Radicado: 25000-23-37-000-2020-00176-01 (28437) Demandante: Coval Comercial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2020-00176-01 (28437) Demandante COVAL COMERCIAL S.A. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes.

Prueba pactos de desalarización SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 5 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B que decidió lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. RDO-2018-03162 del 06 de septiembre de 2018, mediante la cual se liquidaron los aportes al Sistema de la Protección Social a cargo de Coval Comercial S.A. por los periodos de enero a diciembre del año 2013; y la Resolución No. RDC-2019-02094 del 17 de octubre de 2019, confirmatoria de la anterior.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social: • Excluir del IBC los pagos por concepto del “sodexo alimentación”, y auxilio de transporte, que no constituyen salario y tampoco deberán tenerse en cuenta para la determinación del IBC según la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, de conformidad con la parte considerativa. • Eliminar los ajustes por la conducta de mora e inexactitud en la cotización de los aportes parafiscales al SENA e ICBF, respecto de todos los trabajadores que devengaron un salario inferior a 10 SMLMV, en aplicación del beneficio establecido en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012. • Reliquidar la sanción por inexactitud, de conformidad con lo dispuesto en la presente providencia.

TERCERO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.

CUARTO: NOTIFICAR por correo electrónico la presente providencia a los siguientes correos electrónicos informados por las partes: (…)

QUINTO: Archivar el expediente una vez ejecutoriada esta providencia.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. RCD 2017-04218 del 27 de diciembre de 2017, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) expidió la 1 Samai del Tribunal. Índice 38 Radicado: 25000-23-37-000-2020-00176-01 (28437) Demandante: Coval Comercial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Resolución Nro.

RDO 2018-03162 del 6 de septiembre de 2018, en la que liquidó a cargo de la sociedad actora ajustes por las conductas de mora e inexactitud en los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013, e impuso sanción por inexactitud. Contra la anterior decisión la demandante presentó el recurso de reconsideración, que fue resuelto en la Resolución Nro.

RDC 2019-02094 del 17 de octubre de 2019, en el sentido de reducir el monto de los ajustes y la sanción.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “PRIMERO: Que se declare la nulidad de cada uno de los siguientes actos administrativos: a) LIQUIDACIÓN OFICIAL No. RDO-2018-03162 del 6 de septiembre de 2018, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social, en los periodos de enero a diciembre de 2013 y se sanciona por inexactitud y; b) RESOLUCIÓN No. RDC-2019-02094 del 17 de octubre de 2019, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial mencionada en el literal anterior.

SEGUNDA: Como restablecimiento del derecho, se sirva ordenar lo siguiente: - Que se declare y mantengan en firme los valores y planillas de autoliquidación de aportes al Sistema General de Pensiones corregidas por COVAL COMERCIAL S.A. en los periodos de enero a diciembre del año 2013, con ocasión al Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. RCD 2017-04218 de 27 de diciembre de 2017.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violadas la Constitución Política; las Leyes 15 de 1959, 1 de 1963, 21 de 1982, 50 de 1990, 100 de 1993, 344 de 1996, 797 de 2003, 1151 de 2007, 1393 de 2010, 1437 de 2011, 1607 de 2012 y 1819 de 2016; el Código Sustantivo del Trabajo; el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; el Estatuto Tributario y los Decretos 1258 de 1959, 2739 de 2012, 862 de 2013 y 1828 de 2013.

Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera: 1. Ilegalidad de los actos demandados Alegó la falta de motivación por parte de la entidad frente a los ajustes realizados, toda vez que se limitó a establecer inexactitudes y omisiones que en su mayoría no se adecuaban a la realidad, constituyéndose así en una causal para declarar la nulidad de las resoluciones acusadas.

Refutó la naturaleza de los pagos fiscalizados así: Bonos bigpass, sodexo y cesta de tickets: Reprochó que la UGPP en los actos de liquidación asumiera que dichos conceptos son salariales únicamente porque no 2 Samai del Tribunal. Índice 22. PDF demanda. Páginas 6 a 7. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00176-01 (28437) Demandante: Coval Comercial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 contaban con un acuerdo expreso de desalarización con los empleados, desconociendo con ello diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia que han establecido que en materia de seguridad social son válidos los acuerdos verbales.

En su lugar, optó por atarlo únicamente a la habitualidad en el pago sin considerar el carácter remuneratorio, cuando lo importante es preservar el principio de la realidad sobre la forma. En ese sentido, era innecesaria una manifestación escrita para demostrar que las sumas reconocidas a los empleados fueran excluidas del IBC. Puso de presente que en el proceso de fiscalización le solicitó a la UGPP la realización de una inspección tributaria con el fin de corroborar la naturaleza salarial de los conceptos fiscalizados, no obstante, fue pasada por alto y, en su lugar, se expidió una liquidación oficial con una interpretación errada de la situación. Señaló que la sociedad adoptó desde el 1 de agosto de 2005 la política de “Cesta Tickets” cuyo propósito consistía en otorgar a sus colaboradores bonos de alimentación, sin que en ningún caso representaran una contraprestación por el servicio o un beneficio económico, en ese contexto, era improcedente que la demandada insistiera en tomar valores que la compañía manifestó que se trataban de sumas no salariales por autorización del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sostuvo que la UGPP excluyó únicamente los trabajadores respecto de los cuales se demostró por escrito el pacto de desalarización del concepto en cuestión, esto quiere decir que impuso una tarifa probatoria, desconociendo además que, se trataba de una política general para todos los empleados. En ese sentido, este concepto debía ser excluido de la base de aportes de todos sus empleados.

Bonificaciones habituales: Indicó que este concepto era un pago no salarial dado el acuerdo verbal realizado con los trabajadores y, además, porque no retribuía el servicio prestado toda vez que no estaba atado “a resultados ni cumplimientos del trabajador.” Por esto, debía ser excluido del IBC de los aportes determinados en los actos acusados, situación que incluso fue contemplada por la misma entidad en el Acuerdo 1035 de 2015.

Precisó que la UGPP se contradice al señalar que las bonificaciones no eran salariales y luego concluir que deben incluirse en el IBC bajo el argumento de que su pago era habitual, generando una errada motivación de su decisión por la indebida interpretación de los hechos, y con ello la vulneración al debido proceso. Insistió en que para categorizar un concepto como salaria lo importante no era la habitualidad del pago sino la contraprestación directa del servicio.

Auxilio de transporte especial: Sostuvo que se trataba del reconocimiento de una suma de dinero destinada a que los trabajadores suplieran los gastos de transporte hasta el lugar de trabajo, que por lo demás, por disposición legal era un pago no salarial, en ese sentido, era incorrecta su inclusión en el IBC, ni siquiera para aplicar el límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 2.

Exoneración de aportes parafiscales Por disposición del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, la base de cotización de los aportes a seguridad social y parafiscales corresponde únicamente a lo que reciba el trabajador por concepto de salario mensual. Así, no procedía Radicado: 25000-23-37-000-2020-00176-01 (28437) Demandante: Coval Comercial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 realizar aportes sobre las prestaciones sociales de ley o extralegales que se hubieren pactado como no salariales, pese a que la UGPP las incluyera en la totalidad del devengo para efectos de aplicar la exoneración establecida en la Ley 1607 de 2012.

Expuso que la entidad liquidó los ajustes al Sena e ICBF determinando un IBC superior al susceptible de corrección, lo cual se debía a la suma de factores salariales y no salariales que llevaron a que se superara el límite de los 10 SMLMV para efectos de la exoneración. Así, la interpretación que hizo la demandada era errada debido a que contrariaba la finalidad de la Ley 1607 de 2012, pues la expresión de devengo establecida en dicha norma atendía únicamente al factor salario.

Enlistó los trabajadores y períodos que consideró estaban exonerados de pagar aportes parafiscales debido a que percibían menos de 10 SMLMV, razón por la que debían eliminarse los ajustes liquidados en los actos enjuiciados. 3. Violación al debido proceso ante la negativa de practicar la inspección tributaria Reprochó que la UGPP se negará a realizar la inspección tendiente a recaudar testimonios para demostrar la existencia de acuerdos verbales con los empleados sobre la desalarización de los pagos por bonificaciones y/ bonos Sodexo.

En su lugar, la entidad optó por expedir los actos argumentando la habitualidad en el pago, aun cuando por su naturaleza no son salario, en particular “para todo el personal del cual no fue posible aportar una prueba escrita que evidenciara la política de “Cesta Ticktes” a que se hizo referencia en la contestación al requerimiento”. Afirmó que la UGPP se fundó en un supuesto indicio, la habitualidad en el pago de las bonificaciones y de los bonos Sodexo, aun cuando éstas tenían un tratamiento diferenciado para los colaboradores y que, “por sentido común”, en la nómina general, la compañía le daba un tratamiento no salarial a esa clase de bonificaciones ante la falta de retribución del servicio prestado. 4.

Improcedencia de las sanciones por mora e inexactitud Afirmó que como las resoluciones acusadas se basaron en inexactitudes irreales, eran improcedentes las sanciones determinadas en contra de la sociedad. En ese contexto, debía revocarse la actuación administrativa. Oposición de la demanda La entidad accionada controvirtió las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente3: Frente al primer cargo manifestó que los actos demandados fueron debidamente motivados en la medida en que toda la información de los ajustes estaba en los archivos Excel.

Así mismo, se dio aplicación a las reglas del IBC que se resumen en el texto de las resoluciones, identificando el período, la conducta y la causa del ajuste, prueba de ello es que el aportante pudo individualizar los registros y valores frente a los cuales estaba inconforme mediante el agotamiento de la sede administrativa y la interposición de la presente demanda.

Indicó que en el requerimiento para declarar y/o corregir la entidad tomó el concepto 3 Samai del Tribunal. Índice 9 Radicado: 25000-23-37-000-2020-00176-01 (28437) Demandante: Coval Comercial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 “SODEXO ALIMENTOS” como pago salarial y se registró como “Bonos bigpass, Sodexo”.

En la liquidación oficial, y conforme a los soportes allegados, se reconoció, frente a los trabajadores con pacto de desalarización, que era un pago no salarial en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo sujeto al límite del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, mientras que para los 352 registros sin soporte se mantuvo como un concepto salarial.

Precisó, que la política de pago de los bonos aportada por la sociedad es diferente a un pacto de desalarización, toda vez que no contaba con el consentimiento de ambas partes, lo cual era un requisito indispensable. Luego de ejemplificar el cálculo del IBC de 3 trabajadores, concluyó que los aportes fueron debidamente determinados. En lo que respecta a las bonificaciones habituales adujo que este concepto la entidad lo registró como “Bonificaciones salariales según la UGPP” debido a que la interesada no allegó los pactos de desalarización correspondientes.

Así, se clasificó como salarial en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, al verificarse la habitualidad en su pago durante los períodos fiscalizados. También realizó el cálculo de los aportes de 3 trabajadores para señalar que el IBC de los actos fue correctamente determinado. Sostuvo que el auxilio de transporte se trató como un pago no salarial sujeto al límite del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, de conformidad con lo establecido por el Ministerios de Trabajo.

A manera de ejemplo revisó el caso de 3 trabajadores. Frente al segundo cargo explicó que la exoneración de aportes parafiscales para los sujetos pasivos del CREE aplicaba a partir del mes de junio de 2013 y solo para aquellos empleados que percibieran menos de 10 SMLMV. Luego de tomar la liquidación de 3 trabajadores, consideró que determinó el IBC conforme a las normas que regularon la materia.

Sobre el tercer cargo precisó que a la aportante se le brindó la oportunidad para que ejerciera su derecho de defensa y allegara la información que considerara necesaria, pertinente y útil para desvirtuar los hallazgos encontrados por la UGPP, en ese sentido no existía una vulneración al debido proceso. Explicó que para este caso era innecesaria la práctica de una “inspección contable”, pues los soportes probatorios allegados por la sociedad no lograron modificar el IBC establecido en los actos de liquidación. Además, la información arrimada al proceso era suficiente para establecer las diferencias entre lo informado y lo pagado por la aportante.

En lo que respecta al cuarto cargo explicó que la sanción por mora no se encuentra contemplada en la ley. En este caso se impuso la de inexactitud debido a que la sociedad incurrió en dicha conducta al pagar aportes sobre valores inferiores a los que estaba obligada. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad parcial de los actos acusados4. 4 Samai del Tribunal.

Índice 38 Radicado: 25000-23-37-000-2020-00176-01 (28437) Demandante: Coval Comercial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1. De la vulneración al debido proceso Sostuvo que la decisión de la UGPP de no practicar la inspección tributaria de ninguna manera desconoció el debido proceso, comoquiera que, si bien dicha prueba tiene la finalidad de establecer la exactitud de los aportes autoliquidados, es facultativa para la Administración. Al respecto, señaló que los artículos 742 y 743 del Estatuto Tributario disponen que la determinación del tributo a cargo debe fundamentarse en los hechos probados según los medios pertinentes, los cuales deben ser idóneos para establecer la situación alegada.

Así, en los actos acusados la entidad motivó la decisión de no practicar la inspección tributaria al considerarla innecesaria, sin que ello le desconociera la posibilidad de aportar las pruebas que tuviera en su poder para controvertir los ajustes determinados. Destacó que, de conformidad con los artículos 750 y 751 del Estatuto Tributario, las informaciones rendidas por terceros ante la Administración relacionadas con las obligaciones del aportante tienen el efecto de una prueba testimonial siempre y cuando esa actuación se surta antes de la emisión del requerimiento a quien invoque dicha prueba a su favor.

En este caso, una vez notificado el requerimiento para declarar y/o corregir la demandante dio respuesta solicitando se entrevistara a cada uno de los empleados sobre la existencia de un acuerdo verbal de los pagos de naturaleza no salarial con el fin de demostrar la correcta determinación de su IBC. En la misma respuesta aportó como pruebas documentales fotocopias de los pactos de exclusión salarial de los trabajadores, de la política “CESTA TICKETS” y planillas de corrección frente algunas de las glosas aceptadas.

Esto da cuenta que la aportante contó con la oportunidad de aportar las pruebas pertinentes para debatir las glosas propuestas por la Administración, sin que la negativa a practicar entrevistas a los trabajadores configurara una vulneración al debido proceso que conlleve la nulidad de los actos acusados. Igualmente, los ajustes liquidados por la UGPP tuvieron en cuenta los valores reportados por la sociedad en los formatos de nómina y soportes contables por los períodos fiscalizados.

Negó el cargo. 2. Determinación del IBC. Pagos no constitutivos de salario Luego de mencionar las normas que regulan la determinación de la base gravable y la sentencia de unificación del Consejo de Estado que fijó las reglas sobre los pagos que deben integrar el IBC de los aportes a la seguridad social, señaló que según las pruebas allegadas, la actora contaba con una política empresarial “Cesta Tickets” mediante la cual por mera liberalidad, otorgaba a sus empleados tiqueteras de alimentación redimibles en establecimientos adscritos a Sodexo Pass, lo cual fue determinado por la sociedad como una carga no prestacional.

En ese orden, era improcedente que la entidad desconociera dicha política, puesto que la exclusión no devenía de un acuerdo empresa y trabajador, sino de una práctica adoptada en beneficio de los empleados sin efectos salariales. Precisó que, como en este caso la discusión era ajena a determinar el carácter salarial de los bonos, ni la legalidad del acuerdo, sino establecer si dicho Radicado: 25000-23-37-000-2020-00176-01 (28437) Demandante: Coval Comercial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 emolumento debía integrar el IBC, y dado que la UGPP aceptó su exclusión en sede administrativa para los trabajadores que contaron con el pacto por escrito, no existía razón de fondo para mantener la glosa para los otros.

En consecuencia, dio prosperidad al cargo y ordenó la eliminación del IBC de los pagos denominados “Sodexo alimentos.” En cuanto a las bonificaciones habituales encontró que, según la información reportada en el proceso de fiscalización, estos pagos tenían origen en el balance del ejercicio económico de la empresa y, además, incluía una bonificación por cumplimiento de ventas, sin que se distinguiera a qué proporción del total pagado correspondía cada uno de los conceptos.

De conformidad con la descripción del pago relacionado por la actora, consideró que tenía el carácter de salario, justamente por la inclusión de una bonificación por cumplimiento de ventas, circunstancia que necesariamente se relaciona con la prestación del servicio de los empleados, teniendo en cuenta que gran parte se desempeñaban como asesores comerciales o vendedores.

Además, en el expediente administrativo no se encontró prueba alguna que permitiera estudiar en detalle los casos específicos de reconocimiento de la bonificación. Aunque la aportante indicó que la misma se otorgaba según el presupuesto y dependía de la aprobación de la junta directiva, carece de evidencia documental para dilucidar la naturaleza del pago, pese a que ello era su carga.

Expuso que la práctica de testimonios de los empleados con el fin de acreditar la existencia de un pacto verbal de exclusión salarial frente a las bonificaciones tampoco otorgaría certeza frente a la existencia de la convención dada la relación de subordinación entre los trabajadores y la empleadora. Señaló que aunque un contrato laboral no depende de la formalidad escrita, lo cierto es que una circunstancia accesoria a éste, como lo eran los pactos de exclusión salarial, que inciden en una menor base imponible, deben estar plenamente probados por el interesado, lo que no se evidenció en este asunto.

Por lo anterior, negó la exclusión en el IBC de las bonificaciones por tratarse de un rubro que remunera el servicio y constituye salario. Consideró que el auxilio de transporte especial se trata de un pago de naturaleza no salarial, en ese orden, era improcedente su integración en el IBC, ni siquiera en la parte que superara el 40% del total remunerado, lo contrario implicaría la vulneración del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En consecuencia, declaró la prosperidad del asunto. 3. Exoneración de aportes parafiscales a SENA e ICBF Expuso que, revisada la nómina de empleados, evidenció que percibieron un salario inferior a 10 SMLMV, por lo cual era aplicable el beneficio del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, puesto que la UGPP no podía incluir pagos no salariales.

A manera de ejemplo refirió el caso de dos trabajadores, frente a los cuales encontró que la UGPP, a efecto de examinar la exoneración, tuvo en cuenta pagos que no son salariales, pese a que lo recibido por sueldo fue inferior a los 10 SMLMV. En ese contexto, prosperó el cargo de nulidad. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00176-01 (28437) Demandante: Coval Comercial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 4.

De la sanción por inexactitud Como consecuencia de la nulidad parcial de los actos, indicó que la UGPP debía ajustar la sanción impuesta con motivo de la reliquidación de los aportes a cargo de la parte actora. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas por no encontrarlas causadas en el proceso. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia por lo siguiente5: Precisó que su inconformidad radicaba únicamente frente al análisis efectuado sobre las “bonificaciones habituales”.

Al efecto expuso que desde el inicio del proceso de fiscalización procuró probar la existencia del acuerdo no salarial con sus trabajadores, por ello solicitó la práctica de pruebas testimoniales para que fuesen los mismos empleados quienes acreditaran el acuerdo verbal. Sin embargo, dicho medio probatorio fue desestimado, afectándose con ello la posibilidad de acreditar la existencia de pactos no salariales con los empleados.

Además, tanto el Tribunal como la Administración se limitaron a la prueba documental, desconociendo con ello preceptos legales y jurisprudenciales que han establecido que en materia laboral no existe tarifa legal probatoria. Reprochó el argumento del a quo según el cual la prueba testimonial tampoco sería suficiente para determinar la naturaleza salarial de las bonificaciones debido a la existencia de la relación de subordinación entre la empresa y sus empleados.

Al respecto señaló que, pese a que el artículo 211 del Código General del Proceso permite la objeción de testigos basada en relaciones de parentesco o subordinación, en la sentencia C-790 de 2006 la Corte Constitucional ha decantado que la sola relación de subordinación no implica que los testigos falten a la verdad, de hecho en esos casos la prueba debe evaluarse con mayor rigor en comparación con las declaraciones que no generen sospecha, derecho que, en todo caso, le fue negado a la sociedad.

Afirmó que la decisión de primera instancia desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado6, la cual estableció que las partes podían pactar libremente los elementos que hacían parte o no del factor salarial, y que ello se podía probar por cualquiera de los medios vigentes, por lo que era válido afirmar la inexistencia de una tarifa legal que exigiera exclusivamente la prueba documental para la configuración de la desalarización de un emolumento, lo contrario daba lugar a la vulneración de los derechos de defensa y contradicción de la sociedad.

Resaltó que las reglas jurisprudenciales eran de obligatorio cumplimiento conforme con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. Oposición al recurso La demandada no se pronunció en esta oportunidad 5 Samai del Tribunal. Índice 41 6 Sección Cuarta, exp.25185. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00176-01 (28437) Demandante: Coval Comercial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la actora contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nro. RDO 2018-03162 del 6 de septiembre de 2018 y RDC 2019- 02094 del 17 de octubre de 2019, por medio de las cuales la UGPP determinó ajustes a cargo de la sociedad por las conductas de mora e inexactitud en el pago de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013 y la sancionó por inexactitud.

En los términos de la apelación planteada le corresponde a la Sala estudiar si se vulneraron los derechos de la demandante ante la negativa de la UGPP de practicar la prueba solicitada en sede administrativa con la cual se pretendía demostrar los acuerdos de desalarización verbales de las “bonificaciones habituales” y si el Tribunal como la Administración se limitaron respecto de esa glosa a la prueba documental desconociendo a su vez la sentencia de unificación 2021CE – SUJ4-004, radicado interno 25185, del 9 de diciembre de 2021, C.P. Milton Chaves García. Para resolver el asunto, lo primero es acudir a las reglas de unificación previstas en la citada sentencia de unificación, donde se analizó el alcance y contenido de los pactos de desalarización en los siguientes términos: “2.

En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.

El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.” De conformidad con las citadas reglas, en virtud de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo los trabajadores y el empleador pueden pactar que determinados rubros que en principio son salariales no integren el IBC de aportes al sistema, siempre y cuando respeten el límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

A su vez, en la referida sentencia se precisó que en aquellos casos en que el ente fiscalizador objetara los pagos desalarizados para incluirlos en la base de cotización por considerar que son remuneratorios del servicio, le corresponde al empleador demostrar su naturaleza no salarial. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00176-01 (28437) Demandante: Coval Comercial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En este caso, se observa que, en la respuesta al requerimiento para declarar la actora solicitó7: “B) Inspección tributaria: ( ) se solicita respetuosamente a este Despacho se sirva decretar y adelantar una INSPECCIÓN TRIBUTARIA con base a lo previsto en el ET, el cual reza lo que se cita de seguidas: (…) Lo anterior, con el propósito de demostrar la existencia de un acuerdo entre los empleados y la empresa sobre que las bonificaciones y bonos Sodexo son sumas no salariales que fueron tomados como salariales por la Entidad y que modificaron el cálculo del IBC sugerido en la fiscalización. Con tal prueba, también se persigue que la entidad no actúe sesgadamente, evitándose así que fundamente sus afirmaciones sin el debido sustento probatorio de la realidad.

En tal sentido, se solicita la práctica de una Inspección Tributaria con la intervención de testigos actuarios uno nombrado por mi representada y otro por la UGPP, cuyo objetivo será establecer la existencia de los acuerdos verbales, en virtud de los cuales se efectúan los pagos a cada trabajador de conceptos no salariales, para ello se realizara lo siguiente: 1.

Verificación con cada uno de los empleados, que serán sometidos a entrevista, sobre la existencia del acuerdo verbal de pagos de naturaleza no salarial para el rubro de las bonificaciones tomadas como salariales por la UGPP. 2. Que mediante la entrevista a los empleados, se demuestre que el IBC tomado por la compañía para efectos de liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social y Parafiscales, está conformado por todos los factores salariales, de acuerdo al ordenamiento jurídico laboral y tributario, y con base a las nóminas de cada uno en cuanto a los períodos fiscalizados por la Entidad. 3.

Que se coteje las nóminas con las planillas PILA correspondientes a cada mes de los dos empleados que serán entrevistados, a los fines de verificar que las supuestas inexactitudes se derivan porque la UGPP está sumando bonificaciones que no constituyen salario dentro del IBC (…)” Y en el recurso de reconsideración presentado8 contra la liquidación oficial reiteró la práctica de la inspección tributaria solicitada en la contestación al requerimiento para declarar y/o corregir.

Ahora, de conformidad con los artículos 778 y 779 del Estatuto Tributario, normas aplicables en virtud de la remisión expresa del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, “El contribuyente puede solicitar la práctica de inspecciones tributarias. Si se solicita con intervención de testigos actuarios, serán nombrados, uno por el contribuyente y otro por la oficina de impuestos.” “La Administración podrá ordenar la práctica de inspección tributaria, para verificar la exactitud de las declaraciones, para establecer la existencia de hechos gravables declarados o no, y para verificar el cumplimiento de obligaciones formales.” En el presente caso, durante el proceso de fiscalización la sociedad solicitó a la UGPP la práctica de una inspección tributaria con el fin de demostrar la existencia de acuerdos verbales en virtud de los cuales efectuaba pagos no salariales a los trabajadores, sin embargo, tanto en la liquidación oficial como en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la entidad negó dicha petición exponiendo los motivos de su decisión. En la Resolución Nro.

RDC-2019-02094 de 2019 se indicó: “Al respecto debe señalarse que este Despacho en las diversas etapas del proceso de fiscalización se le dio a la sociedad aportante la oportunidad para que ejerciera su derecho de defensa y aportará la información que consideraba necesaria, pertinente y útil que debía ser valorada y tuviera incidencia en los hallazgos encontrados por la Unidad, y que por ende la sociedad perfectamente pudo haber aportado a lo largo del proceso de fiscalización, en este sentido, no existe una violación 7 Páginas 22 a 23 de la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir, la cual puede ser consultada en la carpeta de antecedentes administrativos. 8 Páginas 42 a 43 del recurso de reconsideración, el cual puede ser consultado en la carpeta de antecedentes administrativos.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00176-01 (28437) Demandante: Coval Comercial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 al debido proceso, en cuanto se ha respetado en todas las instancias procesales el derecho de contradicción y defensa de la sociedad aportante. Sin embargo, estima esta Subdirección que la práctica de una inspección contable (sic) no resulta conducente, pertinente ni necesaria, si el objeto a probar son las objeciones planteadas por el aportante y verificar los documentos que el aportante allegó o debió allegar en su respuesta.

Por el contrario, con los soportes probatorios allegados por la sociedad aportante NO se logró modificar el IBC establecido en la Liquidación Oficial para todos los trabajadores, lo que generó que algunos ajustes propuestos por las conductas de MORA e INEXACTITUD PERSISTIERAN.”9 Al respecto, la Sala destaca que la práctica de una inspección tributaria en los términos solicitados por la demandante no era obligatoria para la Administración. Así mismo, se advierte que la negativa de la entidad se motivó, explicando a la interesada que la prueba era inconducente e impertinente, en ese sentido, no era una obligación de la UGPP acceder a la práctica de la mentada prueba, más cuando la interesada pudo acudir a otros medios probatorios.

En ese contexto, tal como lo advirtió el Tribunal en la sentencia, la decisión de la entidad al abstenerse de practicar dicha inspección no vulnera los derechos al debido proceso y defensa de la sociedad, más aún porque la interesada tuvo la oportunidad de aportar las pruebas que considerara útiles para demostrar los acuerdos de desalarización alegados.

Ahora bien, en este caso la demandante señala que en materia laboral no existe tarifa legal probatoria, por lo que en todo caso era válido el acuerdo verbal entre las partes sobre la exclusión salarial de las “bonificaciones habituales”. Si bien le asiste razón en cuanto que la prueba documental no es el único medio pertinente para demostrar el pacto de exclusión salarial respecto de las bonificaciones discutidas, tal y como se señaló en la cuarta regla de unificación transcrita líneas atrás, también lo es que de acuerdo con esa misma pauta debe estar plenamente probado, carga que recae en el empleador en este caso.

Valga precisar que la actora se limitó, incluso en sede judicial, a reprochar la negativa de la entidad de realizar la inspección tributaria, sin acudir a otros medios probatorios, pese a que se reitera, era su carga en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso10, en consonancia con las reglas de unificación aquí señaladas.

En similares términos se ha pronunciado la Sección11: “La Sala observa que en el curso del proceso administrativo y judicial no se presentó una vulneración del debido proceso, dado que la inspección judicial solo se ordena cuando sea imposible verificar los hechos por otros medios de prueba y como se vio, en este caso procedía la demostración de los pactos de desalarización mediante documentos o bien otros medios de prueba que no fueron aportados por la demandante.” Así las cosas, era deber de la demandante demostrar la existencia de los pactos de desalarización de la bonificación con el fin de pretender su exclusión del IBC, obligación que, como lo dijo el Tribunal, no se cumplió en este caso.

Ahora, aunque la Administración en sede administrativa echo de menos que no se allegaran los pactos de desalarización también tuvo en cuenta que las bonificaciones se trataban de pagos habituales, decisión objeto de control en sede 9 Página 19 de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración 10 ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…) 11 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 13 de julio de 2023, exp.27002, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00176-01 (28437) Demandante: Coval Comercial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 judicial y frente a la cual el tribunal advirtió que, si bien el contrato laboral no depende de la formalidad escrita correspondía a la parte interesada probar el supuesto de hecho alegado, sin circunscribir dicha demostración a una prueba documental.

En ese contexto, al no prosperar el cargo de apelación la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. De las demás pretensiones de la demanda: Se advierte que la sociedad solicitó que se declararan en firme las planillas de autoliquidación de aportes al sistema general de pensiones corregidas para los períodos de enero a diciembre de 2013, con ocasión del requerimiento para declarar y/o corregir.

Sin embargo, la Sala no puede acceder a la mismas, dada la nulidad parcial que se confirma con esta sentencia. Finalmente, tampoco habrá condena en costas en esta instancia, toda vez que se observa que en el expediente no obra prueba de su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 5 de octubre de 2023. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconocer personería jurídica a la abogada Mariel Karina Tapiero Jaimes, como apoderada de la demandante, en los términos del poder visible en índice 10 de Samai. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Ausente en comisión STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (E) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador