76001233100020130030001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación núm.: 76001-23-31-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. (Pronavícola) Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Tema: Infracción cambiaria por indebida canalización de divisas derivada de una operación de exportación. Fuerza mayor SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en audiencia inicial realizada el 22 de enero de 2015, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 I.1. Las pretensiones 1. La sociedad Productora Nacional Avícola S.A., en adelante Pronavícola en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20112, instauró demanda en la cual solicitó: “[…] Que se declaren nulos por ser contrarios a la Constitución y a la ley los actos administrativos producidos por DIAN - Seccional Aduanas Cali que imponen sanción cambiaria a PRODUCTORA NACIONAL AVICOLA S.A. consistente en una multa por valor de doscientos millones ciento cuarenta y seis mil doscientos noventa y ocho pesos ($200.146.298) por no canalizar a través del mercado cambiario operaciones obligatoriamente canalizables.

Esos actos administrativos son: Resolución Sanción No. 1-88-241-601-0017 del 8 de mayo de 2012 y Resolución por medio de la cual se resuelve Recurso de Reconsideración No. 01.88.236.408.610-12 de diciembre 6 de 2012. 1 Cfr. Fols. 118 a 140 del cuaderno principal. 2 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos atrás individualizados se restablezca en su derecho a PRODUCTORA NACIONAL AVICOLA S.A. declarando lo siguiente: a) Que PRODUCTORA NACIONAL AVICOLA S.A. no es deudora de sanción por no canalizar a través del mercado cambiario el valor correspondiente al valor agregado de los endeudamientos externos mencionados. b) Que se cancele la radicación y se archive el expediente abierto en la Dirección Seccional de Aduanas de Cali a PRODUCTORA NACIONAL AVICOLA S.A. por concepto de sanción por no canalizar a través del mercado cambiario operaciones obligatoriamente canalizables. […]”.

(negrilla del texto). I.2. Los hechos 2. Informó que la sociedad Pronavícola, mediante facturas núm. PL- 0103834 del 27 de noviembre de 2007 y PL- 0103836 del 3 de diciembre del 2007, vendió a Alimentación Balanceada C.A. de Venezuela, en adelante Alibal, pollitas (aves) tipo “Lohmann” por valor de USD 47.418 y USD 54.192, respectivamente, las cuales fueron enviadas con las declaraciones de exportación núm. 0311981183801 de 7 de diciembre de 2007 y 0311981187545 de 21 de diciembre de 2007. 3.

Según se desprende del contenido de las facturas, el pago de estas debía realizarse dentro de los sesenta (60) días posteriores al despacho de la mercancía, los días 7 y 21 de febrero del 2008, respectivamente. 4. El 5 de diciembre del 2008, la sociedad actora reportó las anteriores operaciones como endeudamiento externo otorgado a no residentes, a través de los Formularios 7 núm.: 04001006153 y 04001006154 de 5 de diciembre de 2008. 5.

Resaltó que, mediante comunicación del 15 de octubre del 2009, la sociedad Alibal informó que no podía hacer el pago de las mercancías, aduciendo que: i) la Comisión de Administración de Divisas (en adelante CADIVI) no había considerado la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) para las referidas importaciones y; ii) la existencia de un bloqueo comercial entre Colombia y Venezuela para el momento de las negociaciones el cual retrasó la obtención de la ALD. 6.

Señaló que, teniendo en cuenta el estado de las relaciones bilaterales entre Colombia y Venezuela, Pronavícola decidió reclasificar la deuda como de difícil cobro y provisionarla en un 100% procediendo a su posterior castigo. 7. Relató que el 1. de diciembre de 2009, Pronavícola solicitó al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República la cancelación de los endeudamientos externos 04001006153 y 04001006154 de 5 de diciembre de 2008. 8.

Sostuvo que el 30 de abril del 2010, el Banco de la República, mediante comunicación núm. DCIN-07781, informó que tomaría nota de las cancelaciones para efectos estadísticos y que daría traslado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN para determinar el cumplimiento del régimen cambiario en la referida operación. 3 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. 9.

Adujo que el 17 de junio del 2010, la Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Control Cambiario de la DIAN solicitó a Pronavícola copia de las declaraciones de exportación definitivas, las facturas de exportación y los soportes de los endeudamientos externos, los cuales fueron entregados el 30 de junio del 2010. 10. Agregó que, en acto de formulación de cargos de 30 de septiembre del 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas Cali propuso sanción por presunta violación de los artículos 7 y 23 de la Resolución Externa 8 de 2000, por no canalizar a través del mercado cambiario el valor total de USD 101.610, correspondiente al valor del agregado de los endeudamientos externos núms: 04001006153 y 04001006154 de 5 de diciembre de 2008 por valor de USD 54.192 y USD 47.418, respectivamente. 11.

Subrayó que la División de Gestión de Liquidación DIAN Aduanas Cali, en Resolución 1-88-241-601-0017 del 8 de mayo del 2012, resolvió imponer sanción a Pronavícola por valor de $200.146.298, por haber infringido lo dispuesto en los artículos 7 y 23 de la Resolución Externa 8 de 2000. Este acto administrativo fue notificado el 10 de mayo de 2012. 12.

Anotó que la Jefe de la División Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali expidió la Resolución 01-88-236-408-610-012 de 6 de diciembre de 2012, a través de la cual resolvió el recurso de reconsideración, confirmando la sanción impuesta. Este acto administrativo fue notificado el 14 de diciembre de 2012. I.3. Las normas violadas y el concepto de la violación I 3.1.

Las normas violadas 13. La parte actora invocó como vulnerados: el preámbulo y los artículos 2, 4, 6, 29, 83, 84 y 228 de la Constitución Política; 68, 84 y 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo; 1, 4, 6, 7, 8, 9, 15 y 23 de la Resolución Externa 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República y; los puntos 4, 4.2 y 5.1.10 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2008 del Banco de la República.

I.3.2. Concepto de violación 14. Sostuvo que la DIAN impuso una sanción a la sociedad actora por no canalizar a través del mercado cambiario el valor de USD 101.610, sin tener en cuenta que la Pronavícola no recibió divisas de parte del comprador del exterior Alibal, debido a i) la facultad discrecional de la Comisión de Administración de Divisas de Venezuela, CADIVI para autorizar la venta de dólares para el pago de las operaciones internacionales; ii) el rompimiento de las relaciones diplomáticas entre Colombia y Venezuela y; iii) el bloqueo comercial entre los dos países, situaciones que resultan ajenas a la voluntad de las partes para cumplir con los términos de las negociaciones iniciales. 4 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. 15.

Agregó que la situación de bloqueo comercial entre Colombia y Venezuela para la época de los hechos, clasifica la deuda contraída por parte de Pronavícola como de difícil cobro por fuerza mayor o caso fortuito, por lo que la sociedad actora estaba relevada de la obligación de canalizar a través del mercado cambiario la operación de exportación realizada. 16.

Consideró que operó la prescripción prevista en el artículo 4. del Decreto 1092 de 21 de junio de 19963. Para ello, explicó que las declaraciones de exportación definitivas motivo de investigación corresponden a las núm. 0311981183801 de 7 de diciembre de 2007 y 0311981187545 de 21 de diciembre de 2007, mientras que el auto de formulación de cargos fue notificado el 4 de diciembre de 2011, es decir, este último acto se notificó por fuera del término de tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la infracción pues “[…] el término reglamentario para éstas llegaba hasta el 07 de diciembre de 2010 y hasta el 21 de diciembre de 2010, respectivamente. […]”. 17.

Sostuvo que el certificado del revisor fiscal acredita que el gasto de cartera se encuentra registrado en la contabilidad, el cual resulta válido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 777 del Estatuto Tributario, 50 del Código de Comercio y la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, la cual transcribió. 18. Explicó que no operó la condonación de la obligación por parte de Pronavícola la cual se encuentra regulada en el artículo 1713 del Código Civil, porque en ningún momento existió por parte de esta sociedad la intención de condonar la deuda, debido a que la CADIVI no autorizó la venta de dólares para el pago de dichas operaciones debido al rompimiento de las relaciones diplomáticas entre Colombia y Venezuela y por el bloqueo comercial entre los dos países.

I.2. La contestación de la demanda4 19. La DIAN, por conducto de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 20. Sostuvo que Pronavícola tenía la obligación de canalizar a través del mercado cambiario el valor total de la exportación efectuada con Alibal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Resolución Externa 8 de 2000. 21.

Anotó que Pronavícola infringió el régimen cambiario, al pretender extinguir la obligación de pago con el deudor del exterior mediante la dación de pago, sin contar con la autorización expresa del Banco de la República, la cual era necesaria según lo dispuesto en el artículo 23 de la Resolución Externa 8 de 2000. 22. Argumentó que el deudor en el exterior aceptó el saldo adeudado y su disposición a pagarlo e informó estar adelantando las gestiones para el pago de las 3 “[…] Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. […]”. 4 Cfr. Fols. 177 a 191 del cuaderno principal. 5 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. facturas respectivas ante la CADIVI.

De ahí que el acreedor en Colombia no puede pretender extinguir la deuda, condonándola, sin canalizar la operación. 23. Adujo que, si bien el deudor extranjero enfrentó dificultades para efectuar el pago derivadas de la situación comercial y económica existente entre Colombia y Venezuela, dichas circunstancias resultan coyunturales y no reúnen la característica de irresistibilidad, pues el deudor extranjero manifestó estar realizando los trámites para efectuar el pago, lo cual evidenciaba que la imposibilidad de efectuar este no era absoluta.

En consecuencia, al no haberse presentado una situación constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito, el exportador no estaba exonerado del cumplimiento de su obligación del reintegro de las divisas. 24. Añadió que el certificado del revisor fiscal fue expedido con sustento en la información extraída de los balances de comprobación de la compañía, los cuales no se encuentran auditados y carece de soportes contables.

Por ende, no era posible otorgarle valor probatorio de conformidad con el artículo 777 del Código de Comercio y la jurisprudencia del Consejo de Estado. 25. Refirió que, para la procedencia de la deducción de deudas perdidas o sin valor, debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 40 del Decreto 187 de 1975. 26.

Precisó que la condonación constituye la renuncia del acreedor a su derecho de crédito, lo cual provoca la extinción de la deuda, y esta puede ser expresa o tácita. A su juicio, esta figura se presentó dado que la sociedad actora, sin agotar el procedimiento para el castigo de la cartera, desistió unilateralmente del cobro de esta. I.3.

La sentencia de primera instancia5 27. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la audiencia inicial realizada el 22 de enero de 2015, profirió fallo en el cual: i) declaró la nulidad de los actos demandados; ii) a título de restablecimiento del derecho, dispuso que la sociedad actora no era sujeto pasivo de la sanción impuesta por la DIAN y; iii) condenó en costas a la parte demandada, en los siguientes términos: “[…] 1.

DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1. Resolución No. 1-88-241-601-0017 del 8 de mayo del 2012, por medio de la cual la DIAN impuso sanción a la PRODUCTORA NACIONAL AVICOLA S.A. en la suma de $200.146.298, por no haber canalizado a través del mercado cambiario el valor de los endeudamientos externos activos derivados de sus exportaciones. 1.2.

Resolución No. 01.88.236.408.610-12 del 6 de diciembre del 2012 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución anterior. 2. DECLARAR que la PRODUCTORA NACIONAL AVICOLA S.A. no es sujeto pasivo de la sanción impuesta por la Dian, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia 5 Cfr. Fols. 224 a 242 del cuaderno principal. 6 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. 3.

CONDENAR en costas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, LIQUIDENSE por la Secretaria de la Corporación. Conforme el Acuerdo 1887 de 2003 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fijarán como agencias en derecho el uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones de la demanda. 4.

Dese cumplimiento a la presente sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.[…]” (negrilla del texto). 28. De acuerdo con la fijación del litigio, el a quo analizó como problemas jurídicos los consistentes en definir si: i) se configuró el fenómeno de la prescripción prevista en el artículo 4. del Decreto 1092 de 1996 y; ii) si la situación de bloqueo comercial entre Colombia y Venezuela para la época de los hechos, clasifica la deuda contraída por la actora como de difícil cobro por fuerza mayor o caso fortuito.

I.3.1. La prescripción de la acción sancionatoria 29. Según lo probado, explicó que el 4 de diciembre de 2009, la sociedad actora radicó ante el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República una solicitud de cancelación de dos registros de deuda externa, por solicitud de su cliente Alimentación Balanceada con sede en Venezuela de no cancelar las facturas, debido a la falta de autorización del pago de las divisas. 30.

Destacó que el hecho constitutivo de la infracción viene determinado por la solicitud de cancelación de registros, toda vez que ello constituye la prueba de que Pronavícola no cumplía con su deber de canalización, lo cual ocurrió el 4 de diciembre de 2009. 31. Agregó que la DIAN tenía hasta el 4 de diciembre de 2012 para notificar el pliego de cargos, lo cual ocurrió el 3 de diciembre de 2011.

Por ende, en el presente caso no operó la prescripción de la acción sancionatoria. I.3.2. La configuración de la fuerza mayor o caso fortuito como causal eximente del cumplimiento del deber a cargo de la sociedad actora de canalizar, a través del mercado cambiario, la operación de exportación realizada 32. Explicó que, según los artículos 6 y 7 de la Resolución Externa 8 de 2000, la operación de exportación de bienes debe canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario y esta debe realizarse dentro de un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha de recepción de las divisas. 33.

Anotó que, de acuerdo con los términos de la negociación existente entre Pronavícola y Alibal, el pago de las facturas debía realizarse dentro de los sesenta (60) días posteriores al despacho de la mercancía, los días 7 y 21 de febrero de 2009, toda vez que la misma fue enviada el 7 y 21 de diciembre de 2007, respectivamente. Por ende, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del Banco de la República, esta operación debía ser informada al Banco de la República dentro de los doce (12) meses 7 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. siguientes contados desde la fecha de declaración definitiva presentando el Formulario 7 “[…] Información de endeudamiento externo otorgado a no residentes junto con la declaración de exportación definitiva […]”. 34.

Anotó que, en el sub examine, Pronavícola cumplió con la anterior obligación, según consta en los Formularios 7 expedidos los días 5 y 6 de diciembre de 2008. 35. Frente a la cancelación de los endeudamientos externos, trajo a colación el numeral 5.1.10 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del Banco de la República, para destacar que las obligaciones originadas en operaciones de endeudamiento externo se extinguen mediante el pago de divisas a través del mercado bancario.

Además, esta norma prevé que cuando se pretenda extinguir obligaciones de endeudamiento externo y de financiación de importaciones y/o exportaciones de bienes en un plazo igual o inferior a seis (6) meses o doce (12) meses, respectivamente, mediante dación de pago, se requiere autorización previa del Banco de la República. 36. Destacó, con base en las pruebas aportadas en el expediente, que no hubo dación de pagos sino una solicitud de cancelación de endeudamiento externo debido a la imposibilidad de obtener el pago de estos, originado por el bloqueo comercial existente entre Colombia y Venezuela, por lo que no era necesaria la autorización previa del Banco de la República. 37.

Con el fin de estudiar si se presentó una situación constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor que impidiera efectuar el reintegro de las divisas al tenor de lo dispuesto en el artículo 4. de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del Banco de la República, analizó el contenido de la comunicación del 15 de octubre del 2009, mediante la cual la sociedad compradora del exterior, Alibal, informó que no pudo hacer el pago de las mercancías, aduciendo que: i) la CADIVI no había considerado la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) para las referidas importaciones; ii) el bloqueo comercial entre Colombia y Venezuela para el momento de las negociaciones retrasó la obtención de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) y; iii) no era viable realizar el pago debido a la antigüedad del saldo adeudado y porque las razones para ello escapaban su alcance. 38.

El a quo aludió a la definición de caso fortuito y fuerza mayor prevista en el artículo 64 del Código Civil, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre las diferencias existentes entre estas dos instituciones en las cuales se encuentran presentes los elementos de la imprevisibilidad e irresistibilidad. 39. Anotó que el caso fortuito corresponde a un acontecimiento extraño, súbito e inesperado y concluyó que la situación de bloqueo comercial existente entre Colombia y Venezuela constituye una circunstancia de caso fortuito que impidió que Pronavícola recibiera el pago de las divisas producto de sus exportaciones, para luego, proceder a canalizarlas a través del mercado cambiario.

Así las cosas, se encontraba eximida de la obligación de efectuar la canalización exigida por la DIAN, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4. de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del Banco de la República. 8 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. I.4. El recurso de apelación6 40.

La DIAN, por conducto de apoderado judicial, presentó recurso de apelación con el fin de que la sentencia de primera instancia sea revocada. 41. Argumentó que la sociedad Pronavícola incumplió con el deber de canalizar a través del mercado cambiario el valor total de la exportación equivalente a $US 101.610, conforme lo exige el artículo 7 de la Resolución Externa 8 de 2000. 42.

Destacó que el artículo 18 de la Resolución Externa 8 de 2000, establece el deber para los residentes en el país de canalizar a través del mercado cambiario las divisas provenientes y prevé que si el plazo para la cancelación del comprador en el exterior es superior a doce (12) meses y la cuantía excede los USD 10.000, el correspondiente crédito debe informarse al Banco de la República dentro de los doce (12) meses siguientes a la declaración de exportación definitiva, mediante el Formulario 7 “[…] Información de endeudamiento Externo otorgado a no residente. […]”. 43.

Destacó que el artículo 23 de la citada resolución, establece la obligatoriedad para los residentes en el país de obtener autorización expresa del Banco de la República, cuando se pretendan extinguir las obligaciones del deudor mediante dación en pago. 44. Refirió que la sociedad Pronavícola solicitó la cancelación de créditos externos activos con el argumento de que la cartera se había tornado incobrable, sin dar cumplimiento al artículo 23 de la Resolución Externa 8 de 2000 que exige la autorización del Banco de la República, razón por la cual incurrió en infracción del régimen cambiario. 45.

Destacó que dentro del acervo probatorio se obtuvo, entre otras pruebas, el escrito del deudor en el exterior en el cual este aceptaba el saldo adeudado y su disposición a pagarlo e indicó que estaba gestionando ante la CADIVI el pago de las respectivas facturas. Por ende, mal podía el acreedor en Colombia pretender extinguir la deuda condonándola y no canalizando la operación en el mercado cambiario. 46.

Refirió que el hecho de que el deudor extranjero estuviera adelantando los trámites necesarios ante la CADIVI desdibujaba el elemento de la irresistibilidad de la fuerza mayor, pues las circunstancias que impedían efectuar el pago eran coyunturales y relativas, no absolutas. 47. Destacó que la fuerza mayor o caso fortuito, conforme al artículo 1 de la Ley 95 de 16 de noviembre de 1980 es “[…] el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público.

Etc. […]”. Además, la jurisprudencia de la Corte 6 Cfr. Fols. 264 a 270 del cuaderno principal. 9 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. Suprema exige que el hecho no sea imputable al deudor, ser imprevisible e irresistible. 48. Resaltó que los problemas derivados de la política en materia internacional entre Colombia y Venezuela no tenían la entidad suficiente para producir el efecto liberatorio de la deuda y lo procedente era ampliar los plazos de los endeudamientos y que Pronavícola canalizara las divisas, una vez se efectuaran los pagos. 49.

Precisó que no se presentó una situación de fuerza mayor como eximente de responsabilidad cambiaria, porque la imposibilidad de pago por parte del deudor no era absoluta. 50. Alegó que la deuda no podía calificarse como de difícil cobro en sentido tributario, dado que el deudor extranjero reconocía la obligación y que estaba gestionando su pago.

Esta situación impedía reconocer la deducción de pérdida en recuperación de cartera con fundamento en el artículo 146 del Estatuto Tributario, toda vez que la deducción no se enmarca en los supuestos en esta norma. 51. Anotó que las autoridades que ejercen control como la DIAN se encuentran revestidas de jurisdicción y competencia para aplicar las normas sancionatorias, por infracción al régimen cambiario, atendiendo lo dispuesto en los Decretos 1092 de 1996 y 1074 de 1999. 52.

Cuestionó la condena en costas impuesta en su contra en la sentencia apelada, al considerar que no se demostró que esa entidad haya obrado con temeridad o mala fe. Aclaró que los actos demandados se expidieron como resultado de la investigación adelantada en contra de Pronavícola, la cual se adelantó con sustento en el artículo 6. de la Constitución Política, con apego al principio de legalidad y al amparo de la normatividad que resulta aplicable.

I.5. El trámite del recurso de apelación 53. La DIAN presentó recurso de apelación, el cual fue concedido por el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, a través de proveído de 25 de febrero de 20157. 54. El consejero sustanciador del proceso, a través de auto de 21 de septiembre de 20158, admitió el recurso y mediante proveído de 22 de octubre de 20159, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto. 55.

La parte demandante solicitó10 que la sentencia de primera instancia sea confirmada, al señalar que: i) la situación presentada con el comprador del exterior – Alibal- obedece a una situación de caso fortuito o fuerza mayor; ii) la sociedad 7 Cfr. Fol. 273 del cuaderno principal. 8 Cfr. Fol. 4 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Cfr. Fol. 9 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Cfr. Fols. 13 a 36 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. actora no contaba con acciones legales que le permitieran recuperar la cartera pendiente porque esa sociedad se regía por normas gubernamentales que restringían los giros de Colombia por concepto de divisas hacia Colombia y; iii) en ningún momento existió la intención de condonar la deuda a Alibal, dado que Pronavícola adelantó todas las gestiones para realizar el cobro y CADIVI no autorizó la venta de dólares para el pago de dichas operaciones debido a la situación de bloqueo comercial entre Colombia y Venezuela. 56.

La DIAN11 reiteró los argumentos del escrito de apelación. En síntesis, argumentó que la parte actora no cumplió con la obligación de canalizar las divisas para la cancelación de los endeudamientos externos 04001006153 y 04001006154 de 5 de diciembre de 2008, lo cual originó la imposición de la sanción por la infracción a lo dispuesto en el numeral 3. del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 28 de junio de 201112. 57.

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 58. Para decidir la presente controversia, la Sala decidirá los siguientes aspectos: i) la competencia; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo de la infracción cambiaria por indebida canalización de divisas derivada de una operación de exportación; v) elementos de relevancia probatoria; vi) el estudio del caso concreto y; vii) condena en costas en segunda instancia. II.1.

Competencia 59. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, en el artículo 150 de la Ley 1437 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201913, modificado por el Acuerdo 434 de 10 de diciembre de 202414, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

II.2. Los actos demandados 60. La Resolución 1-88-241-601-0017 del 8 de mayo del 201215, mediante la cual la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales impuso una sanción a la sociedad Pronavícola. 11 Cfr. Fols. 37 a 41 del Cuaderno del Consejo de Estado. 12 “[…] por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. […]”. 13 “[…] Reglamento Interno del Consejo de Estado […]”. 14 “[…] Por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90 […]”. 15 “[…] Por medio de la cual se impone una sanción por no canalizar a través del mercado cambiario operaciones obligatoriamente canalizables. […]”. 11 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. 61.

La Resolución 01-88-236-408-610-012 de 6 de diciembre de 201216, a través de la cual la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali resolvió el recurso de reconsideración, confirmando la sanción impuesta en contra de Pronavícola. II.3. Los problemas jurídicos 62. De acuerdo con los artículos 32017 y 32818 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201219, los problemas jurídicos consisten en determinar si: a) Las Resoluciones 1-88-241-601-0017 del 8 de mayo del 2012 y 01-88-236- 408-610-012 de 6 de diciembre de 2012 son nulas, porque se presentó una situación constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito como causal eximente del cumplimiento del deber de la sociedad actora de canalizar, a través del mercado cambiario, los endeudamientos externos 04001006153 y 04001006154 de 5 de diciembre de 2008, con ocasión de la situación del bloqueo comercial existente entre Colombia y Venezuela. b) Si se debe confirmar o revocar el numeral 3. de la sentencia de primera instancia, en cuanto ordenó la condena en costas a la DIAN, parte vencida en este proceso.

II.4. Marco normativo de la infracción cambiaria por indebida canalización de divisas derivada de una operación de exportación 63. El Decreto Ley 2245 de 2011 “[…] Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales […]” prevé que las disposiciones de ese decreto se aplicarán para la determinación y sanción de las infracciones al régimen cambiario, cuya vigilancia y control corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 64.

La infracción cambiaria, en los términos de la norma, es una contravención administrativa a las disposiciones constitutivas del régimen cambiario “[…] vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico. […]20”. 65.

La parte demandada impuso a la sociedad Pronavícola sanción de multa por haber incurrido en la infracción contemplada en el numeral 3. del artículo 3. del Decreto Ley 2245 de 2011, que señala: 16 “[…] Por el cual se decide recurso de reconsideración. […]”. 17 “[…]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]”. 18 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]”. 19 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 20 Artículo 1. 12 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. “[…] Artículo 3°.Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: […] Operaciones canalizables a través del mercado cambiario […] 3.

Por extinguir las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto extinguido. […]”. (negrilla del texto y subrayado fuera del texto). 66. De acuerdo con la descripción realizada por la norma, se observa que la conducta se encuentra integrada por los siguientes elementos: i) el verbo extinguir; ii) obligaciones sujetas a obligatoria canalización; y iii) por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario.

Así las cosas, resulta necesario entrar a analizar cuáles son las obligaciones sujetas a obligatoria canalización y cuál es el medio que el régimen cambiario autoriza para que estas obligaciones se extingan válidamente. 67. El artículo 1. del Decreto 1735 de 2 de septiembre de 1993 “[…] Por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales […]” prevé que son operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4. de la Ley 9ª de 1991, y específicamente, enlista las “[…] 1.

Importaciones y exportaciones de bienes y servicios […]”. Por su parte, el artículo 4. Ibidem prevé que únicamente las operaciones que allí se indican deben canalizarse a través del mercado cambiario, dentro de las cuales se enumeran nuevamente: “[…] 1. Importaciones y exportaciones de bienes […]”. 68. En concordancia con estas disposiciones, la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa 8 de 200021, que define la declaración de cambio así: “[…] Artículo 1o.

DECLARACION DE CAMBIO. La declaración de cambio es la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio canalizadas por conducto del mercado cambiario, suministrada por los residentes y no residentes que realizan las operaciones de cambio y transmitida al Banco de la República por los intermediarios del mercado cambiario y los titulares de cuentas de compensación. Parágrafo.

El Banco de la República adoptará mediante reglamentación general los términos, condiciones y procedimientos aplicables a la declaración de cambio y a las operaciones de qué trata la presente resolución. Así mismo, podrá solicitar la información adicional que considere pertinente para el seguimiento de las operaciones de cambio […]”. 21 “[…] Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales. […]”. 13 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. 69.

De conformidad con el artículo 6. de la Resolución Externa 8 de 2000, el mercado cambiario está constituido por “[…] la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo [ ]”. 70.

Dentro de las operaciones que deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado de valores, el artículo 7. de la Resolución Externa 8 de 2000, enlistó “[…] 1. Importación y exportación de bienes. […]. y “[…] 2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas. […]”. 71.

Frente al régimen de las exportaciones, el artículo 15 ibidem señala que “[…] Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario las divisas provenientes de sus exportaciones. […]. 72. La citada norma reconoce la posibilidad a los exportadores a conceder plazo a los compradores del exterior a pagar las exportaciones. De esta manera, “[…] Cuando el plazo otorgado al comprador del exterior sea superior a doce (12) meses, contados a partir de la fecha de la declaración de exportación, el correspondiente crédito deberá informarse al Banco de la República dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de la declaración de exportación, cuando su monto supere la suma de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000), o su equivalente en otras monedas. […]”. 73.

Por su parte, el artículo 23 de la Resolución Externa 8 de 2000 al regular el endeudamiento externo dispone: “[…] Artículo 23o. CANALIZACION. Los ingresos y egresos de divisas por concepto de operaciones de crédito en moneda extranjera obtenidos u otorgados por residentes en el país deben canalizarse a través del mercado cambiario. El Banco de la República, mediante reglamentación de carácter general, podrá indicar excepciones a la anterior obligación. Cuando se pretenda extinguir las obligaciones del deudor mediante dación en pago, se requerirá autorización expresa del Banco de la República en cada caso. […]”. 74.

En consonancia con lo anterior, el numeral 4. de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 083 de 16 de diciembre de 200422 dispone lo siguiente: “[…]

4. EXPORTACIONES DE BIENES Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario las divisas provenientes de sus exportaciones, incluidas las que reciba en efectivo directamente del comprador del exterior, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su recibo, correspondientes tanto a exportaciones ya realizadas como 22 MANUAL DE CAMBIOS INTER1~ACIONALES CIRCULAR REGLAMENTARIA EXTER.:'1A DCIN – 83. chrome- https://d1b4gd4m8561gs.cloudfront.net/sites/default/files/paginas/compendiodcin83.pdf. 14 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. a las recibidas en calidad de pago anticipado por futuras exportaciones de bienes.

(…) […] En las situaciones que impiden o hayan impedido jurídicamente a los exportadores el cumplimiento de la obligación de reintegro de divisas (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otras), no será exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario. […]”. (negrilla fuera del texto). 75.

En lo relativo a los créditos activos concedidos por los exportadores, la normatividad supra agrega: […]

4.2. CRÉDITOS ACTIVOS CONCEDIDOS POR LOS EXPORTADORES Los residentes colombianos podrán conceder plazo para la cancelación de sus exportaciones a los compradores del exterior. Si el plazo otorgado es superior a doce (12) meses o el pago de la exportación por las circunstancias previstas en el artículo 15 de la R.E. 8/2000 J. D., excede dicho plazo contado a partir de la fecha de la declaración de exportación definitiva, la operación debe ser informada al Banco de la República cuando el monto de la declaración de exportación supere la suma de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD10.000.oo) o su equivalente en otras monedas.

La obligación de informar debe cumplirse por el exportador dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de la declaración de exportación definitiva presentando, directamente ante un intermediario del mercado cambiario que el exportador utilice voluntariamente, el Formulario No. 7 “Información de endeudamiento externo otorgado a no residentes” junto con la declaración de exportación definitiva de acuerdo con las instrucciones del punto 5.2 de esta circular. […]”. 76.

Finalmente, la Circular Reglamentaria Externa DCIN 083 de 16 de diciembre de 2004 dispone lo siguiente en relación con la cancelación de créditos: “[…] 5.1.10. Cancelación de créditos Las obligaciones originadas en operaciones de endeudamiento externo se extinguen mediante el pago de divisas a través del mercado cambiario, lo cual se demuestra con el diligenciamiento de las declaraciones de cambio que los obligados deben presentar ante el intermediario del mercado cambiario que canalice la operación o, ante el Banco de la República cuando se efectúe el pago directamente en el exterior por parte del titular de una cuenta corriente de compensación. […] Cuando se pretenda extinguir las obligaciones de endeudamiento externo y de financiación de importaciones y/o exportaciones de bienes a un plazo igual o inferior a seis (6) meses o doce (12) meses, respectivamente, mediante dación en pago, se requerirá autorización previa del Banco de la República en cada caso.

Para el efecto, el interesado deberá presentar la solicitud al Departamento de Cambios Internacionales, anexando la información sobre las condiciones en que se va a desarrollar la operación. […] 15 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. En las situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los deudores el cumplimiento de la obligación de pago de operaciones de endeudamiento externo (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad), no será exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario.

Estas situaciones deben ser demostradas ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario. […]”. (negrilla fuera del texto). 77. De acuerdo con el recuento normativo anterior, se concluye lo siguiente: i) En el régimen cambiario existen unas operaciones cambiarias, dentro de las cuales se encuentran las exportaciones de bienes, las cuales deben ser canalizadas, es decir, negociadas a través del mercado cambiario. ii) El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación, y también por las divisas que no obstante estar exentas de esa obligación se canalicen voluntariamente a través de este. iii) Los residentes en Colombia deben canalizar, a través del mercado cambiario, las divisas provenientes de sus exportaciones.

Además, se reconoce la posibilidad a los exportadores a conceder un plazo a los compradores del exterior para pagar las exportaciones, pero en caso de que el plazo otorgado al comprador del exterior sea superior a doce (12) meses, contados a partir de la fecha de la declaración de exportación, el correspondiente crédito deberá informarse al Banco de la República dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de la declaración de exportación, cuando su monto supere la suma de diez mil dólares (USD 10.000) o su equivalente en dicha moneda. iv) El régimen jurídico cambiario permite que se presenten situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los deudores el cumplimiento de la obligación de pago, por mediar situaciones de fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otras, en cuyos eventos no resulta exigible la canalización del pago a través del mercado cambiario. v) La infracción descrita en el numeral 3. del artículo 3. del Decreto Ley 2245 de 2011 no se presenta si se demuestra válidamente ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario alguna de las situaciones impeditivas del cumplimiento de la obligación de pago, tales como la “[…] fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otras […]”. vi) Cuando se pretenda extinguir las obligaciones de endeudamiento externo y de financiación de importaciones y/o exportaciones de bienes a un plazo igual o inferior a seis (6) meses o doce (12) meses, respectivamente, mediante dación en pago, se requerirá autorización previa del Banco de la República en cada caso.

II.5. Elementos de relevancia probatoria 78. En el presente caso, se encuentra acreditado lo siguiente: 16 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. 79. La sociedad Pronavícola, mediante facturas núm. PL-0103834 del 27 de noviembre de 2007 y PL-0103836 del 3 de diciembre del 2007 vendió a Alimentación Balanceada de Venezuela pollitas (aves) tipo “Lohmann” por valor de USD $101.610, las cuales fueron enviadas bajo las declaraciones de exportación núm. 0311981183801 de 7 de diciembre de 2007 y 0311981187545 de 21 de diciembre de 2007. 80.

Según se desprende del contenido de las facturas, el pago de estas debía realizarse dentro de los sesenta (60) días posteriores al despacho de la mercancía, esto es, los días 7 y 21 de febrero del 2008, respectivamente. 81. El 5 de diciembre del 2008, la sociedad actora reportó ante la DIAN las anteriores operaciones como endeudamientos externos, asignándole los números 04001006153 y 04001006154 de 5 de diciembre de 2008. 82.

Con ocasión de las decisiones adoptadas por la autoridad cambiaria CADIVI, Pronavícola decidió reclasificar la deuda como de difícil cobro y provisionarla en un 100% procediendo a su posterior castigo. 83. Mediante comunicación del 15 de octubre del 200923, la sociedad compradora del exterior Alibal informó que no podía hacer el pago de las mercancías, aduciendo lo siguiente: “[…] a.) La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), organismo que regula el control de cambio en nuestro país, no ha considerado la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), para las mencionadas importaciones, aspecto que no permite realizar los pagos correspondientes, a pesar de haber presentado la solicitud sin defectos. b.) Actualmente se presenta un bloqueo comercial entre Colombia y Venezuela, el cual retrasa indefinidamente la obtención del ALD, pues no se prevé que en el corto, mediano o largo plazo, la situación entre ambos países llegue a términos amigables. c.) Debido a la antigüedad del saldo adeudado, y a que las razones de no pago escapan de nuestro alcance, a la fecha, no es viable realizar el pago. d.) No es posible obtener una certificación por parte de CADIVI, con la cual se deje constancia de la no aprobación de las Divisas. […]”.

(negrilla fuera del texto). 84. A través de documento de 1. de diciembre de 200924, la sociedad actora solicitó al Banco de la República la cancelación de los registros de deuda externa, por cartera incobrable “[…] por motivo de la decisión de nuestro cliente Alimentación Balanceada C.A. en Venezuela, de no cancelar las facturas correspondientes a dichas operaciones por no tener la autorización de las divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). […]”. 23 Cfr. Fol. 45 del cuaderno principal. 24 Cfr. Fol. 31 del cuaderno de antecedentes administrativos. 17 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. 85.

Mediante documento de 1. de diciembre de 200925, la sociedad actora solicitó al Banco de Bogotá la cancelación de los registros de deuda externa por cartera incobrable. 86. El 17 de diciembre de 2009, el Banco de Bogotá en Oficio GOIT – 1736 de 200926 solicitó al Banco de la República la anulación de unos registros, por concepto de cartera incobrable, debido a que el deudor no contaba con Autorización de Liquidación de las Divisas (ALD) por parte de la Comisión de Administración de Divisas, CADIVI, para realizar el pago correspondiente. 87.

A través de correos electrónicos de 14 de mayo de 2009 y 13 de julio de 200927, la sociedad Pronavícola solicitó al cliente en el exterior información sobre el pago de las facturas, por tener información de la negación de alguna de las operaciones por parte de CADIVI. 88. A través de respuesta DCIN - 0778130 de 30 de abril de 201028, el Banco de la República informó que tomó nota de la anterior solicitud para fines estadísticos. 89.

A través de Requerimiento de Información 1 88 238 423 456 335 de 17 de junio de 2010, la DIAN solicitó a la sociedad actora que allegara copia de los siguientes documentos: i) las declaraciones de exportación definitivas, las facturas de exportación y demás documentos, los soportes de los endeudamientos externos núm. 04001006153 y 04001006154, el contrato de compraventa internacional, las condiciones de la negociación, las garantías, etc.; ii) los formularios F-7, el registro de los endeudamientos externos activos y las modificaciones si las hubo; iii) los documentos que demuestren los cobros realizados al cliente en el exterior; iv) el certificado del revisor fiscal sobre el estado financiero de Pronavícola y; v) el certificado de existencia y representación legal. 90.

El certificado del revisor fiscal de 28 de junio de 201029, informa que de acuerdo con la información correspondiente al “[…] corte de 23 de junio 23 de 2010, fue tomada de los balances de comprobación suministrados por la compañía, los cuales no se encuentran auditados a la fecha […] las facturas PL-0103834 y PL-0103836, no se encuentran incluidas en los saldos detallados anteriormente. […]”. 91.

Según Oficio de 8 de febrero de 201130, la Gerente de Alimentación Balanceada Alibal, informó que las facturas núm. PL-0103834 del 27 de noviembre de 2007 y PL-0103836 del 3 de diciembre del 2007, se encuentran pendientes para su cancelación, debido a que están siendo gestionadas por parte de CADIVI. 92. La Dirección Seccional de Aduanas de Cali de la DIAN, expidió auto de apertura 129 de 201131 en contra de la sociedad Pronavícola. 25 Cfr. Fol. 30 del cuaderno de antecedentes administrativos. 26 Cfr. Fol. 8 del del cuaderno de antecedentes administrativos. 27 Cfr. Fols. 34 a 35 del cuaderno de antecedentes administrativos. 28 Cfr. Fol. 33 del cuaderno de antecedentes administrativos. 29 Cfr. Fols. 36 del cuaderno de antecedentes administrativos. 30 Cfr. Fols. 49 a 51 del cuaderno de antecedentes administrativos. 31 Cfr. Fols. 52 del cuaderno de antecedentes administrativos. 18 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. 93.

La Dirección Seccional de Aduanas de Cali de la DIAN expidió el acto de formulación de cargos 167 de 30 de septiembre de 2011, en contra de la parte demandante, en los siguientes términos: “[…]

PRIMERO: Formular cargos al usuario PRODUCTORA NACIONAL AVICOLA S.A. NIT 890.321.213-9 por presunta violación de lo dispuesto en los Artículos 7 y 23 de la Resolución Externa 08 del 2000, reglamentada por el numeral 4.2 y 5.1.10 de la DCIN 83 de 2004 y sus modificaciones de la Junta Directiva del Banco de la República por no canalizar a través del mercado cambiario el valor total de USD 101.610, correspondiente al valor agregado de los endeudamientos externos números: Números 04001006153 y 04001006154 de Diciembre 5 de 2009 (sic) por valor de USD 54.192 y USD 47.418, respectivamente, derivados de las operaciones de comercio exterior según declaraciones de Exportación definitivas Números: 0311981183801 de 07/12/2007 por valor de USD 47.418 y 311981187545 de 21/12/2007 por valor de USD 54.192, tal como quedó expuesto en parte motiva del presente acto.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 11 del Decreto 2245 de 2011 y en aplicación del numeral 3 del Artículo 3 del citado Decreto, la sanción de multa en contra del usuario PRODUCTORA NACIONAL AVICOLA S.A. NIT 890.321.213- 9, asciende a la suma total de DOSCIENTOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS. ($200.146.298), según lo propuesto y liquidado en el “Cuadro No. 1” del acápite denominado “SANCION A PROPONER” del presente acto. […]”.

(negrilla del texto). 94. La sociedad actora mediante memorial de 29 de noviembre de 2011 allegó escrito de descargos32. 95. A través de la Resolución 1-88-241-601-0017 de 8 de mayo del 201233, la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales impuso una sanción a la sociedad Pronavícola. 96.

La sociedad actora interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido a través de la Resolución 01-88-236-408-610-012 de 6 de diciembre de 2012 por la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, confirmando en su integridad la sanción impuesta en contra de Pronavícola. II.6. El estudio del caso concreto II.6.1.

Estudio del primer problema jurídico 97. Según lo anotado, deberá analizarse si se presentó una situación constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor que impidiera a Pronavícola efectuar el cumplimiento del deber de canalizar, a través del mercado cambiario, los endeudamientos externos 04001006153 y 04001006154 de 5 de diciembre de 2008 y, por ende, si se configuró la infracción prevista en el numeral 3. del artículo 3. del Decreto Ley 2245 de 2011, derivado de la situación del bloqueo comercial existente entre Colombia y Venezuela. 32 Cfr. Fols. 72 a 104 del cuaderno de antecedentes administrativos. 33 Cfr. Fols. 119 a 133 del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. 98.

El artículo 64 del Código Civil señala que “[…] Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. […]”. 99. De conformidad con la definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor o caso fortuito debe ser un hecho imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de este.

Esta Corporación, en sentencia de 29 de octubre de 199934 señaló: “[…] Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido precisados por la doctrina y la jurisprudencia, como las circunstancias de haber sido imprevisto el hecho y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, esto es que no haya sido tenido en cuenta por el afectado, siempre y cuando no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, precedente o concomitante con el hecho.

La irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar por entero a su control. Por ello, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de las circunstancias de si el deudor empleó o no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsible. […]”.

(negrilla fuera del texto). 100. En otra oportunidad, la Sección Tercera35 definió los requisitos de irresistibilidad e imprevisibilidad, en los siguientes términos: “[…] En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo -pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados-.

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia"36, toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación"37, entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo 34 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 29 de octubre de 1999, MP: Daniel Manrique Guzman, radicado núm.: CE-SEC4-EXP1999-N9626. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, MP: Mauricio Fajardo Gomez, sentencia de 26 de marzo de 2008, radicado núm.: 85001-23-31-000-1997-00440-01(16530). 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581. 20 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto. […]”.

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de que sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración -al menos con efecto liberatorio pleno- de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada. […]”. 101.

En el plenario y de la revisión de las pruebas obrantes en el expediente, la sociedad actora junto con la demanda aportó copia de los siguientes documentos: i) Nota periodística que tiene como título: “[…] Deuda a Exportadores Colombianos […]”, la cual explica la dificultad que enfrentaban los exportadores colombianos en el año 2009 para recibir pagos desde Venezuela, debido a la falta de aprobación de la autorización de liquidación de las divisas por parte de CADIVI.

Este documento detalla, además, los principales sectores que resultaron afectados, a través de la siguiente gráfica: Sector Monto Deuda CADIVI 2009 Monto Deuda CADIVI 2007–2008 Total Deuda CADIVI Participación (%) Textiles y Confecciones 59,596 125,965 221,562 28.18 Agroindustria 71,058 57,449 128,507 16.34 Papel y Empaques 25,009 72,320 97,329 12.38 Metalmecánico 15,951 68,462 84,413 10.74 Otros 50,223 31,471 81,704 10.39 Químico y Plástico 21,350 56,346 77,696 9.88 Vehículos y Autopartes 8,392 34,391 42,782 5.44 Materiales de Construcción 14,364 15,210 29,844 3.80 Farmacéuticos/Cosméticos 3,986 7,817 11,803 1.50 Calzado y Cuero 3,966 6,578 10,544 1.34 Muebles y Maderas 0,101 0,000 0,101 0.01 TOTAL 310,275 476,009 786,284 100 ii) El estudio titulado “[…] Borradores de Economía. El Comercio Colombo Venezolano: características y evolución reciente […]”, Edición 602 de 2010.

“[…] El 21 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. Comercio Colombo Venezolano: características y evolución reciente […]”38 refleja la evolución del comercio entre Colombia y Venezuela entre los años 2004 a 2009, y da cuenta que a partir del segundo semestre de 2009 se empezaron a adoptar algunas medidas restrictivas de los flujos comerciales desde Colombia, entre ellas, mencionó las demoras en los pagos por las exportaciones colombianas, afectando sectores como los automóviles, textiles, alimentos y químicos. 102.

Por lo tanto, no se discute la existencia de una situación de bloqueo comercial existente entre Colombia y Venezuela para la época en que se realizaron las exportaciones, el cual fue un hecho admitido por la DIAN, en su escrito de contestación y en los actos acusados. 103. En el sub examine, la cuestión se contrae a determinar si esa situación constituye un hecho imprevisible e irresistible como causal eximente del deber legal en cabeza de la sociedad actora de canalizar las operaciones a través del mercado cambiario de divisas provenientes de las exportaciones, para lo cual resulta pertinente traer a colación nuevamente el contenido de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 083 de 16 de diciembre de 2004, la cual dispone: “[…]

Al respecto, según el acervo probatorio, se demostró que, a través de comunicación de 15 de octubre de 2009, la sociedad Alimentación Balanceada de Venezuela (Alibal), informó que adelantó las gestiones ante CADIVI para obtener la autorización ante el organismo gubernamental encargado de ello; sin embargo, debido a la situación de bloqueo comercial existente entre Colombia y Venezuela se retrasó indefinidamente la obtención de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD). 105.

La Sala comparte la conclusión del tribunal, en el sentido de que en el presente caso se presentó una situación constitutiva de caso fortuito o de fuerza mayor que le impedía a la sociedad Pronavícola efectuar el cumplimiento del deber de canalizar, a través del mercado cambiario, los endeudamientos externos 04001006153 y 04001006154 de 5 de diciembre de 2008, derivado de la situación de bloqueo comercial existente entre Colombia y Venezuela para la época en que 38 Cfr. Fols. 13 del cuaderno principal. 22 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. se realizaron las operaciones, circunstancia que hizo inviable que CADIVI, como organismo encargado de la administración del régimen cambiario en Venezuela, autorizara la liquidación de las divisas de las referidas importaciones. 106.

Nótese que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) fue un organismo encargado de la administración del régimen cambiario en Venezuela, creada por la Ley de Ilícitos Cambiarios de 200539, encargada de otorgar la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD). 107. La situación descrita, a juicio de la Sala, constituye un hecho irresistible porque demuestra que el pago de las facturas en ese país se vio interrumpido por los bloqueos comerciales entre Colombia y Venezuela, por una decisión de una entidad del Estado de ese país, situación que originó que la solicitud presentada por la empresa Alimentación Balanceada de Venezuela quedara congelada, como resultado, se insiste, de una decisión de un organismo gubernamental que tenía a su cargo la tarea de otorgar la autorización de las divisas. 108.

Además de ello, se trata de un hecho imprevisible, toda vez que el bloqueo comercial entre Colombia y Venezuela es un hecho intempestivo, que se produjo de manera abrupta, pues de acuerdo con lo documentado en el estudio aportado al proceso, las relaciones entre ambos países se desarrollaban en un estado de estabilidad, hasta el segundo semestre del 2009, cuando se empezaron a adoptar unas medidas restrictivas como las demoras en los pagos por las exportaciones colombianas, afectando sectores como los automóviles, textiles, alimentos y químicos. 109.

En consecuencia, el rompimiento de las relaciones comerciales entre ambos países que originó que la CADIVI se negara a autorizar las divisas, ubicó a la sociedad Avícola en una situación de imposibilidad de dar cumplimiento con el deber de canalizar las divisas a través del mercado cambiario y, en todo caso, se debe resaltar que esta sociedad adelantó las gestiones necesarias para el cobro, según da cuenta de ello los correos electrónicos aportados en el expediente. 110.

En estas condiciones, a juicio de la Sala, se presentó el supuesto previsto en el numeral 4. de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 083 de 16 de diciembre de 2004, el cual señalaba que cuando se presenten situaciones que impiden o hayan impedido jurídicamente a los exportadores el cumplimiento de la obligación de reintegro de divisas (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otras), no será exigible la canalización de este, a través del mercado cambiario. 111.

Ahora bien, no se comparte el argumento de la parte demandada cuando descartó el elemento de la irresistibilidad con sustento en la respuesta que en su momento otorgó la sociedad de Alimentación Balanceada de Venezuela. En efecto, en la Resolución 01-88-236-408-610-012 de 6 de diciembre de 2012 se indicó: 39 Consulta https://docs.venezuela.justia.com/estatales/distrito-capital/leyes/ley-contra-los-ilicitos-cambiarios-sep-14- 2005.pdf 23 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. “[…] Como sustento de este argumento el interesado señala que el pago de las facturas, por parte de su Cliente Alibal no fue posible, dadas circunstancias y causas externas lo cual lo califica como causa de fuerza mayor, con sus elementos tales como Irresistibilidad, Inimputabilidad, Imprevisibilidad y que por tanto se encuentra ante una excepción que impide jurídicamente el cumplimiento de las obligaciones cambiarias, sin embargo se encuentra en las pruebas obrantes en el expediente como ya se indicó, que el citado cliente extranjero certifica que la obligación se encuentra vigente, no niega la deuda, la Directora Gerente certifica que encuentra pendiente para su cancelación, con lo cual se desdibuja el elemento de irresistibilidad, porque al señalar la empresa deudora que están realizando los trámites necesarios a través de CADIVI para efectuar el respectivo pago, debe entenderse las circunstancias que lo impedían como coyuntural, por tanto el argumento expresado de la fuerza mayor como eximente, para ser aceptado, debe probarse como un hecho extraordinario en la relación, como un hecho que alcance a cualificar como eximente de responsabilidad contractual, de tal suerte que el elemento de irresistibilidad sea atendida como un impedimento absoluto y no como se presentó en este caso, que se da como una situación coyuntural, como una imposibilidad relativa de ejecutar la obligación. […]”.

(negrilla fuera del texto). 112. A través del Oficio de 8 de febrero de 201140, a que alude la DIAN, la Gerente de Alimentación Balanceada Alibal informó que las siguientes facturas se encuentran pendientes para su cancelación, debido a que están siendo gestionadas ante la CADIVI, en los siguientes términos: 113. Para la Sala, el hecho de que la sociedad Alimentación Balanceada haya reconocido que las facturas emitidas por la sociedad Pronavícola se encuentran pendientes de cancelación debido a que están siendo gestionadas ante la Comisión 40 Cfr. Fols. 49 a 51 del cuaderno de antecedentes administrativos. 24 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. de Administración de Divisas de Venezuela, no desvirtúa la existencia de la situación constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito.

Este documento demuestra el reconocimiento de una obligación expresa por parte de dicha empresa y la voluntad de gestionar su pago ante la CADIVI, pero, se insiste, ello no tiene el efecto de restar validez a la situación de fuerza mayor o caso fortuito, la cual se encuentra demostrada. 114. Finalmente, la sociedad actora tampoco se ubicó en el supuesto previsto en el artículo 23 de la Resolución Externa 8 de 2000, que señala que cuando se pretenda extinguir la obligación de pago con el deudor en el exterior mediante la dación de pago se debe contar con la autorización expresa del Banco de la República, por la razón de que la sociedad actora no solicitó la cancelación de los endeudamientos por dación en pago, sino con ocasión de la situación de bloqueo existente entre Colombia y Venezuela. 115.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad de los actos demandados y accedió al restablecimiento del derecho solicitado. II.6.2. Estudio del segundo problema jurídico 116. Le corresponde a la Sala definir si se debe confirmar o revocar el numeral 3. de la sentencia de primera instancia, en cuanto ordenó la condena en costas a la DIAN, parte vencida en este proceso. 117.

El artículo 188 de la Ley 1437 establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil41. 118. El artículo 361 de la Ley 1564 dispone que “[…] Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho […]”. 119.

El artículo 365 numeral 8. ibidem señala que, solo existirá condena en costas cuando se acredite que se causaron y en la medida de su comprobación dentro del proceso respectivo. 120. En el presente caso no era procedente condenar en costas a la DIAN, parte vencida en la primera instancia, toda vez que no existe prueba de su comprobación, por lo que se revocará el numeral 3. de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en audiencia inicial realizada el 22 de enero de 2015 y, en su lugar, se negará la condena en costas. 41 Hoy Código General del Proceso. 25 Radicación núm.: 76001-2331-000-2013-00300-01 Demandante: Productora Nacional Avícola S.A. II.7.

Condena en costas en segunda instancia 121. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437, en concordancia con el artículo 361 y 365 (numeral 8.°42) de la Ley 1564 y atendiendo al criterio objetivo - valorativo, la Sala no condenará en costas a la parte demandada, por cuanto las mismas no se encuentran probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral 3. de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en audiencia inicial realizada el 22 de enero de 2015. En su lugar, NEGAR la condena en costas, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado Aclara voto CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 42 “[…] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]”.