CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2013-00739-01 (1677-2018) Demandante: Yamile Valencia Arboleda Demandado: Municipio de Buenaventura Tema: Cesantías y sanción moratoria Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Yamile Valencia Arboleda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 1502 del 27 de agosto de 2012 y 2021 del 9 de noviembre del mismo año, que negaron el reconocimiento de las cesantías correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, con sus intereses y, a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y a la contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, contados a partir del 12 de marzo de 2011 hasta el 17 de julio de 2013 y, de allí en adelante hasta cuando se realice el pago efectivo del auxilio de cesantías.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene al extremo demandado al reconocimiento y pago de las prestaciones pretendidas, a hacer los ajustes de valor a que haya lugar; y pagar las costas.
HECHOS Que la demandante trabajó como docente adscrita a la Secretaría de Educación Distrital de Buenaventura y fue desvinculada mediante Decreto 263 del 31 de diciembre de 2007. Que, el 3 de diciembre de 2010 presentó solicitud ante la Alcaldía Distrital de Buenaventura, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las acreencias laborales dejadas de cancelar durante la relación laboral, porque el municipio solo procedió a su afiliación ante el FOMAG a partir del 8 de mayo de 2007, a pesar de que el vínculo con la entidad inició el 25 de noviembre de 2003.
Que, por medio de la Resolución 1502 del 27 de agosto de 2012, se negó la petición por considerar que la acción para solicitar por vía judicial sus derechos estaba prescrita, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, resuelto por Resolución 2021 del 9 de noviembre de 2012 confirmando la negativa. Radicado: 76001-23-33-000-2013-00739-01 (1677-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 11 de octubre de 2013 se admitió la demanda y fue notificada al municipio de Buenaventura, quien guardó silencio.
El 1º de diciembre de 2014 se celebró audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio y se decretó la practica de pruebas, las cuales se incorporaron en audiencia celebrada el 27 de febrero de 2015, en la cual, además, se ordenó a las partes presentar por escrito sus alegatos de conclusión. El agente del Ministerio Público emitió concepto de fondo en el que solicitó acceder a las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA APELADA En sentencia del 6 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, I) declaró probaba la excepción de prescripción frente a la sanción moratoria de las cesantías de los años 2003, 2004 y 2005; II) declaró la nulidad de los actos acusados y III) consecuente con ello, ordenó al municipio de Buenaventura reconocer y pagar a la demandante el auxilio de cesantías y los intereses por el tiempo laborado en los años 2003, 2004 y 2005.
Sostuvo que con fundamento en el artículo 1° del Decreto 3752 de 2003, ante el incumplimiento de la obligación de afiliar a la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Buenaventura tiene la responsabilidad de pagar las cesantías y sus intereses por el tiempo laborado en los años 2003, 2004 y proporcional al año 2005, fecha para la que se efectuó dicha afiliación. Que la prescripción se predica del auxilio de cesantías definitivas y no de las anualizadas por cuanto su liquidación y consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho.
Que, en este caso, al persistir el vínculo laboral hasta el 31 de diciembre de 2007, con la presentación de la solicitud de 2010, el término extintivo se interrumpió. Que, conforme a lo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, en cuanto a la pretensión de la sanción moratoria, operó la prescripción, dado que la misma se causó el 15 de febrero del año siguiente a cada anualidad; y la demandante presentó la reclamación a la administración el 3 de diciembre de 2010, cuando ya habían trascurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento.
Que, de haberse cumplido con el deber de afiliación, el pago de las acreencias laborales le correspondería al FOMAG. No obstante, precisó que, como la demanda no fue contestada, resulta complejo determinar si existió dolo, por lo que se abstuvo de condenar en costas. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante argumentó que el juez de primera instancia se equivocó al ordenar el pago respecto de las cesantías y sus intereses solo para las anualidades 2003, 2004 y 2005, porque los años 2006 y 2007 también fueron reclamados.
Circunstancia que llevó a declarar la prescripción de la sanción moratoria, lo cual alegó no tiene fundamento fáctico ni jurídico, pues la relación laboral con la entidad inició en el 2003 y terminó el 31 de diciembre de 2007; lapso que se interrumpió con la solitud presentada el 3 de diciembre de 2010. Que las prestaciones adeudadas para las anualidades solicitadas, en las cuales no se encontraba afiliada al FOMAG, se tornaron en cesantías definitivas una vez feneció el vínculo con el ente territorial, respecto de las cuales elevó petición de reconocimiento y pago en la mencionada fecha, para la cual no se había configurado el referido fenómeno jurídico.
Radicado: 76001-23-33-000-2013-00739-01 (1677-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El municipio de Buenaventura adujo que erró el Tribunal al emitir una decisión bajo la inferencia de que la entidad omitió cumplir con un deber, sin que obre en el proceso certificación que acredite la afiliación de la demandante.
Que, aun cuando el ente territorial no contestó la demanda, era deber del magistrado, en la etapa de saneamiento del proceso, vincular al FOMAG en calidad de litisconsorte necesario, por asistirle un interés directo en las decisiones del presente asunto, conforme a lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989; 962 de 2005 y en el Decreto 2831 de 2005.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 17 de mayo de 2018 se admitieron los recursos de apelación. En auto del 3 de octubre del mismo año, se ordenó correr traslado para alegar, etapa en la que las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. En proveído del 24 de noviembre de 2022, se decretó prueba de oficio.
De los documentos allegados se corrió traslado a las partes. CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos se contraen a determinar: I) si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2007 y, a los intereses sobre las mismas. En caso positivo, II) si la entidad demandada es la encargada de dicho reconocimiento.
III) si le asiste el derecho a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas y definitivas y si operó el fenómeno de la prescripción respecto de las mismas. El Auxilio de Cesantías Docente: El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad.
“Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”1.
Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la misma (Art. 3°).
En el Art. 9º ibidem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante, lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el la correspondiente Secretaría de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.
En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Radicado: 76001-23-33-000-2013-00739-01 (1677-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 (…). 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” A su vez, la Ley 812 de 20032, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
Y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, que estableció: “Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°. - La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°. - Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. (…)”. La sanción moratoria por cesantías anualizadas – prescripción La Sección Segunda del Consejo de Estado por medio de la sentencia de unificación del 11 de octubre de 20233 señaló que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la penalidad prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, con excepción del personal no vinculado al Fondo. «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al Radicado: 76001-23-33-000-2013-00739-01 (1677-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.».
Encuentra la Sala que la señora Yamile Valencia es beneficiaria de la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990. En consideración a que la reclamación está encaminada a obtener el reconocimiento de las cesantías causadas en los años 2003 a 2007, y solo fue afiliada al FOMAG el 8 de mayo de la última anualidad. Sobre el particular, la Corporación en sentencia del 6 de agosto de 2020, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales sobre la prescripción de la sanción moratoria, así: «Reglas de unificación jurisprudencial. 87.
De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda fija la siguiente regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción.» De acuerdo con lo anterior, la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 será exigible a partir del 15 de febrero de la anualidad siguiente, por lo que el empleado tendrá tres años para solicitar su reconocimiento y pago, so pena de perderla por prescripción. La sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación y reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales Radicado: 76001-23-33-000-2013-00739-01 (1677-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.». (Se subraya). La Sala Plena de esta Corporación, a través de sentencia del 27 de marzo de 20074, concluyó que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).
En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Se subraya).
A su turno, la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 18 de julio de 20185, reafirmó la postura y la complementó, en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.
Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión6, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. Radicado: 76001-23-33-000-2013-00739-01 (1677-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]». (Resaltado del texto original). En este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es al vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia citada sentó jurisprudencia en los siguientes aspectos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme a lo anterior, para esta Subsección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo proferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y, contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.
Cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
El término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto, no fue proferido o se hizo de forma tardía. Dicho de otro modo, el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Radicado: 76001-23-33-000-2013-00739-01 (1677-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Resolución al caso concreto Se encuentra probado que mediante el Decreto 168 del 16 de septiembre de 2003 la señora Yamile Valencia Arboleda fue nombrada de manera provisional como docente del municipio de Buenaventura, cargo del cual tomó posesión el 25 de noviembre del mismo año.8 Que el 31 de enero de 2008 tomó posesión como docente de la Institución Educativa José María Córdoba, en período de prueba, en virtud del nombramiento efectuado por Decreto 020 del 29 de enero de 2008.9 Que, a través del Decreto 384 del 9 de septiembre de 2008, fue nombrada en propiedad, al haber superado con satisfacción la evaluación por periodo de prueba y se dispuso su inscripción o reconocimiento en el escalafón docente.10 Que radicó solicitud el 3 de diciembre de 2010, tendiente a que le fueran reconocidas y pagadas sus prestaciones sociales, «dentro de las que se encuentran las cesantías e intereses», conforme se infiere de los actos administrativos demandados.
Que, en Resolución 1502 del 27 de agosto de 201211, el alcalde del distrito de Buenaventura resolvió de manera negativa la petición, en atención a lo dispuesto en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, al considerar que ocurrió el fenómeno de la prescripción, dado que la misma fue radicada en el año 2010 y el derecho reclamado se causó desde el 1º de noviembre de 2004.
Que interpuso recurso de reposición, a fin de que se revocara el acto administrativo anterior, y mediante la Resolución 2021 del 9 de noviembre de 201212, el ente territorial resolvió no reponer. Que el 22 de septiembre de 202313 el FOMAG allegó los siguientes documentos: - Certificado de afiliación de la señora Yamile Valencia, del cual se advierte que fue afiliada al Fondo el 8 de mayo de 2007. - Extracto de intereses a las cesantías, en el que se observa el reporte anual del auxilio y sus intereses, incluso, hasta el año 2022, así: El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con fundamento en lo preceptuado en el parágrafo 1º del artículo 1. ° del Decreto 3752 de 2003, condenó al municipio de Buenaventura a pagar las cesantías e intereses correspondientes a las anualidades 2003 a 2005, y declaró probada la excepción de prescripción frente a la pretensión de sanción moratoria.
Radicado: 76001-23-33-000-2013-00739-01 (1677-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 El ente territorial señaló: «Como lo manifiesta el Honorable Magistrado en la sentencia objeto de apelación “…De hecho, el pago de las acreencias laborales de haberse cumplido con el deber, correspondería al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.».
Razonamiento frente al cual expresó que el juez no debió inferir el incumplimiento de la obligación de afiliación; cuando no existían pruebas en el expediente que acreditaran ese punto. Además, alegó que era deber del Tribunal integrar al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en calidad de litisconsorte necesario por asistirle un interés directo en las resultas del proceso.
Argumentos que no tienen vocación de prosperidad, en tanto que, según los documentos visibles a folio 25 del expediente y en el índice 39 del aplicativo SAMAI, se corroboró que la demandante fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 8 de mayo de 2007; y la discusión está relacionada con las prestaciones de las anualidades 2003 a 2007, es decir, aquellas causadas con anterioridad a la vinculación al Fondo.
Situación que involucra exclusivamente a la administración de Buenaventura. A su turno, el demandante adujo: i) la falta de pronunciamiento sobre las cesantías y los intereses de las anualidades 2006 a 2007 las cuales también fueron reclamadas y; ii) la no configuración de la prescripción sobre la sanción moratoria, pues las cesantías anualizadas se tornaron en definitivas, y el término extintivo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral se suspendió con la solicitud del 3 de diciembre de 2010.
Lo anterior teniendo en cuenta que la relación laboral finalizó el 31 de diciembre de 2007. Es necesario señalar que no es posible considerar que hubo una ruptura del vínculo laboral que dé lugar al reclamo de las cesantías definitivas y la consecuente sanción moratoria ante el presunto incumplimiento manifestado; puesto que tal prestación se causa una vez concluye la relación, hecho que le concernía probar a la señora Yamile Valencia quien advirtió se produjo el 31 de diciembre de 2007.
Sin embargo, no existe prueba que lo demuestre. Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, corresponde a las partes probar los supuestos de hecho que invocan para defender sus argumentos sobre la legalidad o ilegalidad del acto administrativo cuya nulidad se pretende, lo cual no ocurrió en el presente asunto. Recuérdese que las cesantías definitivas se causan con el retiro del servicio, presupuesto indispensable para reclamarlas, por lo que la falta de acreditación hace improcedente su reconocimiento, así como la sanción producto del pago inoportuno. En lo atinente a las cesantías e intereses de los años 2003 a 2007, advierte la Subsección que se acreditó el reporte anual de las mismas en el FOMAG, así: año 2004 (cesantías: $817.040 intereses sobre las cesantías: $0); año 2005 (cesantías: $1.097.931 intereses sobre las cesantías: $0); año 2006 (cesantías: $1.075.769 intereses sobre las cesantías: $0); y año 2007 (cesantías: 1.336.409 intereses sobre las cesantías: $4.347.149).
No se encontró registro sobre la prestación del año 2003, pero sí de las causadas en las anualidades 2004 a 2007. Por lo que, los valores pendientes de acreditación son las cesantías del año 2003 y los intereses de las anualidades 2003 a 2006. La condena deberá ser asumida por el municipio de Buenaventura, dado que era la entidad que tenía la responsabilidad de afiliar oportunamente a la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 1° del Decreto 3752 de 2003, pues tal vinculación solo se presentó el 8 de mayo de 2007 y las cesantías e intereses a pagar comprenden las anualidades 2003 y 2006, de la forma en la que se precisó. La Sala procederá a modificar el numeral tercero literal a) de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de precisar que el reconocimiento que debe asumir el ente territorial es sobre el auxilio del año 2003 y los intereses de las anualidades 2003 a 2006 el cual debe reportar ante el FOMAG.
Éstos deberán liquidarse de conformidad con lo previsto en el artículo 15, numeral 3, literal B, de la Ley 91 de 1989. Radicado: 76001-23-33-000-2013-00739-01 (1677-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Frente a la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 configurada por el reconocimiento tardío de los años peticionados, es necesario poner de presente que si bien, los docentes afiliados al FOMAG no son beneficiarios de tal penalidad, lo cierto es que la demandante en las anualidades comprendidas entre 2003 y 2007 objeto del litigio, no estaba vinculada al Fondo, excepción prevista en la regla de unificación citada.
Situación que permite su análisis y de ser el caso su aplicación. Se observa que la entidad territorial incurrió en mora en la consignación y/o acreditación de las cesantías causadas en el 2003. Sin embargo, la misma está afectada por el fenómeno de la prescripción. Pues, la sanción comenzaba a contar desde el día siguiente al término que disponía el municipio de Buenaventura para realizar la cancelación, es decir, el 15 de febrero de 2004 y conforme al artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, la demandante tenía 3 años para hacer la reclamación, plazo que venció el 15 de febrero de 2007, sin que se acreditara por lo menos solicitud en sede administrativa14 que la habilitara a discutir la penalidad vía judicial.
La Subsección resalta que la configuración de la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de la existencia de la relación laboral, pues el vínculo es indispensable solo cuando se busca obtener el pago del derecho a las cesantías, situación que no se extiende al castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas.
Como se dijo en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201615 al acoger la postura que reconoce la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, los salarios moratorios a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”, por lo que si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión de un deber legal a cargo del empleador.
La Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para declarar probada la excepción de prescripción decretada por el juez de primera instancia, únicamente, respecto de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías para el año 2003. No sucede lo mismo, respecto de la sanción moratoria de los años 2004 a 2006, en tanto se demostró que fueron consignadas a FOMAG y, en caso que ello no hubiera sucedido, la sanción se encuentra afectada del fenómeno prescriptivo por las mismas razones antes expuestas.
Decisión de segunda instancia La Sala modificará parcialmente la sentencia de primera instancia, en el siguiente sentido: I) Ordinal Primero: declarar parcialmente probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria respecto de la anualidad 2003 y II) Ordinal Segundo: declarar la nulidad de las resoluciones atacadas, las cuales negaron el pago del auxilio de las cesantía del año 2003; y III) Ordinal Tercero: las cesantías a reconocer son las causadas en el año 2003 y los intereses de las anualidades 2003 a 2006.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Radicado: 76001-23-33-000-2013-00739-01 (1677-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos de los recursos de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal primero de la sentencia proferida el 6 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar parcialmente probada, de oficio, la excepción de prescripción de la sanción moratoria respecto de la anualidad 2003, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Modificar el numeral segundo de la providencia recurrida, con el fin de señalar que se declara la nulidad de las resoluciones atacadas, las cuales negaron el pago del auxilio de las cesantías del año 2003.
Tercero: Modificar el ordinal tercero literal a) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el proceso promovido por la señora Yamile Valencia Arboleda contra el municipio de Buenaventura, en el sentido de que las cesantías a reconocer, son las causadas en el año 2003 y los intereses de las anualidades 2003 a 2006, según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.
Cuarto: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. Quinto: Sin condena en costas. Sexto: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente