CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D. C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2018-01695-00 (5934-2018) Demandante: Jorge Hernán López Botero Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil, Servicio Nacional de Aprendizaje y Universidad de Pamplona Asunto: Resuelve excepciones Auto______________________________________________________________ Asunto En consideración a las modificaciones introducidas a la Ley 1437 de 2011 por la Ley 2080 de 2021, que permitió la resolución de las excepciones a través de auto por escrito y antes de la audiencia inicial, el despacho resuelve sobre las propuestas por la CNSC y el Sena en el proceso de la referencia. I. Antecedentes 1.1.

La demanda Jorge Hernán López Botero solicitó declarar la nulidad de: i) el «listado de admitidos y no admitidos» expedido por las entidades demandadas el 7 de marzo de 2018, en el marco de la convocatoria 436 de 2017, por medio de la cual se abrió a concurso de méritos para proveer varios empleos de carrera del Sena, en cuanto en dicho acto, se le incluyó en el grupo de los que no fueron admitidos; y ii) el acto administrativo del 5 de abril de 2018 mediante el cual la Universidad de Pamplona resolvió desfavorablemente la reclamación presentada por el accionante contra la decisión que lo excluyó del proceso de selección. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a las entidades demandadas a que: i) se incluyera en la lista de admitidos dentro del concurso de méritos abierto mediante la convocatoria 436 de 2017; ii) se le permitiera que realizara las pruebas previstas en el proceso de selección que no pudo presentar por no haber sido inadmitido y en consecuencia se le asignara el puntaje que corresponda; iii) en caso de recibir calificación satisfactoria, fuera incluido en la lista de elegibles para el cargo denominado «instructor grado 1, código 3010, OPEC 60476» en el cual se inscribió, y fuera nombrado en periodo de prueba de acuerdo con el puntaje que se le asignara; y iv) en el evento que se hayan constituido derechos en favor de terceros, al momento en que se profiera sentencia favorable, se agotaran los mecanismos necesarios para el reconocimiento de sus derechos.

Para el efecto, argumentó que los actos demandados fueron expedidos de manera irregular y con desviación de poder por indebida valoración probatoria, pues las entidades demandadas no tuvieron en cuenta que se encontraba nombrado en provisionalidad en el cargo de instructor al cual aspiró, razón por la que cumplía con los requisitos del cargo, especialmente el de experiencia, pues, de lo contrario no habría podido ser designado en el citado empleo público.

La certificación laboral del 9 de octubre de 2017, suscrita por la coordinadora del grupo administrativo mixto del Sena, Regional Valle del Cauca, cumplió con las exigencias previstas en la convocatoria, toda vez que indicó la entidad que la expidió, mencionó los cargos desempeñados, detalló las funciones realizadas y las fechas de ingreso y retiro, en ese sentido, debió ser considerada como idónea para el cumplimiento del requisito de experiencia mínima que se exigió para aspirar al cargo denominado «instructor grado 1, código 3010, OPEC 60476». 1.2.

Las excepciones propuestas 1.2.1. Por el Sena El Sena en la contestación de la demanda del 12 de julio de 2021, solicitó negar las pretensiones de la demanda y propuso como excepción que denominó «inexistencia de la obligación por parte del SENA de las pretensiones de la demanda». Al respecto, sostuvo que la entidad no le vulneró al actor ningún derecho, toda vez que los procesos de los concursos abiertos de mérito para proveer empleos públicos fueron adelantados por la CNSC, es decir, que al Sena le corresponde acoger los lineamientos establecidos por esa entidad, quien es la autoridad competente ello.

Así las cosas, el Sena no tuvo injerencia en las actuaciones realizadas por la CNSC dentro de los concursos públicos de méritos de empleos del sistema de carrera administrativa. 1.2.2. Por la CNSC La CNSC en el escrito de contestación de la demanda del 15 de julio de 2012, planteó como excepciones «(i)mprocedencia del cargo presentado contra el acuerdo acusado» e «(i)mprocedencia de la acusación por no existir una contradicción evidente entre las razones jurídicas y fácticas expuestas en los actos administrativos acusados y las razones concretas de la inconformidad».

Para el efecto, expuso que las razones de la demanda y el concepto de violación reflejan un pensamiento jurídico diferente sobre la decisión que tomaron las entidades convocantes de excluir al demandante del desarrollo del proceso de selección por no acreditar los requisitos mínimos de formación académica ni de experiencia. Al expedir los actos demandados se observaron todos los preceptos constitucionales y legales aplicables, por lo cual es claro que se cumplieron las reglas establecidas en la convocatoria sobre la exclusión de los participantes que no acrediten los requisitos. 1.3.

Oposición a las excepciones La parte demandante consideró que las excepciones interpuestas son de fondo y no previas o de mérito y en consecuencia debían ser resueltas en la sentencia que resuelva el litigio. II. Consideraciones Correspondería al despacho proveer sobre la fijación de la fecha para la audiencia inicial, sino fuese porque el Decreto Legislativo 806 de 2020 y la Ley 2080 de 2021 establecieron nuevas reglas procesales para la Jurisdicción de lo Contencioso-administrativo, entre otras, en lo que tiene que ver con el trámite de las excepciones, por lo que es necesario definir la aplicabilidad de las nuevas disposiciones procesales al caso en concreto. 2.1.

El trámite para resolver excepciones en la Jurisdicción de lo Contencioso-administrativo La versión original del CPACA, en su artículo 180 dispuso que en el curso de la audiencia inicial, el juez o magistrado ponente resolvería «sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva» y que de requerirse la práctica de pruebas para poder emitir un pronunciamiento al respecto se suspendería la diligencia para recaudarlas por un término máximo de 10 días, tras el cual se reanudaría la audiencia y se decidiría la respectiva excepción. Asimismo, la norma señaló que el auto que decidiera sobre las excepciones sería susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.

Este panorama normativo cambió luego de la expedición del Decreto Legislativo 806 de 2020 y de la Ley 2080 de 2021, como pasa a explicarse. 2.2. El trámite de las excepciones en la Ley 2080 de 2021 En lo que respecta al trámite y decisión de las excepciones en el proceso contencioso administrativo, el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021 de manera tácita derogó el artículo 12 del Decreto Ley 806 de 2020 y de forma expresa modificó el artículo 175 del CPACA para agregarle un segundo parágrafo, así: «Artículo 175.

Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: (…) Parágrafo 2º. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.

En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A» (Se subraya). Entonces, de acuerdo con la modificación introducida al artículo 175 del CPACA, por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, solo las excepciones previas se decidirán atendiendo el procedimiento establecido en los artículos 100, 101 y 102 del CGP, es decir a través de un auto por escrito antes de la audiencia inicial (trámite al cual se aludirá más adelante).

La normativa precisó que cuando se requiera la práctica de pruebas para resolverlas, el juez o magistrado ponente las decretaría en el auto que cita a la audiencia inicial y las practicaría y resolvería en el curso de esta. Sea de aclarar, que las excepciones previas, son aquellas destinadas a sanear el proceso, su cometido no es el de cuestionar el fondo del asunto, sino el de mejorar el trámite de la litis o terminarla cuando ello no es posible, evitando posibles nulidades y sentencias inhibitorias.

Sobre el particular, debe destacarse que el CPACA no reguló cuáles tenían tal connotación, por lo que de conformidad con el artículo 306 de la aludida codificación es necesario acudir al artículo 100 del CGP, en el que se determinó de manera taxativa cuales son los medios de oposición que constituían ese tipo. Se insiste, que de acuerdo con la versión original del CPACA, artículo 180, numeral 6, las excepciones previas debían ser resueltas en el marco de la audiencia inicial.

No obstante, a partir de la expedición de la Ley 2080 de 2021, artículo 38, las excepciones previas se decidirían atendiendo al procedimiento establecido en los artículos 100, 101 y 102 del CGP, es decir, a través de un auto por escrito, antes de la audiencia inicial. Ahora, en lo que tiene que ver con las llamadas excepciones mixtas (cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva), el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, modificatorio del artículo 175 del CPACA, de manera expresa señaló que constituyen causal de sentencia anticipada, lo que significa que se estudiarían y resolverían: i) bien sea en la sentencia anticipada (en caso de que se tenga certeza «manifiesta» de su prosperidad); o ii) en el fallo de mérito al resolver el fondo del asunto (normalmente en el evento de prosperar las pretensiones de la demanda, ya que, en caso de que se nieguen, en principio, por sustracción de materia, carecería de sentido resolver excepciones).

Es importante aclarar, que las excepciones mixtas son aquellas que están encaminadas a atacar la relación jurídico sustancial, es decir defensas que podían, indistintamente, aducirse como excepciones de fondo con atención a su naturaleza y/o, como previas. Son esas excepciones de mérito que por su naturaleza y, en algunos casos, facilidad probatoria, podrían proponerse como previas, pero conservarían las consecuencias materiales sobre el proceso, por lo que de encontrarse demostradas devienen en una sentencia negatoria temprana.

Ello no significa que produzcan los efectos de los medios defensivos previos, sino, que pueden declararse en las etapas primigenias del proceso. Se reitera, que en el marco de la versión original del CPACA (artículo 180, numeral 6) el legislador había permitido que las excepciones mixtas fuesen resueltas de manera anticipada en la audiencia inicial, junto con las previas, en virtud del principio de economía procesal.

Pero, luego de la expedición de la Ley 2080 de 2021, artículo 38, las excepciones mixtas se estudiarían y resolverían únicamente, ya sea en la sentencia anticipada (en caso de que se tenga certeza «manifiesta» de su prosperidad), o en la sentencia de mérito al resolver el fondo del asunto. 2.3. El trámite de las excepciones previas en el CGP En atención a que el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 175 del CPACA, señaló que las excepciones previas se tramitarían conforme a lo dispuesto en los artículos 100, 101 y 102 del CGP, es necesario revisar lo establecido en ellos: «Artículo 100.

Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5.

Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.

Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado.

El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios. Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1.

Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos.

Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado.

Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4. Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra.

Artículo 102. Inoponibilidad posterior de los mismos hechos. Los hechos que configuran excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones» (Se subraya). De acuerdo con los artículos 100, 101 y 102 del CGP las excepciones previas se deberían resolver a través de auto escrito antes de la audiencia inicial, siempre que no se requiriera la práctica de pruebas para su resolución, por regla general, estas se resolverían con las pruebas aportadas por las partes y, de requerirse la práctica de pruebas para ello, el juez debería decretarlas en el auto que cita a la audiencia inicial, practicarlas en el curso de esta y resolver allí mismo.

Teniendo claras las reglas del novedoso régimen de excepciones previsto en la Ley 2080 de 2021 para la Jurisdicción de lo Contencioso-administrativo, a continuación, procede el despacho a definir la aplicabilidad al caso en concreto de las nuevas disposiciones procesales anteriormente descritas. 2.4. Régimen de «vigencia» y de «transición normativa» de la ley 2080 de 2021 Es importante destacar, que la Ley 2080 de 2021 en su artículo 86 señaló que la reforma en ella contenida empezaría a regir de manera inmediata a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarían respecto de las demandas que se presentaran un año después de su promulgación. Asimismo, estableció un régimen de «transición normativa», aplicable a los siguientes eventos: «los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo».

Veamos: «Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.» (Se subraya).

En este artículo, se acogió el postulado, principio, o regla general de interpretación que ha sido denominado «retrospectividad», de conformidad con el cual, generalmente prima el efecto general inmediato (o hacia el futuro) de las nuevas disposiciones procesales, con la posibilidad de afectar situaciones jurídicas en curso al momento de entrada en vigencia de la norma; no obstante, en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, estas continúan rigiéndose por la ley antigua.

En conclusión, las novedades implementadas por la Ley 2080 de 2021 en los procesos tramitados ante la Jurisdicción de lo Contencioso-administrativo son aplicables de manera inmediata a los trámites iniciados en vigencia del CPACA, con excepción de: i) las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de su promulgación; y ii) los recursos interpuestos, las pruebas decretadas, audiencias convocadas, diligencias iniciadas, los términos que hubiesen empezado a correr, incidentes y notificaciones en curso, los cuales deben concluir o rituarse en virtud de las reglas procesales previstas en la norma vigente «cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones». 2.5.

La aplicación de la Ley 2080 de 2021 al caso en concreto En el caso en concreto, se tiene que en vigencia del texto original del CPACA, la demanda que origina la presente causa judicial fue admitida, se contestó y se propusieron excepciones por parte del Sena y la CNCS, a las que la secretaría de la Sección Segunda dio traslado. Bajo este horizonte, comoquiera que en el proceso de la referencia lo que sigue es la fijación de fecha y hora para la realización de la audiencia inicial y que no hay términos corriendo ni trámite o diligencia alguna iniciada que ser encuentre pendiente de resolución, al sub judice le son perfectamente aplicables las normas de índole procesal previstas en la Ley 2080 de 2021, según el principio del «efecto general inmediato» consagrado en el régimen de vigencia y transición normativa de dicha ley.

Por lo tanto, en el presente caso, corresponde al despacho resolver las excepciones previas propuestas por la CNSC y el Sena, antes de la audiencia inicial, a través de auto por escrito, en aplicación de las nuevas reglas procesales señaladas en la Ley 2080 de 2021. 3. Estudio de las excepciones en el caso concreto 3.1. De las propuestas por la CNSC 3.1.1. «Improcedencia del cargo presentado contra el acuerdo acusado», «Improcedencia de la acusación por no existir una contradicción evidente entre las razones jurídicas y fácticas expuestas en los actos administrativos acusados y las razones concretas de la inconformidad» e «Innominada o genérica» En consideración a los argumentos expuestos por la CNSC, este despacho considera que las excepciones planteadas no tienen la connotación de previas, así como tampoco de mixtas, puesto que no es posible encuadrar su contenido en ninguno de los eventos señalados en los, antes citados, artículos 100 del CGP y 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021.

Las afirmaciones expuestas, para sustentar su tesis de que la entidad al expedir los actos demandados observó todos los preceptos constitucionales y legales aplicables y que el demandante fue excluido del desarrollo del proceso de selección por no acreditar los requisitos mínimos de formación académica ni de experiencia, más bien configuran argumentos o razonamientos que buscan defender de fondo la legalidad de la actuación. Por lo tanto, el estudio detallado y de fondo de dicha argumentación, se desarrollará en la sentencia que resuelva de manera definitiva el mérito del presente asunto.

Ahora, el despacho no encontró ninguna excepción adicional a las propuestas que deba ser resuelta. 3.2. De la propuesta por el Sena 3.2.1. «Inexistencia de la obligación por parte del SENA de las pretensiones de la demanda» Si bien es cierto que la CNSC adelantó el proceso de selección para la provisión de los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Sena, dentro de la convocatoria 436 de 2017, también lo es que esta última entidad es la que sería beneficiaria y en quien recaería de ello, por lo que le asistiría un interés directo en el resultado de este proceso, en el que se solicitó que se declarara la nulidad del «listado de admitidos y no admitidos», propio de dicho proceso.

Aunado a lo anterior, el Sena suscribió en conjunto con la CNSC la convocatoria 436 del 2017. Así entonces, la excepción que se propuso no tiene la connotación de previa, así como tampoco de mixta, toda vez que no es posible encuadrar su contenido en ninguno de los eventos señalados en los artículos 100 del CGP y 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero. – Declarar no probadas las excepciones propuestas por la CNSC, denominadas «improcedencia del cargo presentado contra el acuerdo acusado», «Improcedencia de la acusación por no existir una contradicción evidente entre las razones jurídicas y fácticas expuestas en los actos administrativos acusados y las razones concretas de la inconformidad» e «Innominada o genérica», y el Sena, llamada «inexistencia de la obligación por parte del SENA de las pretensiones de la demanda», de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. Segundo. – Notificar la providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

Tercero. – Una vez en firme este auto, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo pertinente. Cuarto. – Dejar las anotaciones de rigor en la plataforma Samai. Notifíquese y cúmplase JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM.