REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá, DC, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 05001-23-31-000-2011-00228-01 (71.866) Actor: MARÍA MAGNOLIA BLANDÓN CAÑAVERAL Y OTROS Demandado: HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE CALDAS (ANTIOQUIA) Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA - CCA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA - FALLA MÉDICA – CONSENTIMIENTO INFORMADO Síntesis del caso: la parte actora pide que se declare patrimonial y extracontractualmente a la entidad demandada por las lesiones sufridas por la señora María Magnolia Blandón Cañaveral, toda vez que no se le informaron todos los riesgos y complicaciones asociadas a la cirugía practicada de colecistectomía por laparoscopia.
El tribunal de primera instancia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que en este caso concreto no se obtuvo el consentimiento informado de la paciente frente al riesgo de perforación del recto. Las partes y la sociedad llamada en garantía apelan. Temas: responsabilidad extracontractual del Estado – responsabilidad del Estado – responsabilidad por la actividad médico – sanitaria – consentimiento informado – el hecho de que la probabilidad de ocurrencia del riesgo previsible sea baja exonera del deber de obtener el consentimiento informado del paciente – el consentimiento informado no es absoluto ni puede contener todos los riesgos posibles o previsibles, sino los asociados al procedimiento.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes y la sociedad llamada en garantía en contra de la sentencia de 25 de enero de 20241 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina2 mediante la cual se resolvió lo siguiente: 1 Corregida mediante auto del 28 de mayo de 2024 (índice 195 SAMAI, primera instancia). 2 De conformidad con el Acuerdo no. PCSJA23-12093 del 3 de octubre de 2023, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual se adoptaron medidas de descongestión judicial. 2 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia “FALLA PRIMERO. DECLARAR la responsabilidad administrativa y patrimonial de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas (Antioquia), por falla en la prestación del servicio médico dispensado a la señora María Magnolia Blandón Cañaveral el 25 de julio de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. En consecuencia, CONDENAR a la ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas (Antioquia), a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales: Demandante Parentesco Condena María Magnolia Blandón Cañaveral Víctima 30 SMLMV Fabio Alberto Blandón Suaza Cónyuge 30 SMLMV Cristian Alberto Blandón Blandón Hijo 30 SMLMV Sebastián Estiven Blandón Blandón Hijo 30 SMLMV Karen Blandón Blandón Hija 30 SMLMV TERCERO. CONDENAR a la ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas (Antioquia), a pagar a la señora María Magnolia Blandón Cañaveral la suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de daño a la salud.
CUARTO. CONDENAR a la ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas (Antioquia), a pagar a la señora María Magnolia Blandón Cañaveral la suma de trece millones cuatrocientos cincuenta y cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos diecinueve pesos (sic) ($13´454.219,00) pesos, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. DECLARAR tercero civilmente responsable a LA PREVISORA SA de conformidad con la póliza no. 1006071, certificado de expedición no. 2 con vigencia del 1 de enero de 2010 hasta el 1 de enero de 2011 por la suma de setecientos cincuenta millones ($750´000.000) de pesos. En consecuencia, la compañía de seguros, La Previsora SA, deberá responder por el afianzado ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas (Antioquia) en virtud de la condena impuesta, en la cuantía determinada y sin que exceda el tope del valor asegurado, menos el monto del deducible, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO. Dese cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
OCTAVO. No habrá lugar a condena en costas”. (índice 185 SAMAI, primera instancia – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 3 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito del 15 de julio de 2010 (fls. 1 a 15 cdno. 1), los señores María Magnolia Blandón Cañaveral y Fabio Alberto Blandón Suaza, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Cristian Alberto, Sebastián Estiven y Karen Blandón Blandón, por intermedio de apoderado judicial (fl. 16 cdno. 1) presentaron demanda de reparación directa en contra de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas (Antioquia) para que se declare su responsabilidad patrimonial extracontractual por las lesiones sufridas por la primera y, en consecuencia, se acceda a las siguientes pretensiones: “1.
Que se declare que las complicaciones de María Magnolia Blandón Cañaveral que se ocasionaron desde el día 25 de julio de 2008 se produjeron como consecuencia de la falla del servicio en que incurrió la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paul de Caldas (Antioquia) en la prestación del servicio médico asistencial en la forma y términos expuestos en los hechos de la demanda. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración se condene administrativamente a la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paul de Caldas (Antioquia) a pagar todos los daños y perjuicios que dichas complicaciones produjo. 3. Se condene a pagar el equivalente en pesos a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES al momento del pago, de acuerdo con las estimaciones que ha trazado la jurisprudencia del Consejo de Estado, como indemnización por daños en el patrimonio a la integridad afectiva, emocional y social, y que se clasifican como PERJUICIOS MORALES, y en la misma cantidad a cada uno de los demandantes. 4.
El equivalente en pesos a CIENTO CINCUENTA (150) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, como indemnización por los PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACIÓN tanto para María Magnolia Blandón Cañaveral (víctima) como para Fabio Alberto Blandón Suaza (cónyuge), de acuerdo con las estimaciones que ha trazado la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5.
Por concepto de perjuicios en la modalidad de lucro cesante, en favor de María Magnolia Blandón Cañaveral (víctima) el equivalente a la suma de ONCE MILLONES TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($11´035.000) o el mayor o menor valor que llegue a probarse dentro del proceso. 4 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 6.
Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA. 7. Que se condene en costas al ente demandado, incluidas las agencias en derecho de acuerdo a lo establecido en el artículo 171 del CCA (…)” (fl. 6 cdno. 1 – negrillas y mayúsculas fijas del original). Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1) El 25 de julio de 2008, la señora María Magnolia Blandón Cañaveral ingresó a la ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas (Antioquia) con la finalidad de someterse a un procedimiento quirúrgico, específicamente, una colecistectomía por laparoscopia, debido a que padecía de cálculos en la vesícula. 2) La paciente suscribió el consentimiento informado mediante el cual asumió los riesgos de la cirugía, esto es, sangrado, infección, disrupción de la vía biliar. 3) Una de las mayores complicaciones en este procedimiento consiste en la perforación rectal, la cual, por ser previsible y evitable, no fue motivo de advertencia o salvedad a la paciente, de allí que no tenía por qué soportarlo. 4) A pesar de lo anterior, en la historia clínica de la paciente se consignó que la cirugía había finalizado sin ninguna complicación. 5) El 28 de julio de 2008, la señora María Magnolia Blandón Cañaveral reingresó a la ESE demandada con diagnóstico de peritonitis biliar motivo por el cual se le practicó una laparotomía exploratoria en la cual se advirtió, precisamente, la perforación rectal y peritonitis, circunstancia por la que fue sometida a un lavado peritoneal, rafia del recto y colostomía en asa doble boca; además, se le dejó el abdomen abierto. 6) Posteriormente, la paciente fue remitida a la unidad de cuidados intensivos (UCI) del Hospital San Vicente de Paul de Medellín (Antioquia), centro hospitalario de tercer nivel, lugar en el cual estuvo hospitalizada desde el 30 de julio hasta el 21 de agosto de 2008. 5 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 7) La señora María Magnolia Blandón Cañaveral, además, tuvo que ser sometida a otra intervención, consistente en una eventrorráfia con malla. 8) Luego, el 8 de julio de 2009, la paciente fue operada en el Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín (Antioquia) con diagnóstico de colostomía en asa y eventración con rechazo de malla; la historia clínica de este último centro hospitalario da cuenta de que la paciente sufrió varias complicaciones que le generaron una hernia grande y una herida no cicatrizada lo cual le afecta la integridad funcional de la pared abdominal, con una alteración del funcionamiento intestinal y riesgos de obstrucción. Como fundamento jurídico de la demanda la parte actora invocó los artículos 90 de la Constitución Política, 1603 1604, 1613, 1614, 1615 y 1616 del Código Civil y 153 de la Ley 100 de 1993, adujo que la atención médico – hospitalaria brindada a la paciente no fue adecuada, lo cual se ha traducido en dolores físicos permanentes y la afectación psicológica. 2.
La admisión y la contestación de la demanda 1) La demanda se admitió mediante auto del 21 de julio de 2010 (fls. 89 cdno. 1) y ordenó su notificación a la entidad demandada. 2) La ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas (Antioquia) se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 96 a 100 cdno. 1), para lo cual propuso las excepciones de i) “falta de relación de causalidad entre la consecuencia inherente del procedimiento quirúrgico y la atención profesional intrahospitalaria” y, ii) “cumplimiento a cabalidad del deber médico e institucional”, precisó que actuó de manera diligente y cuidadosa dado que a la paciente se le realizaron todos los exámenes médicos y físicos necesarios para la atención de su patología; agregó que lo ocurrido con posterioridad a la intervención quirúrgica son complicaciones asociadas a este tipo de cuadros y procedimientos. 6 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia De otra parte, la entidad demandada llamó en garantía a La Previsora SA, compañía de seguros, con fundamento en la póliza de responsabilidad civil no. 1002590 (fls. 106 y 107 cdno. 1), vinculación que se admitió por auto del 6 de diciembre de 2010 (fl. 133 cdno. 1). 3) La Previsora SA, por su parte, contestó la demanda principal así como también el escrito de llamamiento en garantía (fls. 163 a 203 cdno. 1), para lo cual formuló las siguientes excepciones i) “inexistencia de falla en el servicio – atención oportuna, diligente y perita”, ii) “ausencia de responsabilidad del Hospital San Vicente de Paul de Caldas en relación con los daños invocados por inexistencia de nexo causal”, iii) “exceso en las pretensiones solicitadas por concepto de perjuicio moral y daño a la vida de relación”, iv) “falta de cobertura de la póliza”, v) “exclusiones por dolo o culpa grave en la prestación de servicios de salud”, vi) “no cobertura de la responsabilidad civil profesional propia de los médicos”, vii) “límite asegurado y correlativa disponibilidad de este”, viii) “límite asegurado por daños morales y daños extrapatrimoniales” y, ix) “deducible pactado”. 3.
La sentencia de primera instancia El 25 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina3 profirió la sentencia impugnada (índice 185 SAMAI, primera instancia) mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con sustento en el siguiente razonamiento: 1) Con base en las pruebas recaudadas está probado un daño cierto y determinado consistente en la perforación de la víscera hueca rectal de la señora María Magnolia Blandón Cañaveral, lo cual derivó en una peritonitis fecal con posterior septicemia, eventración y disfunción de la pared abdominal, razón por la cual debió someterse a múltiples procedimientos quirúrgicos abdominales. 3 Como se indicó previamente, el Tribunal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió la decisión apelada con fundamento en la medida de descongestión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo no. PCSJA23-12093 del 3 de octubre de 2023, con independencia de que el proceso haya sido tramitado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 7 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 2) Las complicaciones del estado de salud de la paciente se derivaron del primer procedimiento al que se sometió el 25 de julio del año 2008 en la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Caldas (Antioquia), esto es, la colecistectomía por laparoscopia diagnóstica; lo anterior encuentra sustento en que al día siguiente de su egreso la señora María Magnolia Blandón Cañaveral presentó dolor abdominal, distención y vomito y, dos días después le detectaron una perforación en el recto que obligó a que le practicaran un procedimiento de colostomía de doble boca y que drenaran la peritonitis; de modo que, todas las complicaciones del estado de salud de la paciente tuvieron origen en la laparoscopia diagnóstica. 3) La entidad demandada y la llamada en garantía enfocaron su defensa en la ausencia de antijuricidad del daño, para lo cual puntualizaron que la lesión obedeció a la concreción de un riesgo ínsito al procedimiento quirúrgico, el cual fue debidamente informado y consentido por la paciente; no obstante, pese a encontrarse probado que las lesiones de vísceras huecas ubicadas en la cavidad abdominal pueden ser consideradas como inherentes a la laparoscopia practicada, tal como lo refiere el personal médico en los dictámenes y los conceptos técnicos aportados al proceso, también se encuentra acreditado que su probabilidad de concurrencia es muy baja. 4) Adicionalmente, la ausencia de consentimiento informado de la señora María Magnolia Blandón Cañaveral respecto de los riesgos de perforación a vísceras huecas durante la colecistectomía cobra la mayor importancia, porque con independencia de ser una complicación poco frecuente, esa falta de consentimiento lesionó sus derechos constitucionales a la autonomía personal y a la salud, porque tenía el derecho a ser informada de ese riesgo -por mínimo e improbable que fuera- en la medida que esa circunstancia impidió que contara con todos los elementos de juicio necesarios para tomar decisión suficientemente informada.
En este caso concreto era exigible individualizar los riesgos, en tanto que no hacerlo conllevó la desatención de un deber legal que terminó con la afectación a la vida familiar, emocional, social y sexual de la paciente, razón por la cual, existe una clara 8 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia responsabilidad de la entidad demandada por ausencia de consentimiento informado en el presente caso. 5.
Los recursos de apelación Inconformes con la decisión, las partes y la sociedad llamada en garantía interpusieron sendos recursos de apelación (índices 198, 200 y 203 SAMAI, primera instancia) los cuales fueron concedidos mediante auto del 29 de agosto de 2024 (índice 205 SAMAI, primera instancia) y admitidos por esta Corporación en providencia del 31 de marzo de 2025 (índice 5 SAMAI). 5.1 Parte actora Los fundamentos del recurso de apelación (índice 200 SAMAI, primera instancia) son, en síntesis, los siguientes: 1) La condena por concepto de perjuicios morales no refleja la magnitud de las afectaciones padecidas por los demandantes, por cuanto la señora María Magnolia Blandón Cañaveral presenta una hernia grande y una herida no cicatrizada, lo cual pone en evidencia la significativa afectación emocional que padece no solo la víctima directa, sino también sus familiares más cercanos. 2) En consecuencia, se debe reconocer una indemnización de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de perjuicios morales para cada uno de los demandantes. 5.2 ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas (Antioquia) El apoderado judicial de la entidad demandada presentó un escrito farragoso en el cual abordó, entre muchos otros temas, el derecho de acción, el precedente horizontal, los elementos de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, el título de imputación de daño especial, la carga de la prueba, la legitimación de las empresas sociales del Estado en la Ley 100 de 1993 y las pretensiones de carácter contencioso administrativo; adicionalmente, finalizó ese 9 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia escrito -eminentemente teórico y desligado de los hechos relacionados con el caso concreto- con las siguientes afirmaciones: “Con todo ello es probado, aceptado y concluyente que la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL. CALDAS (ANTIOQUIA) está en la condición de aceptación de la decisión del fallo inicial, muy a pesar de la oponibilidad judicial por parte del demandante, no sin antes manifestar que las condiciones económicas de la parte demandada se encuentran en condiciones limitadas por lo que se tendría que recurrir a la evaluación entre las partes para la garantía económica a la parte demandada y con todo esto hacer y llegar a la conclusión de formalidad y fondo económico entre las partes citadas.
Con ello hago la invitación a la parte demandante para la realización de la actuación administrativa y financiera sujeta al elemento contable y presupuestal con la finalidad y la esencia de lograr el cubrimiento ordenado por el ente regulador judicial en el cual su fallo ha determinado su potencia judicial dentro del análisis concreto y con ello llevado por el fallador en lo que repercute con el respectivo fallo en donde le asiste la condición a la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS (ANTIOQUIA) cumplir con lo plasmado en la decisión judicial por parte del honorable Tribunal Administrativo” (fl. 9 índice 203 SAMAI, primera instancia – resaltado y mayúsculas sostenidas del original). 5.3 La Previsora SA La sociedad aseguradora llamada en garantía sustentó la impugnación en el razonamiento que se expone a continuación: 1) Contrario a lo resuelto en primera instancia, no existe prueba que permita establecer una relación causal entre los perjuicios o daño sufrido por la señora María Magnolia Blandón, más aún cuando frente al presunto actuar imperito por parte del personal de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas no obra prueba en el expediente; por el contrario, sí consta que una vez se detectaron los síntomas de una posible complicación, lo cual se dio en el lapso de dos (2) días, tal como señala la ciencia médica, suelen tardar en aparecer los mismos cuando se presenta una perforación rectal, la entidad dispuso de toda su capacidad médica, logística, científica y administrativa para procurar una correcta atención de la paciente. 2) Frente a los dictámenes periciales elaborados por la doctora Isabel Cristina Herrera Moncada, médica cirujana general y perito profesional de la Universidad 10 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia CES (Centro de Estudios en Derecho y Salud) y por el doctor Gustavo Adolfo Salazar Gil, médico cirujano general y perito profesional de la Universidad de Antioquia, el juez de primera instancia, únicamente valoro algunas de las conclusiones y respuestas dadas por los peritos, sin hacer una revisión conjunta del análisis realizado por el mismo en el dictamen aportado. 3) De las conclusiones compartidas por los peritos en los respectivos dictámenes se logró demostrar, en primer lugar, que de acuerdo con el diagnóstico de la señora María Magnolia Blandón la colecistectomía por laparoscopia era el procedimiento indicado sin existir otra alternativa de tratamiento y que, además, a la paciente se le explicaron los riesgos del procedimiento e incluso la posible afectación de otros órganos diferentes a las vías biliares, tomándosele el respectivo consentimiento informado. 4) Igualmente, quedó establecido que la cirugía de laparotomía o la laparoscópica son igual de seguras para la extracción de la vesícula biliar sin tener complicaciones en cuanto a la perforación del recto ya que, no es un órgano anatómicamente relacionado con la posición de la vesícula, por lo cual en una colecistectomía es excepcional una lesión rectal; sin embargo, este tipo de afectación puede ocurrir y ser irresistible por el cirujano debido a adherencias en dicho órgano; sobre el particular, ambos peritos indicaron que las complicaciones intestinales y vasculares en dicho procedimiento quirúrgico son poco frecuentes. 5) No están acreditados los perjuicios reclamados ni los montos en que fueron tasados por el tribunal de primera instancia. 6) En este caso operó la prescripción extraordinaria del contrato de seguro de conformidad con el artículo 1081 del Código de Comercio; además, es necesario advertir que la póliza contiene un sublímite de $50´000.000 para el amparo de daños extrapatrimoniales. 11 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 6.
El trámite de segunda instancia 1) Por auto de 25 de junio de 2025 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia y al Ministerio Público para rendir concepto (índice 15 SAMAI). 2) La parte actora reiteró los planteamientos desarrollados en el recurso de apelación (índice 20 SAMAI), manifestó que la tasación del perjuicio moral realizado por el tribunal de primera instancia es caprichosa dado que no atiende las secuelas que deben soportar tanto la víctima directa como sus familiares. 3) En esta oportunidad procesal, la ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas (Antioquia) sostuvo (índice 21 SAMAI), a diferencia del contenido y alcance del recurso de apelación, que el daño alegado no le es imputable debido a que la perforación rectal en una colecistectomía por laparoscopia es totalmente excepcional, tanto así que los peritos calificaron esa perforación visceral como una complicación esperada pero de ocurrencia irresistible para el cirujano; adicionalmente, la entidad demandada refirió que si bien la perforación rectal no se especificó directamente en el consentimiento informado, lo cierto es que, a la paciente se le informó acerca de la posibilidad de lesión de otros órganos y de la perforación visceral. 4) Por su parte, la aseguradora llamada en garantía, La Previsora SA, alegó de conclusión (índice 19 SAMAI) para insistir en los argumentos expuestos en la impugnación, concretamente, que los dictámenes periciales fueron indebidamente valorados, por cuanto el procedimiento realizado era el indicado para tratar la patología de la paciente y se materializó un riesgo asociado al mismo sobre el cual se otorgó el consentimiento informado; igualmente, insistió en que en este caso concreto operó la prescripción del contrato de seguros. 5) Finalmente, la Procuradora Delegada ante esta Corporación rindió concepto (índice 22 SAMAI) a través del cual solicitó confirmar la sentencia apelada con sustento los siguientes argumentos: 12 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia a) La perforación del recto consistió en un riesgo que no estaba contemplado en el consentimiento informado que firmó la señora María Magnolia Blandón Cañaveral, pues, no se probó que la paciente fuera advertida -de manera verbal o por escrito- de esa contingencia, pues, es una complicación cuya probabilidad de ocurrencia es muy baja, según se consignó en las experticias practicadas en el proceso. b) Por lo anterior, está demostrada la falla en el servicio médico en la intervención quirúrgica de María Magnolia teniendo en cuenta que la complicación de su salud perforación en el recto derivó luego del procedimiento colecistectomía que se realizó el 25 de julio de 2008, complicación médica que no estaba relacionada en el consentimiento informado expreso. c) Frente a la tasación del perjuicio moral, en este caso concreto no hay un dictamen de pérdida de capacidad laboral, por ello el tribunal de primera instancia tomó la decisión en relación con los sucesos de la falla médica y de los testimonios practicados dentro del proceso determinando que la compensación es de 30 SMLMV para cada una de los demandantes; en el recurso la parte apelante si bien manifestó los hechos de la falla médica no refirió alguna prueba o elemento que no se hubiera tenido en cuenta por el a quo, su posición parte de no estar de acuerdo con la tasación realizada. d) Por último, en lo que tiene que ver con la impugnación de la aseguradora llamada en garantía, cabe precisar que en este caso la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó el 28 de mayo de 2010 y la audiencia se celebró el 12 de julio de 2010; la demanda se presentó el 15 de julio de 2010 y el 18 de noviembre de 2010 se formuló el llamamiento en garantía, de allí que el conocimiento del hecho (siniestro) ocurrió el 28 de mayo de 2010 y, por lo tanto, cuando se llamó en garantía el 18 de noviembre de 2010 no habían transcurrido los dos (2) años de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio para que operara la prescripción de la acción ordinaria. 13 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusión general y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión La demanda fue presentada de manera oportuna4, por lo cual el centro de la controversia consiste en establecer si en este caso concreto el daño es imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio, concretamente por no haber obtenido el consentimiento informado de la paciente, tal como lo concluyó el tribunal de primera instancia o, por el contrario, si la parte actora no demostró los elementos de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, lo cual se aduce en el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora llamada en garantía; por otra parte, en el eventual supuesto de que se verifique la responsabilidad patrimonial extracontractual de la entidad demandada, se analizará la impugnación de la parte actora para definir si es posible incrementar la condena por concepto de perjuicios morales.
Adicionalmente, la Sala pone de presente que el recurso de apelación presentado por la entidad demandada carece de objeto, pues, se limitó a señalar que tiene intención de cumplir y acatar el fallo de primera instancia; en otros términos, la parte demandada no formuló cuestionamientos o reparos concretos frente a la sentencia de primera instancia, razón por la cual materialmente no se presentó impugnación por la ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas (Antioquia).
La Sala revocará la decisión apelada, porque los elementos de prueba del proceso no permiten evidenciar una falla del servicio por el hecho de no haberse incluido o incorporado el riesgo de perforación del recto en el documento de consentimiento informado, toda vez que, esa es una complicación del procedimiento de 4 El daño aducido en la demanda se configuró el día 25 de julio de 2008, de modo que la demanda se presentó de manera oportuna el día 15 de julio de 2010, antes del vencimiento del término de dos años de que trata el numeral 8 del artículo 136 del CCA. 14 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia colecistectomía por laparoscopia que ocurre en una baja probabilidad o frecuencia, según las experticias practicadas en el proceso, razón por la cual no era obligatorio informar a la paciente sobre esa circunstancia. 2.
Análisis del caso concreto 2.1 El daño El 25 de julio de 2008 la señora María Magnolia Blandón Cañaveral sufrió una perforación en el recto lo cual le produjo una peritonitis fecal de varios cuadrantes lo cual, a su vez, desencadenó una septicemia, eventración y disfunción de la pared abdominal, motivo por el cual tuvo que ser sometida a varios procedimientos quirúrgicos, entre otros el cierre de la colostomía y resección de malla protruida, según da cuenta la copia de la historia clínica del Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín (Antioquia) aportada con la demanda (fls. 20 a 28 cdno. 1). 2.2 La imputación 1) El artículo 15 de la ley 23 de 19815 prevé que el médico no expondrá al paciente a riesgos injustificados, motivo por el cual pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible y, además, le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente; por su parte, el artículo 16 ibidem preceptúa que “la responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto”.
A su vez, el artículo 12 del decreto 3380 de 19816 establece que el “médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”. 2) De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, el consentimiento otorgado por el paciente debe ser expreso, pues, debe haber sido debidamente informado de 5 “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”. 6 “Por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981”. 15 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia las consecuencias del tratamiento que se le va a realizar y la carga de la prueba del mismo corresponde al demandado: “Si bien, la atención científica dispensada al demandante fue diligente y la indicada, es del caso analizar el punto relativo al consentimiento que del paciente respecto de su intervención, debe mediar, a fin de exonerar de toda responsabilidad al tratante, y en el caso a la Administración. Ya se ha dicho que el consentimiento debe ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y que su prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente, para procurar la verdad dentro del proceso.
De otra parte, es preciso insistir en que el derecho a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad. Por ello importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser sometido.
La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente; y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente.
Se tiene entonces que el consentimiento, para someterse a una intervención médico-quirúrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica, debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas que indicarán al Juez sobre la aplicación del principio.
El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente. (…). El consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a éste para que conozca ante todo los riesgos que 16 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico”7.
En similar sentido, la doctrina extranjera señala que el consentimiento informado es un proceso de ilustración continua al paciente que implica la posibilidad de no someterse al tratamiento propuesto por el médico y que, además, en el proceso de información siempre debe partirse del estado ignorancia del paciente o de su desconocimiento sobre la materia: “Galán Cortés enseña que ‘dentro del marco de autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad, el consentimiento informado es el proceso gradual que tiene lugar en el seno de la relación sanitario-usuario, en virtud del cual el sujeto competente o capaz, recibe del sanatorio información bastante, en términos comprensibles, que le capacita para participar voluntaria, consciente y activamente en la adopción de las decisiones respecto al diagnóstico y tratamiento de su enfermedad’8.
Lo más significativo del concepto trascripto es que pone de resalto que lo referido al consentimiento informado se trata de un actividad informativa de tracto sucesivo o ejecución continuada que no se agota por lo general en un acto único. (…). Obviamente que la exigencia del consentimiento informado supone que alguien pueda negarse a ser sometido a un tratamiento médico, tal como quedó visto con anterioridad.
La exigencia del consentimiento informado y la validez o la negativa del paciente a someterse a una práctica médica son cara y contracara de un mismo fenómeno. (…). En cuanto a la obtención del consentimiento informado, debe partirse de la base de la ignorancia del paciente, y de ahí que el médico no debe esperar a ser interrogado por el paciente sino que la información debe fluir de él”9.
Y la doctrina nacional, de otro lado, pone de presente y hace especial énfasis en la circunstancia según la cual el suministro de información debe tener en cuenta las características personales del paciente: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero del 2002, expediente no. 12.706. 8 Cita del original.
Galán Cortés, “El consentimiento informado de usuarios de los servicios sanitarios”, pág.19. 9 VÁZQUEZ Ferreyra, Roberto “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pág. 35 y 37. 17 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia “Ya hemos señalado que cada paciente es un ser humano único, diferente e irrepetible, con un esto moral y psicológico propio, que debe ser tenido en cuenta a fin de determinar su resistencia anímica, su resistencia anímica, su capacidad de sobre ponerse a impactos psicológicos, su capacidad de captar hechos relevantes referidos a problemas de salud, de ordenar sus conocimientos; sus facultades de comprensión y de formación de intenciones; si el dolor, el sufrimiento y el temor lo determina internamente, etc.
Percibir lo anterior lo determina internamente. Percibir lo anterior resulta útil para determinar, entre otras cosas, si el paciente se encuentra en las condiciones de recibir información (posibilidades físicas y morales), cuál es el momento apropiado para suministrársela, qué términos se deben utilizar, en fin, para graduar la forma y el contenido de la información”10.
El anterior marco normativo y jurisprudencial procura la protección del principio de autodeterminación individual, que permite al paciente decidir libre, consciente y autónomamente si se somete al procedimiento o tratamiento establecido y definido por el médico para su patología. 3) Sin perjuicio de lo anterior, debe tomarse en cuenta que el deber de procurar y recibir el consentimiento informado del paciente no es absoluto y, por lo tanto, no se exige que la información suministrada recaiga sobre todos los posibles riesgos o contingencias que se pueden presentar en desarrollo del procedimiento quirúrgico o del tratamiento médico; al respecto, la Corte Suprema de Justicia, con especial sindéresis, ha sostenido: “[n]o se exige que la divulgación recaiga sobre todas las posibles situaciones adversas, por quiméricas que sean, sino que debe recaer sobre las normales o previsibles, con el fin de que el paciente asienta en su sometimiento”11.
En otro pronunciamiento, la misma Corporación reiteró, categóricamente, que “no puede llegarse al extremo de exigir que se consignen en el consentimiento informado situaciones extraordinarias que, a pesar de ser previsibles, tengan un margen muy bajo de probabilidad que ocurran”12 (se destaca). 10 CASTAÑO de Restrepo, María Patricia “El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica”, Ed. Temis, Bogotá, 1997, pág. 77. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 7 de diciembre de 2020, expediente no. 2001-00942, SC4786. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 27 de julio de 2015, expediente no. 2002-00566, SC9721. 18 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia La doctrina, en similar dirección, ha manifestado que la obligación o el deber de obtener el consentimiento informado del paciente “se extiende a los riesgos previsibles, pero no a los resultados anómalos, que lindan con el caso fortuito, y que no cobran relevancia, porque no puede desconocerse que el operador de salud debe balancear la exigencia de información con la necesidad de evitar que el paciente, por alguna eventualidad muy remota, inclusive, evite someterse a una intervención, por más banal que esta fuera”13. 4) En este caso concreto, las experticias practicadas dan cuenta de que la perforación del recto era un riesgo asociado al procedimiento pero de muy baja probabilidad de ocurrencia, de allí que no era forzoso ni necesario incorporarlo al consentimiento informado.
En efecto, en el documento de consentimiento informado aportado con la demanda y suscrito por la paciente, se advierte que a esta se le indicaron como riesgos previsibles del procedimiento de colecistectomía por laparoscopia los siguientes: “sangrado, infección y disrupción de las vías biliares” (fl. 56 cdno. 1); de modo que, efectivamente, a la señora María Magnolia Blandón Cañaveral no se le advirtió o reveló como riesgo la posible lesión del recto como consecuencia de la intervención; no obstante, se insiste, los peritos son contestes en señalar que esa eventualidad es de muy baja ocurrencia. 5) El facultativo Gustavo Adolfo Salazar Gil, médico cirujano general y perito designado por la Universidad de Antioquia, en relación con el riesgo de perforación de vísceras huecas y del recto en este tipo de cirugías contestó: “Como se explicó anteriormente, las perforaciones vasculares e intestinales, aunque son poco frecuentes son complicaciones asociadas al procedimiento y cuando ocurren por cualquier factor, no puede considerarse como evitable sino como un riesgo cuyo evento lastimosamente ocurrió”14 (resalta la Sala); el experto al ser interrogado por los apoderados judiciales de las partes sustentó su conclusión con fundamento en la siguiente explicación: 13 Corte de Casación italiana, sentencia n.° 1132 de 12 de junio de 1982, tomada de Guido Alpa, Nuevo tratado de la responsabilidad civil, Jurista Editores, Lima, 2006, p. 911. 14 Índice 2 SAMAI, “80ED_025AnexoDictamenpdf(.pdf) NroActua 2”. 19 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia “Como lo he explicado anteriormente es excepcional una lesión de recto en una colecistectomía por laparoscopia, es menor del 1% según todos los estudios, la única explicación sería al entrar a cavidad uno de los puertos o trocares en especial si se usa una técnica cerrada ( la cual es a ciegas) a través de una aguja llamada aguja de Veress y con esta aguja haber ocasionado lesión o como factor independiente relacionado con el paciente que tenga antecedentes quirúrgicos abdominales previos que causen adherencias de las asas intestinales a pared pero una adherencia de recto a la pared anterior anatómicamente es difícil ya que sus ligamentos impiden dicho desplazamiento por lo que me quedo con la primer teoría de lesión inadvertida al ingresar la aguja en un técnica cerrada o el trocar en una técnica abierta.”15 (negrillas adicionales). 6) Por su parte, la médica Isabel Cristina Herrera Moncada, médica general y perito designada por la Universidad CES (Medellín) rindió experticia en la cual, entre otros aspectos, puso de presente lo siguiente: “¿Dentro de las complicaciones más temidas de la COLECISTECTOMIA POR LAPAROSCOPIA se encuentra la perforación rectal y si esas fueron las circunstancias de MARIA MAGNOLIA BLANDÓN CAÑAVERAL? Se solicita acompañar literatura médica científica con esta respuesta, explicando su contenido.
RESPUESTA: No. De las más temidas es la lesión de la vía biliar, las más frecuentes con el sangrado y la infección del sitio operatorio, pero esto no quiere decir que no se presente. ¿Cuáles son las complicaciones que se pueden presentar a consecuencia de la perforación rectal y peritonitis fecal, cuatro cuadrantes, ocasionado por el procedimiento quirúrgico COLECISTECTOMIA POR LAPAROSCOPIA y si esas fueron las circunstancias de MARIA MAGNOLIA BLANDÓN CAÑAVERAL, incluyendo la hernia grande, proceso de adherencia involucrando colon, epiplón mayor y herida no cicatrizada con rechazo de malla? RESPUESTA: Cualquier cirugía abdominal, más aún si es por inflamación o peritonitis genera adherencias, puede producir hernias; además las mallas sintéticas pueden producir rechazo, lo cual es poco frecuente e imprevisible.
Con fundamentos en la historia clínica de MARIA MAGNOLIA BLANDON CAÑAVERAL se servirá manifestar si efectivamente existió consentimiento informado de la paciente con respecto a perforación rectal y en el evento de existir, si el mismo cumple los elementos fundamentales, valga decir, se le informó de las varias alternativas para obtener el mismo resultado de la cirugía de vesícula y de los posibles riesgos en cada una de ellas, para de este modo, poder la paciente elegir una de las alternativas quirúrgicos como principio al respeto a la libertad de la paciente sobre lo que deseaba se le realizara sobre su propio cuerpo? 15 Índice 2 SAMAI, archivo “80ED_025AnexoDictamenpdf(.pdf) NroActua 2”. 20 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia RESPUESTA: No hay otras alternativas para la extracción de la vesícula; únicamente la cirugía. No existe otro tratamiento eficaz para el manejo de los cálculos en la vesícula que producen dolor, existe consentimiento informado que reporta de las complicaciones de manera general que se pueden producir por la colecistectomía. (…).
La perforación visceral luego de una colecistectomía por laparoscopia es una complicación esperada, pero su ocurrencia es irresistible por parte del cirujano, ver la bibliografía adjunta” (fls. 482 a 486 cdno. 1 – mayúsculas del original – negrillas adicionales). En ese orden de ideas, se reitera, las experticias practicadas en el proceso dan cuenta que la perforación del recto en este tipo de procedimientos quirúrgicos de colecistectomía por laparoscopia son inferiores al uno por ciento (1%), por manera que, no era deber ineludible de la entidad demandada consignar en el consentimiento informado esa circunstancia, con independencia de que sea una eventualidad o contingencia asociada a la intervención. De otra parte, los dictámenes no acreditan la existencia de una falla del servicio por mala praxis o errores en el acto quirúrgico, tanto así que la demanda y la sentencia de primera instancia circunscribieron la controversia a la ausencia de consentimiento informado por parte de la paciente.
En efecto, en un precedente de similares supuestos fácticos -ruptura intestinal en desarrollo de una laparoscopia- esta misma Subsección concluyó, enfáticamente, que el daño no era imputable por ser un riesgo inherente a este tipo de procedimientos, sino que, la responsabilidad se desencadenó en ese preciso caso concreto por las omisiones en la atención postoperatorias; la Sala en esa oportunidad razonó de la siguiente manera16: “8.11.2.
La Sala pone de presente que la responsabilidad de la entidad demandada por la ruptura intestinal que desencadenó la peritonitis a la paciente no se imputa a esta por el procedimiento laparoscópico en sí mismo, en la medida que este riesgo, como lo sostienen los conceptos médicos, el dictamen pericial, los testigos y el informe de necropsia, es inherente al marco de riesgos del acto quirúrgico, sino por la defraudación de la acción debida de prestación durante el postoperatorio que no se llevó a cabo oportunamente e incidió de modo relevante en la configuración del daño, 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de noviembre de 2014, expediente no. 31.182. 21 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia es decir, no por un simple no hacer, un quid vacui, sino por la renuncia ilícita de la entidad demandada a cumplir oportuna y adecuadamente sus deberes funcionales durante el procedimiento postoperatorio” (destaca la Sala).
En concordancia con lo anteriormente expuesto, no existe medio probatorio alguno que demuestre, idónea y fehacientemente, que el daño provino de una falla del servicio en desarrollo del acto quirúrgico, motivo por el cual la controversia consiste en establecer si la entidad demandada lesionó el principio – derecho al consentimiento informado por no advertir a la paciente sobre el riesgo de lesión del recto que finalmente se materializó con el procedimiento laparoscópico. 7) En esa perspectiva, es particularmente relevante advertir que el consentimiento informado debe contener los riesgos previsibles y asociados tratamiento médico específico suministrado, pero, no impone una obligación absoluta que conlleve advertir al paciente, de manera verbal o por escrito, de todos y cada uno de los riesgos eventuales, menos aún si su ocurrencia es de una muy baja probabilidad.
En otros términos, el consentimiento informado no exige detallar y relacionar absolutamente todos los riesgos posibles, sino solo aquellos que sean previsibles, relevantes y razonablemente comprensibles para el paciente, de allí que no se deban incorporar los riesgos imprevisibles, extraordinarios o extremadamente raros, precisamente para no incidir negativamente en la toma de la decisión por parte del paciente; por cuanto el consentimiento informado no puede comprender un complejo listado de posibles o eventuales riesgos, más aún si se tiene en cuenta que la medicina no es una ciencia exacta que conlleve obligaciones de resultado, salvo específicas excepciones como por ejemplo la cirugía estética; tampoco es posible acoger o incorporar el criterio de la gravedad del riesgo con independencia de la probabilidad de ocurrencia, por dos razones, la primera es el concepto de gravedad es relativo, pues, depende de cada paciente definir qué es lo potencialmente grave y, segundo, la gravedad siempre se define ex post, es después de la ocurrencia del evento.
En esa precisa dirección, la Sala comparte el criterio expuesto por la jurisprudencia constitucional en el sentido de precisar que la información que el médico debe suministrar al paciente no siempre debe ser exigible en igual grado; por consiguiente, no se pueden establecer o fijar reglas absolutas sobre el contenido y 22 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia alcance acerca de los riesgos que deben ser informados al paciente, puesto que es necesaria una ponderación de variables y criterios que deben ser tenidos en cuenta por el juez para definir, en cada caso concreto, el grado de información que debió ser entregada al paciente por parte del facultativo; al respecto, la Corte Constitucional puntualizó con especial sindéresis lo siguiente: “Con todo, el consentimiento informado tiene dos características que lo hacen particular.
Por un lado, se trata de un principio constitucional,17 lo cual significa que la información que el médico le suministra al paciente no siempre resulta exigible en igual grado, y aun cuando en tal sentido no se pueden formular reglas generales a priori,18 dependiendo de la ponderación conjunta de una serie de variables, el médico debe darle información más o menos cualificada al sujeto afectado.19 Entre las variables que deben ser tenidas en cuenta en estas situaciones, la Corte ha puesto de relieve las siguientes: a) El carácter más o menos invasivo del tratamiento.
Si todas las demás variables permanecen constantes, entre mayor sea el grado de invasión 17 Cita del original. En Sentencia SU-337/99 (MP Alejandro Martínez Caballero), F.J. 14, la Corte reiteró el carácter de principio del consentimiento informado y cualificado, el cual ya había establecido en la Sentencia T-401/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Al respecto sostuvo: “15- El anterior análisis ha mostrado que, tal y como esta Corte ya lo había señalado, la ‘información que el médico está obligado a trasmitir a su paciente tiene la naturaleza normativa de un principio’, por lo cual es ‘un mandato que ordena que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes’.
Por consiguiente, ‘la obligación de informar al paciente, considerada como principio adscrito constitucionalmente al principio de la protección de la autonomía (C.P. arts. 16 y 28) no debe ser apreciada con independencia de otros valores que participan en la relación médica, tales como la finalidad curativa de la medicina (Ley 23 de 1991 art. 1), la dignidad y autonomía de la profesión médica (C.P. arts. 16, 25 y 26)’” (resaltado fuera de texto) (negrillas del original). 18 Cita del original.
La Sentencia T-401/94 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo al respecto “ resulta temerario formular una pauta de conducta objetiva que pueda ser seguida en todos los casos” F.J. 3.2.3. Por su parte, en la Sentencia SU-337/99 F.J. 17, expresó: “17- No es pues posible, dada la complejidad de los casos concretos, formular unas reglas rígidas sobre el alcance de la información que debe ser suministrada por los médicos.
Tan sólo se puede establecer una pauta, como la señalada en el fundamento jurídico 14 de esta sentencia, la cual permite evaluar, dadas las particularidades de las distintas situaciones, si los profesionales de la salud han cumplido o no con su obligación de información. Sin embargo, tal y como esta Corte ya lo ha indicado en anteriores ocasiones, algunas características de los tratamientos inciden profundamente en el deber de revelación de parte de los médicos y en la importancia de la obtención explícita del consentimiento.” (resaltado fuera de texto) (negrillas del original). 19 Cita del original.
La Corte ha dicho al respecto que “16. La importancia que tiene el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, como principio adscrito a nuestro ordenamiento constitucional, impone la necesidad de que sus decisiones sean producto de un consentimiento informado y cualificado. Estos dos elementos, que condicionan el consentimiento del paciente, le imponen a los médicos el deber de informarle y hacerle comprender los aspectos necesarios para que pueda tomar una decisión libre.
El primero de tales elementos, el del consentimiento informado, implica un deber general del médico de permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones. El segundo de los elementos, el del consentimiento cualificado, relativiza el del consentimiento informado en función de diversas variables ” Sentencia T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) (negrillas del original). 23 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia en el cuerpo humano, también debe ser mayor la información necesaria para formar el consentimiento del paciente.20 b) El grado de aceptación u homologación clínica del tratamiento o su carácter experimental.
A su vez, el grado de aceptación clínica del procedimiento determina la cualificación del consentimiento. Cuando existan dudas acerca de la aceptación clínica de un procedimiento o tratamiento, debe efectuarse una junta médica con la participación de un epidemiólogo clínico, quien debe informar al paciente acerca de las características del mismo.21 c) La dificultad en la realización del tratamiento y las probabilidades de éxito.
De tal forma, cuando existan condiciones que dificulten la realización de un procedimiento, o que disminuyan significativamente las probabilidades de éxito, el médico debe informar al paciente de dicha circunstancia.22 d) La urgencia del tratamiento. Cuando la demora en la realización de un procedimiento ponga en riesgo la salud o la vida, el médico debe sopesar este factor y, si es del caso, entrar a protegerlos, aun sin el consentimiento expreso del paciente.23 e) El grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto al efectuarse el tratamiento.
Cuando un tratamiento o procedimiento signifique un riesgo para ciertos derechos o intereses del paciente, en principio, la información necesaria para que se pueda prestar válidamente el consentimiento es mayor.24 f) La afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica. Así, en algunos casos resulta aceptable que se practiquen determinados procedimientos sin necesidad de informar detalladamente al paciente para obtener su consentimiento, cuando están de por medio los derechos de terceras personas, como sería el caso de la aplicación de una vacuna para evitar que se propague una epidemia.25 g) La existencia de otros tratamientos que produzcan resultados iguales o comparables, y las características de estos.
Cuando existan otros tratamientos o procedimientos que produzcan resultados similares o comparables, el médico debe informar de esta situación al paciente, si observa que hacerlo redunda en interés del paciente.26 20 Cita del original. Ver Sentencia T-477/95 (MP Alejandro Martínez Caballero). 21 Cita del original. Ver Sentencia T-597/01 (MP Rodrigo Escobar Gil).
En un sentido general, ver también SU-337/99 (MP Alejandro Martínez Caballero) F.J. No. 12. 22 Cita del original. Ibíd. 23 Cita del original. T-477/95. 24 Cita del original. Sentencia SU-337/99 (MP Alejandro Martínez Caballero); T-1390/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-411/94 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-474/96 (M.P. Fabio Morón Díaz). 25 Cita del original.
SU-337/99 F.J. No. 13. 26 Cita del original. SU-480/97 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU-337/99 F.J. No. 14, T-597/01 (MP Rodrigo Escobar Gil). 24 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia h) La capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre su persona.
Cuando existan circunstancias subjetivas del paciente que afecten su capacidad de comprensión, el médico debe velar por que éste tenga la mayor comprensión posible acerca de sus repercusiones, sin afectar otros intereses que puedan estar en juego. Esto último supone que, si bien en la mayoría de los casos resulta conveniente que el paciente conozca las consecuencias de cada opción, en otros, cierta información puede terminar alterando su juicio, impidiéndole tomar una decisión autónoma.
Por lo tanto, es responsabilidad del médico juzgar cuál es el nivel adecuado de información que debe suministrar al paciente, a partir de una evaluación de su situación particular.27 De tal modo, sólo a partir de una ponderada combinación de los anteriores elementos puede cualificarse, en cada caso concreto, el nivel de información que requiere el paciente para adoptar la decisión autónoma de someterse a una intervención médica sobre su cuerpo” (subrayado del original - negrillas adicionales).
En el asunto materia de análisis, las pruebas técnicas practicadas en el proceso ponen de presente que la perforación del recto en este tipo de actos y procedimientos quirúrgicos de colecistectomía por laparoscopia son inferiores al uno por ciento (1%); adicionalmente, los peritos pusieron de presente que ese era el único tratamiento y el menos invasivo para conjurar la patología de la paciente, aunado al hecho de que no había otra alternativa posible y segura para la extracción de la vesícula, por manera que la valoración y ponderación conjunta de elementos de juicio permite concluir que el daño sufrido por la paciente no puede ser atribuido a la entidad hospitalaria demandada; muy por el contrario, los dictámenes periciales elaborados por la Corporación en Estudios de la Salud (CES) de Medellín y la Universidad de Antioquia son coincidentes en concluir, fundadamente, luego del análisis de la historia clínica y de los antecedentes clínicos de la paciente, que la atención hospitalaria brindada y el procedimiento realizado se ajustaron debidamente a la técnica y a los protocolos preestablecidos para el efecto, lo cual se ejecutó de manera idónea y correcta, prueba científica que no fue tachada en el proceso y mucho menos desvirtuada, pues, no se allegó al plenario ningún medio de convicción que contradijera o le restara validez a esas pruebas especializadas.
En otros términos, la actuación se ajustó debidamente a la lex artis, coadyuvado por 27 Cita del original. T-477/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1390/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-411/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-474/96 (M.P. Fabio Morón Díaz); SU-337/99 (MP Alejandro Martínez Caballero). 25 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia el hecho de que el riesgo que finalmente se concretó no era de aquellos medianamente previsibles, razonables, cotidianos o de muy frecuente ocurrencia. En síntesis, aplicados al presente caso los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional antes expuestos permiten colegir, válidamente, que por las especificidades del caso, la información del riesgo que finalmente se presentó no era estrictamente obligatoria en consideración a la muy baja incidencia de su ocurrencia, sumado al hecho del grado de afectación clínica del procedimiento practicado y la no existencia de otros tratamientos que produjeran resultados iguales o comparables. 8) Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada para en su lugar negar las súplicas de la demanda, por cuanto la perforación del recto es un riesgo extraordinario y con una mínima probabilidad de ocurrencia en la intervención quirúrgica de colecistectomía por laparoscopia, lo cual impide dar por acreditada o configurada una falla del servicio imputable a la ESE demandada; contrario sensu, la lesión del referido órgano en ese procedimiento constituye un típico caso fortuito, esto es, reviste las connotaciones de ser interno a la actividad, imprevisible e irresistible, que tiene la potencialidad de exonerar de responsabilidad al Estado, dado que rompe el nexo o ligamen causal entre el comportamiento de la entidad hospitalaria y el daño; es importante advertir que el caso fortuito exonera de responsabilidad en escenarios regidos por el título de falla del servicio, tal como ocurre con la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por la actividad médico – sanitaria, a diferencia de aquellos supuestos de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, es decir, derivados del ejercicio de actividades peligrosas28. 3.
Conclusión general La Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, negará las súplicas de la demanda debido a que no se acreditó la falla del servicio alegada consistente en la falta de obtención del consentimiento informado de la paciente en relación con el riesgo de perforación del recto. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 2011, expediente no. 18.940. 26 Expediente no. 05001-23-31-000-2011-0228-01 (71.866) Actor: María Magnolia Blandón Cañaveral y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 4.
Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del CCA– determina que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso. En este caso concreto no habrá lugar a la imposición de costas y agencias en derecho toda vez que las partes no obraron de esa forma.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia del 25 de enero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y, en su lugar, deniéganse las súplicas de la demanda. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal. 3º) Ejecutoriada la presente sentencia, por Secretaría de la Sección devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ Presidente de la Sala Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado Salva voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.