumpido y se evidenció ánimo de permanencia en el servicio. Adicionalmente, el último contrato finiquitó el 15 de noviembre de 2011 y la reclamación prestacional ocurrió el 14 de marzo de 2012, esto es dentro de los 3 años siguientes.
Vale decir oportunamente. iv. Reposan órdenes de trabajo 164 del 1 de noviembre de 2011; 564 del 28 de diciembre de 2010; 077 del 1 de abril de 2011; 548 del 28 de diciembre de 2010; 484 del 21 octubre de 2010; 289 del 1 de julio de 2010; 152 del 1 de abril de 2010; 45 del 28 de enero de 2010; 731 de 28 de diciembre de 2009; 762 del 17 de diciembre de 2009; 688 del 27 de 2009; 578 de 28 septiembre de 2009; 495 del 4 de agosto de 2009; 513 del 29 de agosto de 2009; 487 del 2009; 174 del 1 de marzo de 2009; 014 del 31 de diciembre de 2008; entre otras; suscritas por el «Responsable Área de Protección» del Departamento Administrativo de Seguridad, dirigidas a dos personas, entre ellas, al señor Jaime Sánchez Marín, mediante las cuales emitió instrucciones sobre la prestación de servicio de seguridad e identificó las personas objeto de protección, tales como: a) prestar servicio de seguridad a «Jackeline Valencia Barrera, Gilberto Pareja, Diego González.
Directivos PCC-UP»-programa Especial de Protección del Ministerio del Interior de acuerdo con contrato(s) de prestación de servicios No. 083 y 75 de octubre 01 de 2011» término: del «01 al 15 de noviembre de 2011 en el Valle del Cauca»; b) Debe realizar reportes diarios al Avantel 5*1858. Asimismo, reportar de forma inmediata al señor «inspector diario al responsable del área de protección y al coordinador Operativo Seccional» cualquier novedad que se presente c) Hacer la respectiva presentación ante la seccional o puesto operativo del D.A.S del lugar; si no tiene, se hará ante el Comando de Policía o Alcaldía Municipal de la Jurisdicción. d) dar estricto cumplimiento a las normas y medidas de seguridad; coordinar con las autoridades civiles y fuerza pública el apoyo necesario para llevar a cabo la labor. e) El servicio se presta con armas y elementos asignados para el mismo.
Los desplazamientos se harán en el vehículo de placas BNT-244. Finalizado el servicio, se devolverá «la presente orden de trabajo con el correspondiente informe de cumplimiento». f)Las misiones deberán legalizarse el mismo día en que finaliza o a más tardar el día hábil siguiente a la terminación con el cumplido o certificación de permanencia, de no contrario no se reconocerán viáticos. v. Examinados los referidos contratos y las demás pruebas obrantes en el expediente, se advierte que la entidad contratante: a) adujo como razones de hecho para celebrar los contratos de prestación: «1) Que el Departamento Administrativo de Seguridad en desarrollo de los programas de protección liderados por el Ministerio del Interior y de Justicia, ha venido prestando su concurso en la implementación de los diversos esquemas de seguridad aprobados por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos CRER del Ministerio del Interior y de Justicia» 2)…3)…4) que el Jefe de la oficina de Protección Especial del DAS, expidió…justificación sobre la necesidad de contratar escoltas a cargo del DAS que presten servicios de protección mientras se van cumpliendo las etapas del proceso de traslado de los esquemas de protección a otras entidades» 5)Que la Subdirectora de Talento Humano del DAS, expidió …conveniencia respecto a la contratación del personal de escoltas y certificación de que la entidad no cuenta con personal de planta suficiente para cumplir con las actividades a encomendar…» b) Asimismo, entre los fundamentos de derecho, invocó la Ley 80 de 1993, artículos 5-5, 18, 32-3, 50, 52, 68;
Ley 1150 de 2007; Decreto Ley 1295 de 2003; Decreto 955 de 2011; 84 Decreto 2474 de 2008; c) Asignó como supervisor del contrato, autoridades tales como Subdirección Seccional DAS-Valle del Cauca. En los contratos se pactaron cláusulas, entre estas, las siguientes: «[…] PRIMERA OBJETO SEGUNDO:VALOR.- Para todos los efectos legales y fiscales el valor total del presente contrato es la suma de …; los cuales se discriminan así: a) por prestación de servicios la suma de…b) por gastos de viaje la suma de … por periodo mensual.
TERCERA… OCTAVA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA DEL CONTRATISTA. Además de las obligaciones de orden legal el contratista cumplirá …1.- cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS a través del supervisor, o por su protegido.2. Realizar las actividades de índole protectivo previa autorización para cumplir con la actividad encomendada, o destinación del funcionario competente del Departamento Administrativo de Seguridad. 3.
Presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, Radios, Vehículos del DAS, o en la que haga sus veces, los elementos logísticos de dotación, dentro de los últimos cinco (5) días de cada mes. 4.-Al terminar el servicio y cuando por alguna circunstancia, el contratista no se encuentre prestando el servicio para el cual fue contratado deberá hacer entrega de los elementos en la misma dependencia diariamente. 5…6…7…8.
Informar oportunamente a la Oficina de Protección Especial del DAS, los desplazamientos que por la naturaleza del contrato deba hacer a otras ciudades y las novedades que se presenten en el servicio. 9… 10…11. Informar al supervisor del contrato las novedades de servicio relacionadas con permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se efectuarán descuentos correspondientes al valor diario por el tiempo en que no se preste el servicio.
Estos descuentos podrán hacerse efectivos durante el tiempo de ejecución del contrato o en la liquidación del mismo, previa certificación del supervisor. 12…13… 14. Efectuar el pago de los aportes a los sistemas de seguridad social, en salud y pensión; obligación que deberá cumplir y acreditar mensualmente ante el supervisor del contrato, conforme… NOVENA. …DÉCIMA RÉGIMEN LEGAL El presente contrato de prestación de servicios no se considera contrato de trabajo de conformidad con el numeral 3, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por tanto, no genera ninguna relación laboral, ni prestaciones sociales, únicamente dará lugar derecho a la cancelación del valor estipulado en la cláusula segunda de éste contrato PARÁGRAFO PRIMERO…PARÁGRAFO SEGUNDO. El contratista en desarrollo del contrato tendrá plena autonomía para cumplir las actividades…PARÁGRAFO TERCERO…DÉCIMA PRIMERA… […]» vi.
Obran copias de las actas de liquidación de cada uno de los contratos descritos en precedencia, suscritas por el supervisor del contrato, el contratista, y el ordenador del gasto del DAS; que dan cuenta: a) de órdenes de pago mensual por la prestación del servicio del señor Jaime Sánchez Marín. b) de póliza de cumplimiento. vii. Yacen copias de los contratos: a) 084 de 2005; 03 de 2005; 10 de 2005; entre otros, de comodato o préstamo de uso, suscrito entre la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS- objeto: «El COMODANTE entrega al COMODATARIO y éste recibe a título comodato o préstamo de uso, once (11)vehículos de propiedad del COMODANTE, descritos e identificados de manera individual, con las siguientes características…Los bienes descritos son destinados para el uso exclusivo del Programa de Protección de Personas que se encuentran en situación de riesgo contra su vida, integridad, seguridad o libertad por causas relacionadas con la violencia política e ideológica, o con el conflicto armado.» b) convenio interadministrativo de cooperación DCS-001-2002- 21 celebrado entre el Ministerio del Interior y de Justicia, El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, el Departamento de Seguridad DAS, y la Empresa Colombiana de Petróleos objeto: «Las partes se comprometen a desarrollar las labores que les competen, según sus funciones, con el objetivo de implementar esquemas de seguridad colectivos e individuales para los dirigentes amenazados de la USO, buscando…» viii.En primera instancia, 5 de mayo de 2014, se recepcionó el testimonio del señor Emmanuel Athemay Sterling Acosta, quien manifestó que: en su condición de abogado, directivo defensor de derechos humanos y del partido socialista; el Estado Colombiano, por orden de la OEA, debía protegerlo y que tuvo esquema de seguridad compuesto por 4 escoltas a cargo del DAS, del que hacía parte el señor Jaime Sánchez Marín, quien debía cumplir horario de 24 horas, y tenía como jefes el Director del DAS, el jefe de patios, y varios jefes el DAS, que ante cualquier cosa llamaba incluso al DAS-Bogotá. La labor la debía realizar personal, diariamente debía reportarse al DAS, al iniciar la labor, durante y al finalizarla y entregar la logística.
Naturaleza jurídica, objeto de la demandada [DAS-UNP] y breves connotaciones 25.En primer lugar y como preámbulo, es oportuno recordar que artículo 81 de la Ley 418 de 1997, modificada y prorrogada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010, el Decreto-ley 4065 de 2011 y en concordancia con el artículo 15 numeral 3 del Decreto-ley 2893 de 2011; el Gobierno Nacional puso en funcionamiento un programa de protección a personas descritas en la norma y que se encontraren en situación de riesgo inminente contra su vida, integridad, seguridad o libertad, por causas relacionadas con la violencia política o ideológica, o con el conflicto armado interno. Asimismo, el Decreto 4912 de 2011, organizó el programa de prevención y protección, en cabeza de la Unidad Nacional de Protección, la Policía Nacional y el Ministerio del Interior. 26.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 38-1 literal d) de Ley 489 de 1998; los Decretos 2872 de 1953; 512 de 1989; 2110 de 1992, y 643 de 2004, el entonces, Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, integró en su momento, la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional-nivel central, y del Sector Administrativo de Inteligencia y Seguridad de Estado; organismo con carácter «oficial, técnico, profesional y apolítico».
Tuvo por misión, la siguiente: «Artículo 3º Misión. Es misión del Departamento Administrativo de Seguridad suministrar a las dependencias oficiales que lo requieran, según la naturaleza de sus funciones, las informaciones relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado y la integridad del régimen constitucional; colaborar en la protección de las personas residentes en Colombia, y prestar a las autoridades los auxilios operativos y técnicos que soliciten con arreglo a la ley.» 27.Igualmente, entre las funciones de DAS, le correspondía «prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse perturbaciones del orden público». 28.Por medio del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, el Gobierno Nacional dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
Y en el numeral 3.4 del artículo 3ºibidem, trasladó las funciones de protección del DAS a la Unidad Nacional de Protección. 29.En efecto, mediante Decreto 4065 del 31 de octubre de 2011, creó la Unidad Nacional de Protección UNP, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa-financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad.
Entre las funciones le asignó «Brindar de manera especial protección a las poblaciones en situación de riesgo extraordinario o extremo que le señale el Gobierno Nacional o se determine de acuerdo con los estudios de riesgo que realice la entidad.». Asimismo, y según las consideraciones el Decreto 1303 de 2014 del 11 de julio de 2014, a esa fecha [11-07-14], «se encuentran cumplidas las actividades señaladas en Decreto-ley 4057 de 2011». 30.En segundo lugar, en el contexto de esquema de protección y según la prueba documental obrante en el proceso existieron convenios interadministrativos de cooperación, entre estos el DCS-001-2002- 21, celebrado entre el Ministerio del Interior y de Justicia, el Departamento de Seguridad DAS, y otras entidades,con el objeto y compromiso de «desarrollar las labores que les competen, según sus funciones, con el objetivo de implementar esquemas de seguridad colectivos e individuales para los dirigentes amenazados…, buscando…» 31.Sabido es que, en el ordenamiento jurídico colombiano, el convenio interadministrativo fue consagrado en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, como un negocio jurídico bilateral en virtud del cual la administración se vincula con otra entidad pública en el marco de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución para que mediante instrumentos de cooperación se cumpla el interés general. 32.De manera que los convenios interadministrativos están previstos en el ordenamiento colombiano como mecanismo de cooperación entre entidades públicas, para el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, y entre las características, se evidencia que: i. exigen la concurrencia de dos o más entidades estatales para la realización de fines comunes a ambas partes, respecto del cual cada entidad está interesada u obligada desde sus propias funciones o atribuciones legales ii.no involucra un contenido patrimonial a título de remuneración o precio por la prestación de un servicio. iii.
Las garantías no son obligatorias en los convenios. 33.En tercer lugar, el Decreto 4057 de 2011, con ocasión del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad; en relación con la atención de los procesos judiciales y de cobro coactivo en los que sea parte el DAS, dispuso que: quedan a su cargo hasta la culminación del proceso [11-07-14] y al cierre de este, pasarían a la entidad de la Rama Ejecutiva que haya asumido las correspondientes funciones.
En efecto, la norma dispuso: «Artículo 18. Atención de procesos judiciales y de cobro coactivo. Los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral, contractual y de cobro coactivo en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio quedarán a su cargo hasta la culminación del proceso de supresión. Al cierre de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) los procesos y demás reclamaciones en curso serán entregados a las entidades de la Rama Ejecutiva que hayan asumido las funciones de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal.
Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva el Gobierno nacional determinará la entidad de esta Rama que los asumirá. Parágrafo. Para los efectos de notificaciones judiciales que surjan posterior a la vigencia del presente Decreto, se señala como domicilio único la ciudad de Bogotá D. C.» 34.El Decreto 1303 de 2014 del 11 de julio de 2014, reiteró lo anterior y en lo concerniente, «al pago de sentencias judiciales», dispuso: «Artículo 8°.
Pago de sentencias judiciales. El pago de las sentencias judiciales que se encuentren debidamente ejecutoriadas al cierre del proceso de Supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), lo efectuará la entidad a la cual le haya correspondido el proceso judicial, de acuerdo con lo señalado en el presente decreto, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le proveerá los recursos presupuestales que sean necesarios.
Artículo 9°. Atención de procesos judiciales posteriores al cierre. Los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del DAS, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal.
Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva, serán notificados y asumidos por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Parágrafo. Para los efectos de notificaciones judiciales que surjan con posterioridad, de conformidad con lo previsto en el Decreto-ley 4057 de 2011, se señala como domicilio único la ciudad de Bogotá D. C.» 35.Obra en el expediente, en físico y en la plataforma Samai, copia del contrato de Fiducia 6001-2016 del 15 de enero de 2016, celebrado entre, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Fiduciaria La Previsora S.A; mediante el cual se constituyó un patrimonio autónomo para la atención de procesos judiciales y pago de sentencias en los cuales sea parte el extinto DAS, que no guarden relación con las funciones trasladadas a entidades receptoras.
El contrato estipuló: Planta de personal-instituciones de la Rama Ejecutiva del orden nacional -breves connotaciones 36. De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 37.
El Decreto 2489 de 2006, establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional, entre estos, empleos del asistencial, a saber: 38.El Decreto-Ley 770 de 2005, establece el sistema funciones y requisitos generales de los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional a que se refiere la Ley 909 de 2004.
En el artículo 4º identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en niveles jerárquicos, entre estos, asistencial, así; «Artículo 4º. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.5 Nivel Asistencial.
Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución. Del Departamento Administrativo de Seguridad y de la Unidad Nacional de Protección. 39.Los Decretos 512 y 1932 de 1989;
Decretos 596 de 1993 y 1179 de 1996, incluye en la estructura interna del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, la Dirección de Protección y el Área Operativa, y de ésta el empleo denominado Agente Escolta, código 205, grado 05. Dependencias y empleo relacionados con la función de la protección a personas. 40.El Decreto 4067 de 2011, estableció equivalencias de empleos, del DAS y de la Unidad Nacional de Protección. En efecto en el artículo 1º dispuso: 41.La sentencia del 18 de junio de 2018, del Consejo de Estado, en relación con el empleo de agente escolta, señaló que: «La labor de escolta no es de naturaleza independiente y autónoma de forma implícita, por cuanto, está sujeto constantemente a las órdenes de quien custodia y protege, sin que pueda él establecer la hora y donde quiere desplazarse.» 42.Así las cosas, de los apartados anteriores, se evidencia que el ente demandado, DAS, ostentó el carácter de Departamento Administrativo integrante la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional-nivel central, y del Sector de Seguridad de Estado y entre sus funciones permanentes tenía radicada, la protección a personas en situación de riesgo.
En su planta de personal, contó con empleo de agente escolta. El DAS, fue suprimido y traslada las funciones de protección a personas, a la Unidad Nacional de Protección. 43.Sumado a lo anterior, de conformidad con los Decretos 4057 de 2011, y 1303 de 2014, los procesos judiciales contra el DAS, quedaron a su cargo hasta la culminación del proceso de supresión [11-07-14], y luego a cargo de la entidad que asumió las funciones, incluido el pago de la sentencia. En el caso, concreto la Unidad Nacional de Protección. Contrato de trabajo: Características. 44.
En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;
Decreto 1083-15] 45. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto Compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.
La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. Del contrato de prestación de servicios 46. La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 47.
La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, entre estos, del contrato de prestación de servicios. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes en esa oportunidad demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.
Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. iii.La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 48.En el ordenamiento jurídico en normas tales como el inciso final del artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y del Decreto 3074 de 1968, 7º del Decreto 1950 de 1973; previó que en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas que ostentan el carácter permanente, en cuyo caso se deben crear los empleos correspondientes. 49.También la jurisprudencia, ha sentado tesis en ese sentido.
A saber: El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» ii.
En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. 50.
La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista…». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones que ostentan carácter permanente de la administración; se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 51.
La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.
Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).
De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019…» [negrilla fuera del texto] 52.
De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia, autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores que ostentan el carácter del permanentes o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo; así la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos, se oculta una relación laboral y debe aplicarse el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades.
Principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. 53. La Corte Constitucional ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.
De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios puede esconder una verdadera relación laboral.» 54.Así, uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, plasmado en el artículo 53 de la Constitución Política; el cual se encuentra íntimamente ligado al principio de prevalencia del derecho sustancial –previsto en el artículo 228 ibídem.
La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales. En esos eventos, en el contexto laboral, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 55.La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó reglas de unificación en el contexto del contrato realidad, y en relación con el restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral.
Estipuló: i. A título de indemnización, corresponde el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir,calculadas sobre los honorarios pactados y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público. ii.quien pretende el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión. 56.La misma sentencia de unificación también advirtió que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 57.En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i.«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.
Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» 58.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i. No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» ii.
La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad. La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. iii.
Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.» 59.De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al periodo contratado. 60.
Respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, cuando la reclamación ocurre por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. Cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para establecer la ocurrencia o no de la continuidad para efectos de la prescripción; observando los lineamientos de las sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.
Conclusión. 61. De los parámetros descritos en los aparados anteriores de esta providencia y de su análisis integral con el acervo probatorio obrantes en el expediente, la situación fáctica, las razones que sustentan la apelación le permite a la Sala arribar a la conclusión que no existe mérito para acoger los argumentos del apelante, para revocar o modificar la sentencia apelada; habida cuenta que: i.Revisada la sentencia apelada, se evidencia que en el numeral segundo de la parte resolutiva, y por las razones que esbozó en la parte motivan, declaró no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de la UNP.
Vale decir, no guardó silencio. Sumado a lo anterior, en apartado anterior de esta providencia se evidenció ostensiblemente, la aptitud procesal y sustancial de la Unidad Nacional de Protección en el sub examine. ii. En relación con el argumento de ponderación esbozado en el recurso de apelación, no se acogerá; pero el restablecimiento del derecho deberá efectuarse atendiendo la regla fijada en la sentencia de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016. iii.Existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre el señor Jaime Sánchez Marín y la Unidad Nacional de Protección en el periodo comprendido del 29 de diciembre de 2005 a 15 de noviembre de 2011; habida cuenta que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS y el señor Jaime Sánchez Marín, configuran una verdadera relación laboral, un contrato realidad; toda vez que se prolongó en el tiempo [6 años, 1 meses 15 días.], se contrató para funciones propias de la misión institucional, y labores que ostentaron el carácter permanente del entonces DAS y de las funciones de empleos de planta del nivel, de empleo de nivel asistencial-escolta.
Sumado a lo anterior, el empleo de nivel asistencial implica el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores. Vale decir, dada la naturaleza de las funciones del empleo escolta, es connatural la subordinación. Adicionalmente, de las labores fijadas y del texto de los contratos y órdenes, no se infiere coordinación, sino subordinación, de la que también da cuenta el testimonio practicado en primera instancia, que da cuenta de la subordinación en cuanto que el señor Sánchez Marín «debía cumplir horario de 24 horas, y tenía como jefes el Director del DAS, el jefe de patios, y varios jefes el DAS, que ante cualquier cosa llamaba incluso al DAS-Bogotá. La labor la debía realizar personal, diariamente debía reportarse al DAS, al iniciar la labor, durante y al finalizarla y entregar la logística.» Luego en el sub examine, y ante lo anterior, la coordinación, excepcionalidad, independencia y autonomía quedan abiertamente desvirtuadas, se desdibuja el contrato de prestación de servicios, tal como concluyó el A-quo. iv.También se concluye que existe mérito para no declarar la prescripción de prestaciones sociales; habida cuenta que en el sub-lite se demostró que el último contrato de prestación de servicios, finiquitó el 15 de noviembre de 2011 y la reclamación laboral, el interesado la elevó el 14 de marzo de 2012.
Esto es dentro de los tres años siguientes. Vale decir, oportunamente. v. Finalmente, al revisar la sentencia apelada pese a que declaró la existencia del contrato realidad en este caso, sin embargo, el restablecimiento del derecho no se ajusta a plenitud a los parámetros sentados en las sentencias de Unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, por lo que habrá que modificarse.
DECISIÓN 62.De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala modificará parcialmente los numerales 4º, 5º y 6º de la parte resolutiva y se ajustaran a la sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016. Luego quedarán como sigue: la Unidad Nacional de Protección, deberá: i. reconocer y pagar al señor Jaime Sánchez Marín, el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [nivel asistencial agente escolta 205-05/ Agente de Protección 4071-16] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos contratados y comprendidos del 29 de diciembre de 2005 al 15 de noviembre de 2011. ii.
Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo agente escolta 205-05/agente de protección 4071-16 o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados, con el demandante, [29 de diciembre de 2005 al 15 de noviembre de 2011] y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, la demandante-acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. iii.
Actualizar las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=RH índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR PARCIALMENTE los numerales 4,º 5,º y 6º de la parte resolutiva de la sentencia del 26 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Así se dispone:
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Unidad Nacional de Protección, a: i. RECONOCER y PAGAR al señor, Jaime Sánchez Marín, con C.C 14.270.183, las prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría [agente escolta 205-05/ Agente de Protección 4071-16], vinculada laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, en proporción al periodo contratado en el lapso comprendido del 29 de diciembre de 2005 al 15 de noviembre de 2011. ii.COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 29 de diciembre de 2005 al 15 de noviembre de 2011 y en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, TERCERO. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO. RECONÓCESE personería adjetiva, al abogado Juan Andrés Suárez Gutiérrez T.P. 134.130 del C.S.J, y C.C. 88.222.367, como apoderado de la Unidad Nacional de Protección, en los términos y para los fines del poder conferido y obrante en la plataforma samai. Asimismo. ACÉPTESE en los términos del inciso 4 del artículo 76 del C.G.P. la renuncia de poder visible en la plataforma SAMAI, presentada por el referido abogado como apoderado de la UNP.
QUINTO. Sin condena en costas.
SEXTO. En firme esta providencia devuélvase al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)