11001031500020230296401 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. La Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente quebrantado por los señores magistrados de la sección cuarta del Consejo de Estado.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 16 de marzo de 2023, con el que el Consejo de Estado (sección cuarta) accedió a la pretensión de la demanda de nulidad instaurada por los señores Andrés González Becerra y Camila Cuberos Gómez en su contra (expediente 11001-03- 27-000-2021-00023-00); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que emitan una nueva providencia en la que nieguen la súplica formulada en el aludido asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos.

Relata la accionante que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó una contribución orientada a recuperar los costos de funcionamiento de las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios (que se liquida anualmente), norma modificada a través del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en el sentido de indicar que la referida obligación tributaria sería destinada a sufragar gastos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), cuya base gravable corresponde a los «costos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación».

Que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C- 464 de 2020 lo declaró inexequible a partir del 1º de enero de 2023, salvo la expresión «y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios», cuya inconstitucionalidad era de aplicación inmediata por trasgredir el principio de legalidad tributaria.

Con posterioridad, dicha Corporación decidió, mediante fallo C-484 de 2020, otra demanda de inconstitucionalidad incoada contra la mencionada norma, declarándola inexequible sin modular sus efectos, por tanto, se consideran inmediatos. Dice que en el último de los citados pronunciamientos, la Corte Constitucional señaló que «los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas», circunstancia por la que la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, no cobijaba las cargas tributarias del 2020, premisa en virtud de la cual emitió la Resolución 241 de 31 de diciembre de 2020, en la que fijó «el porcentaje de la contribución especial a cargo de las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos, aplicable para la anualidad 2020».

Que los señores Andrés González Becerra y Camila Cuberos Gómez, promovieron en su contra medio de control de nulidad (expediente 11001-03-27-000-2021- 00023-00), con el propósito de obtener la anulación del precitado acto administrativo, habida cuenta de que le da efectos retroactivos al artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, dado que dispuso que la contribución del 2020 se calcula con fundamento en los gastos del 2019, pese a que se creó en el 2020, lo que trasgrede los artículos 338 y 363 de la Constitución Política.

Sostiene que del asunto contencioso-administrativo conoció el Consejo de Estado (sección cuarta), que el 16 de marzo de 2023 anuló la Resolución 241 de 31 de diciembre de 2020, al considerar que, en efecto, desconoce el principio de irretroactividad de los tributos. Además, las autoridades accionadas advirtieron que si bien la Corte Constitucional, en sentencia C- 484 de 2020, dijo que «los tributos del 2020 eran situaciones consolidadas», esa aserción no era de obligatorio cumplimiento, por cuanto en ese pronunciamiento no se analizó el mencionado principio.

Que la sentencia cuestionada incurre en desconocimiento del precedente, comoquiera que desatendió los criterios de la Corte Constitucional[2], según los cuales (i) las sentencias de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada absoluta, premisa que impedía a las autoridades accionadas ignorar la regla de que los «tributos del 2020 eran situaciones consolidadas», en virtud de la cual debieron abstenerse de anular la Resolución 241 de 31 de diciembre de 2020, porque ahí se fijó una contribución para ese año; y (ii) solo esa Corporación puede modular los efectos de los fallos de constitucionalidad, lo que desconocieron los señores magistrados demandados, al concluir que dicho acto administrativo contrariaba el principio de irretroactividad de la ley tributaria, pese a que la Corte Constitucional señaló que eran válidas las obligaciones del 2020 creadas en atención al artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Afirma que el fallo censurado también involucra defecto sustantivo, por razón a que desatiende el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que prevé de manera expresa que los efectos de los fallos de constitucionalidad rigen hacia futuro, salvo que la Corte Constitucional disponga lo contrario, lo que impedía en la providencia cuestionada darles efectos diferentes a las sentencias C-464 y C-484 de 2020. 3.

Contestaciones de la acción. 1. Los señores magistrados de la sección cuarta del Consejo de Estado, por conducto del ponente de la determinación censurada, piden declarar improcedente la tutela de la referencia, puesto que no procede contra fallos emitidos en procesos de «simple nulidad», por cuanto ahí se discute «el ejercicio puro del derecho», por consiguiente, no se ven inmiscuidos derechos constitucionales fundamentales pasibles de protección en esta instancia judicial. 1.3.2 Los señores Andrés González Becerra, Camila Cuberos Gómez y el presidente de la Federación Nacional de Combustibles y Energéticos (Fendipetróleo)[3] guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

El Consejo de Estado (sección quinta), por medio de fallo de 13 de julio de 2023, declaró improcedente la tutela, al considerar que no colma el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, habida cuenta que la actora no expuso una carga argumentativa suficiente de la que se infiera la presunta trasgresión de prerrogativas superiores.

Además, las aserciones expuestas en la solicitud de amparo están orientadas a debatir consideraciones razonables consignadas en la decisión judicial reprochada, lo que involucra un uso inadecuado de la acción de amparo. 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, la tutelante la impugna, con fundamento en las mismas aseveraciones consignadas en el escrito de tutela, a las que agrega que este trámite comporta relevancia constitucional, porque en él se discute la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y se plantearon argumentos suficientes que dan cuenta de la configuración de las causales específicas de desconocimiento del precedente y defecto sustantivo.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[4] del Decreto ley 2591 de 1991[5] y 25[6] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[7] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 16 de marzo de 2023, por cuyo conducto el Consejo de Estado (sección cuarta) accedió a la pretensión de la demanda de nulidad instaurada por los señores Andrés González Becerra y Camila Cuberos Gómez contra la accionante (expediente 11001-03-27-000- 2021-00023-00); y, en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[8], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[9], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[10]. 2.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional[11], pues recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la accionante[12]; (ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, toda vez que se emitió en un proceso de única instancia (conforme al artículo 149 [numeral 1[13]] del CPACA [antes de la expedición de la Ley 2080 de 2021]);

(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de la aludida garantía superior; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, comoquiera que la determinación judicial atacada se profirió el 16 de marzo de 2023 y la solicitud de amparo se instauró el 2 de junio siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (2 meses y 16 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

Por razón a que se colman los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala examinará el fondo del asunto, conforme a las causales específicas denominadas desconocimiento del precedente y defecto sustantivo. 2.5.1 Desconocimiento del precedente. El desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.

La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[14], y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia incurre en defecto sustantivo[15] conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[16].

En el asunto sub judice, de las pruebas adosadas a las presentes diligencias la Sala observa que la accionante emitió la Resolución 241 de 31 de diciembre 2020, en la que se «señala el porcentaje de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el año 2020 [que se calcula] con base en la información financiera de 2019 reportada a la CREG […]».

El 11 de marzo de 2021, los señores Andrés González Becerra y Camila Cuberos Gómez, promovieron medio de control de nulidad contra la tutelante (expediente 11001-03-27-000-2021-00023-00), con el propósito de obtener la anulación de la precitada Resolución 241, toda vez que, a su juicio, trasgrede los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, que consagran el principio de irretroactividad de la norma tributaria, toda vez que liquida la contribución correspondiente al 2020 «con base en los costos y gastos del año 2019», pese a que se emitió en el 2020.

En la demanda se indicó que dicho deber tributario es periódico, comoquiera que su recaudo se realiza anualmente. Del asunto contencioso-administrativo conoció el Consejo de Estado (sección cuarta) que (i) el 14 de abril de 2021 lo admitió, (ii) el 10 de diciembre siguiente dispuso vincular como coadyuvante de los ahí demandantes a Fendipetróleo[17] y declaró no probada la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada, al estimar que no se había emitido decisión alguna sobre la constitucionalidad y legalidad de la Resolución 241 de 31 de diciembre 2020 en un «medio de control de nulidad simple»; y (iii) el 5 de agosto de 2022 despachó de manera desfavorable el recurso de reposición interpuesto contra la anterior determinación. El 16 de marzo de 2023, las autoridades accionadas anularon el acto administrativo censurado, al considerar que desconoce el principio de irretroactividad de la ley tributaria de que tratan los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, por cuanto en aquel se señaló (en atención al artículo 18 de la Ley 1955 de 2019[18]) que la contribución especial del 2020 se liquida «con base en la información financiera de 2019 reportada a la CREG», pese a que fue creada en el 2020.

Que el mencionado artículo 18 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de sentencias C-464 y C 484 de 2010, en cuyo primer pronunciamiento se indicó que la inconstitucionalidad tenía efectos a partir del 1º de enero de 2023 (salvo la expresión «y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios», que fue invalidada sin modulación) y aunque en el segundo se consignó que «los atributos causados en el 2020 correspondían a situaciones jurídicas consolidadas», no se estudió el principio de irretroactividad tributaria, situación por la que era dable anular la Resolución 241 de 31 de diciembre 2020.

En la solicitud de amparo el actor señala que la providencia cuestionada incurre en desconocimiento del precedente, habida cuenta de que contraría los criterios de la Corte Constitucional[19], según los cuales (i) sus sentencias de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada absoluta, porque al anular la Resolución 241 de 31 de diciembre de 2020 desconoció la regla consignada en la sentencia C-484 de ese año, consistente en que «los tributos del 2020 eran situaciones consolidadas», puesto que ese acto administrativo fijó la contribución para dicha anualidad; y (ii) esa Corporación es la única facultada para modular los fallos de constitucionalidad, por cuanto modificó los efectos del aludido pronunciamiento al invalidar el acto administrativo.

Con la finalidad de determinar si el anterior reproche tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno advertir que el artículo 95 de la Constitución Política establece que toda persona está obligada a «[c]ontribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad». Por su parte, el artículo 150 (numeral 11) ibidem prevé que al Congreso de la República le compete «[e]stablecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración», de lo que se colige que el legislador es el llamado a crear impuestos a nivel nacional, por ende, el encargado de regular lo concerniente a ellos, como el hecho generador (supuesto fáctico que al cumplirse deriva en la obligación tributaria), los sujetos pasivos (responsables de pagarla), la tarifa (monto a cancelar), etc.

Cabe advertir que la prerrogativa de establecer tributos debe ejercerse en atención a los preceptos de la Constitución Política, dentro de los que se encuentran el principio de legalidad tributaria, que consiste en garantizar que los deberes fiscales se sometan a deliberación democrática (que acontece en el Congreso de la República) y sus elementos estén señalados de manera clara en la respectiva norma (hecho generador, sujetos pasivos, tarifa, etc.), con el propósito de que las personas los conozcan[20].

Otro de los principios que debe tenerse en cuenta al momento de fijar tributos es el de la irretroactividad de la ley que los crea, consagrado en los artículos 338 (inciso 4[21]) y 363[22] superiores, con lo que, además de salvaguardarse el precepto superior de seguridad jurídica, se garantiza que los sujetos pasivos de las obligaciones fiscales no sean sorprendidos en las situaciones jurídicas acaecidas antes de la expedición de la disposición que las crea, porque ello involucraría afectación del principio de legalidad.

Al respecto, la Corte Constitucional[23] precisó: La irretroactividad de la ley tributaria pretende en esencia salvaguardar el principio de seguridad jurídica. En efecto, el hecho de que la norma tributaria tenga como característica el ser antecedente a la producción de las consecuencias normativas que establece, garantiza que el beneficiario o destinatario de la disposición la conozca, impide que el receptor o receptores de la norma tributaria sean sorprendidos con el gravamen y salvaguarda el principio constitucional de legalidad.

Ahora bien, en ejercicio de la prerrogativa estipulada en el artículo 150 (numeral 11) de la Constitución Política, el legislador emitió la Ley 142 de 1994[24], en cuyo artículo 85 creó una contribución anual a cargo de las personas jurídicas sujetas a la «regulación, control y vigilancia» de las comisiones de regulación, la cual se «determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados».

La precitada norma fue modificada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019[25], que estipula: Con el fin de financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la CREG, la CRA y la SSPD, y en general recuperar los costos del servicio, las personas prestadoras y entidades sujetas a la regulación, inspección, vigilancia y control de las respectivas entidades, serán sujetos pasivos del pago de las contribuciones especiales anuales descritas en el presente artículo, cuyas tarifas serán determinadas por las entidades respectivas y las cuales no podrán ser superiores al uno por ciento (1%) de las respectivas bases gravables.

Los elementos de las contribuciones a que hace referencia el presente artículo serán: 1. Base gravable: La base gravable de cada sujeto pasivo se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.

Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro […]. Contra la citada norma se incoó acción pública de inconstitucionalidad, decidida por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-464 de 2020, en el sentido de declararla inexequible, por razón a que contraría el principio de legalidad tributaria, comoquiera que no determinó de manera concreta los elementos de la obligación y se le concedió la facultad a las «respectivas entidades» de fijar las tarifas, pese a que ello es una prerrogativa exclusiva del Congreso de la República.

Además, la disposición no da certeza de los sujetos pasivos, dado que el acápite de que tienen esa condición los «agentes que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios» (numeral 4 del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019) no permite individualizarlos, máxime cuando tampoco define qué debe entenderse por «incidir directa o indirectamente».

Asimismo, en el aludido pronunciamiento se concluyó que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 desconoce el principio de unidad de materia, de que trata el artículo 158[26] de la Constitución Política, toda vez que carece de «conexidad interna» con el plan nacional de desarrollo para los años 2018 a 2022 y no se explicó una insuficiencia presupuestal que justificara la creación de la contribución. No obstante, el alto tribunal señaló que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 tiene efectos a partir del 1º de enero de 2023 (salvo el acápite «agentes que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios»), por cuanto en ese fallo se fijó un nuevo presupuesto que deben colmar las normas tributarias consignadas en el plan de ordenamiento territorial (carga argumentativa suficiente), lo que imponía otorgar tiempo para que el Gobierno nacional lo atienda.

La Corte Constitucional, a través de sentencia C-484 de 2020, desató otra demanda de inconstitucionalidad incoada contra el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en la que advirtió que el fallo C-464 de 2020 no involucra cosa juzgada constitucional, ni sustracción de materia en relación con los nuevos cargos formulados, toda vez que la inexequibilidad dispuesta en aquel pronunciamiento tuvo efectos a partir del 1º de enero de 2023[27], por tanto, la norma aún estaba vigente.

La referida Corporación indicó que la disposición trasgrede el artículo 338 superior, que «permite que las tasas y contribuciones especiales puedan destinarse a la recuperación de los costos en los que incurran las entidades que prestan un servicio público inherente al Estado», no obstante, la que creó aquella tiene la finalidad de «financiar los gastos de funcionamiento e inversión de las mismas», «abierta imprecisión en [su] diseño»[28] que trasgrede los principios de legalidad y certeza tributaria.

En la providencia analizada se concluyó que «la Corte se encuentra habilitada para retirar la norma del ordenamiento jurídico de forma inmediata sin necesidad de modular sus efectos, al no encontrarse en el marco de los supuestos que conllevan a la necesidad de diferirlos en el tiempo». Asimismo, advirtió, sobre los tributos causados en el 2020 en atención al artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, lo siguiente: […] el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes de la causación de la misma para el año 2021.

Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020.

Por otra parte, debe advertirse que las sentencias están integradas por tres elementos, a saber: (i) ratio decidendi, (ii) obiter dictum y (iii) decisum. El primero, está constituido por los argumentos que fundamentan la decisión, es decir, las razones directas por las que se desata un asunto en determinado sentido, las cuales tienen fuerza vinculante; el segundo, se refiere a las afirmaciones que si bien no son concluyentes en el pronunciamiento, corroboran o respaldan el motivo principal (la ratio decidendi), por lo tanto, revisten un criterio auxiliar que carece de obligatoriedad; y el tercero, es la parte decisoria, que por estar relacionado con los motivos principales de la determinación, son de imperiosa observancia. Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, en el sub lite la Sala evidencia que la providencia censurada anuló la Resolución 241 de 31 de diciembre de 2020, emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, debido a que desconocía el principio constitucional de irretroactividad de la ley tributaria, puesto que dispuso que la contribución ahí señalada para el 2020, se calcula sobre los gastos del 2019 (año en que el acto administrativo no se había proferido), y si bien la Corte Constitucional, en sentencia C-484 de 2020, indicó que «los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas», esa Corporación no estudió el precepto que prohíbe la retroactividad tributaria, por tanto, no impedía invalidar el acto administrativo en virtud de la referida garantía. Para la demandante la determinación judicial cuestionada comporta desconocimiento del precedente, comoquiera que al anular la Resolución 241 de 31 de diciembre de 2020, ignoró la regla de que los «tributos del 2020 eran situaciones consolidadas», contenida en la sentencia C-484 de 2020, con lo que trasgredió los criterios de la Corte Constitucional, según los cuales (i) sus fallos de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada y (ii) esa Corporación es la única facultada para modular los efectos de sus sentencias de constitucionalidad.

Sobre el particular, la Sala advierte que la Resolución 241 de 31 de diciembre de 2020 fue emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en atención al artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, y en la sentencia C- 484 de 2020, la Corte Constitucional dijo que «los tributos causados en la anualidad 2020[, fijados conforme a esta norma,] corresponden a situaciones jurídicas consolidadas».

De acuerdo con lo analizado en precedencia, se observa que en el fallo C- 484 de 2020 la Corte Constitucional, en efecto, señaló que «los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas», no obstante, esa aseveración no integró la ratio decidendi de la providencia, que consistió en declarar inexequible el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, dado que contrariaba el artículo 338 de la Constitución Política, pues a pesar de que este establece que las contribuciones tienen como finalidad «la recuperación de los costos en los que incurran las entidades que prestan un servicio público inherente al Estado», en aquella norma se concibió la obligación tributaria con el objeto de «financiar los gastos de funcionamiento», imprecisión que trasgredía los principios de legalidad y certeza tributaria.

Asimismo, se constata, tal como lo advirtieron los señores magistrados demandados, que en la sentencia C-484 de 2020 no se estudió los efectos retroactivos de la ley tributaria, en consecuencia, no es dable asumir, como lo hace la tutelante, que la Corte Constitucional concluyó inequívocamente que las contribuciones, como la prevista en la Resolución 241 de 31 de diciembre de 2020, no contrarían el principio de irretroactividad de la ley tributaria o que no puedan invalidarse por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, a pesar de trasgredir ese precepto superior.

De igual manera, en la parte decisoria de la sentencia C-484 de 2020 no se indicó que «los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas», pues en ese acápite de la providencia se declaró inexequible el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, de manera que aquella premisa no constituye un mandato de obligatoria observancia en virtud del cual se colija que los tributos del año 2020 no pudieren ser anulados, máxime cuando el Consejo de Estado[29] precisó que «[…] cuando la Sentencia C-484 de 2020 señala que los tributos causados en la anualidad 2020 constituyen situaciones jurídicas consolidadas, se refiere a la contribución que [se] debía por la vigencia 2020, lo que se traduce en que respecto de la misma, era plenamente aplicable el artículo 18 de la Ley 1955, aun en los eventos en que las autoridades administrativas fijen los elementos del tributo atendiendo los criterios definidos por el legislador para ese momento».

En ese orden de ideas, para la Sala no es dable asumir que la aseveración contenida en el fallo C-484 de 2020, consistente en que «los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas», impidiera que las autoridades accionadas anularan la Resolución 241 de 31 de diciembre de 2020, puesto que, además de no constituirse en la ratio decidendi de la providencia ni estar en su decisum (lo que le otorga fuerza vinculante a las reglas fijadas en las providencias), de ella no es posible colegir que la contribución señalada en el mencionado acto administrativo no pudiere ser objeto de anulación por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Cabe advertir que asumir que la contribución establecida en la Resolución 241 de 31 de diciembre de 2020 no era pasible de anulación, conforme a la precitada afirmación de la Corte Constitucional, sería consentir que se ajusta al ordenamiento jurídico, a pesar de trasgredir el principio de irretroactividad de la ley tributaria, el cual impide establecer contribuciones con base gravables anteriores al nacimiento de ellas, como aconteció con la prevista en el aludido acto administrativo frente al año 2020, porque se determina «con base en los costos y gastos totales […] del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación», esto es, en el 2019, a pesar de que para ese año la norma no se había emitido.

Así las cosas, la aseveración contenida en el fallo C-484 de 2020 (consistente en que «los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas») no impedía a la jurisdicción contencioso-administrativa anular la aludida Resolución, en consecuencia, al invalidarla las autoridades accionadas (i) no desconocieron el principio de la cosa juzgada constitucional (dado que esa aseveración no implica que no fuera dable anular actos administrativos emitidos en atención al artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y que trasgredieran el principio de irretroactividad de la ley tributaria) y (ii) tampoco modificaron los efectos del referido pronunciamiento de la Corte Constitucional, circunstancia que impone concluir que la providencia cuestionada no incurre en desconocimiento del precedente. 2.5.2 Defecto sustantivo.

El artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones conforme a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional[30] ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»[31].

En el asunto sub examine la demandante sostiene que la sentencia cuestionada incurre en defecto sustantivo, por cuanto desatiende el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que prevé que la Corte Constitucional es la única facultada para variar los efectos de sus fallos de constitucionalidad; no obstante, esa afirmación carece de asidero jurídico, habida cuenta las autoridades accionadas no modularon los efectos del fallo C-484 de 2020 (que, se reitera, no fijó una regla de obligatorio cumplimiento que impidiera anular actos administrativos como la Resolución 241 de 31 de diciembre de 2020), tal como lo concluyó la Sala al estudiar el desconocimiento del precedente, sino que aplicaron el principio constitucional de irretroactividad de la ley tributaria, circunstancia de la que se colige que la providencia censurada tampoco involucra defecto sustantivo.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la tutela, para en su lugar, negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia de 13 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado (sección quinta), en el entendido de que se negarán las pretensiones de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 13 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado (sección quinta), en el sentido de negar el amparo solicitado por la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas contra los señores magistrados de la sección cuarta de esta Corporación, por las razones expuestas en la motivación. 2º.

Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese la presente decisión a la sección quinta de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

(Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] Sentencias (i) C-113 de 1993, M. P. Jorge Arango Mejía;

(ii) C-37 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; (iii) C-247 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; (iv) C-406 de 2009; M. P. Nilson Pinilla Pinilla; y (v) C-7 de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo. [3] Vinculados en primera instancia, mediante auto de 7 de junio de 2023, al presente asunto constitucional, en condición de terceros interesados. [4] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [5] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [6] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». [7] «Reglamento interno del Consejo de Estado». [8] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [9] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [10] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [11] En ese sentido, no se compadece de la situación de la demandante la determinación adoptada en el fallo de primera instancia, emitido dentro del asunto de la referencia, por cuanto los argumentos invocados en el escrito inicial conciernen a la posible configuración de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial denominadas desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, que de demostrarse afectarían garantías superiores de la accionante, lo que impone efectuar un análisis del fondo del presente asunto. [12] Cabe que, contrario a lo aseverado por las autoridades accionadas en la contestación de este asunto, la jurisprudencia constitucional indica que la tutela también procede contra fallos dictados por el Consejo de Estado en el marco de demandas de nulidad, porque en ellos se puede incurrir en alguna causal específica pasible de censura por conducto de la acción de amparo (Corte Constitucional, sentencia SU-90 de 2018, M. P. Alberto Rojas Ríos). [13] «El Consejo de Estado […] conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1.

De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]». [14] Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». [15] Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. [16] Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [17] En atención a una solicitud adosada por ella el 30 de julio de 2021. [18] Que señala que el monto de la contribución se determina en atención a los costos y gastos «del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación». [19] Sentencias (i) C-113 de 1993, M. P. Jorge Arango Mejía;

(ii) C-37 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; (iii) C-247 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; (iv) C-406 de 2009; M. P. Nilson Pinilla Pinilla; y (v) C-7 de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo. [20] Sentencia C-278 de 2009, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [21] «Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo». [22] «El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad.

Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad». [23] Sentencia C-785 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [24] «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». [25] «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022». [26] «Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella […]». [27] Salvo en la expresión «agentes que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios». [28] Sentencia C-484 de 2020, M. P. Alejandro Linares Cantillo. [29] Sección cuarta, sentencia de 26 de mayo de 2022, C. P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, expediente 11001-03-27-000-2021-00005-00. [30] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. [31] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.