11001031500020230489101 — Consejo de Estado

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando el debate planteado por la parte actora no implica la afectación del núcleo esencial del derecho fundamental que invoca.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra del fallo de tutela proferido el 28 de septiembre de 2023 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO La Procuraduría General de la Nación promovió acción de tutela en contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 11001 03 25 000 2013 00561 00, con el fin de que se ampare su derecho Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamental al debido proceso, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…] 1.

Se deje sin efectos la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado dentro del radicado 11001-03-25-000-2013-00561-00 (1093-2013). 2. En consecuencia, se ordene a la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado que, en un término razonable, profiera sentencia sustitutiva en donde el factor competencia se analice de conformidad con las normas constitucionales y el precedente de la Corte Constitucional en lo que hace al control disciplinario sobre los servidores públicos de elección popular y, al momento de la imposición de la sanción. En ese orden, se analicen las causales de nulidad alegadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que no fueron objeto de estudio por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La entidad accionante informó que adelantó proceso disciplinario en contra del señor Eduardo Carlos Merlano Morales “(…) por la conducta disciplinaria cometida en la madrugada del 13 de mayo de 2012, al ser requerido en un puesto de control de la Policía Nacional en Barranquilla mientras conducía su vehículo al parecer en estado de alicoramiento, alegó su condición de senador de la República y su amistad con varios altos mandos de la Policía para negarse a la práctica de una prueba de alcoholemia (…)”2.

Indicó que, surtidas las etapas del trámite disciplinario, en audiencia del 16 de octubre de 2012 la Sala Disciplinaria profirió decisión en la que sancionó al señor Merlano Morales con destitución del cargo de senador de la República, para el período 2010-2014, e inhabilidad por el término de diez años. Agregó que el disciplinado presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto en audiencia del 17 de octubre de 2012, confirmando la sanción. 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04891 00. 2 Ibidem.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia proferida el 5 de noviembre de 2014, decretó la pérdida de investidura del señor Eduardo Carlos Merlano Morales.

Señaló que, inconforme con las decisiones disciplinarias, el señor Merlano Morales, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación, y que la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 29 de junio de 2023, declaró la nulidad de los actos administrativos disciplinarios proferidos en audiencia del 16 y 17 de octubre de 2012 que destituyeron e inhabilitaron al señor Merlano Morales, al considerar que “(…) la imposición a Eduardo Carlos Merlano Morales de la sanción de destitución e inhabilidad general descrita en el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2022 por parte de la Sala Disciplinaria de la PGN es incompatible con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que indica como causal permitida de restricción de derechos políticos aquella impuesta por condena, por juez competente en proceso penal (…)”3.

Aseveró que “(…) el asunto tiene una relevancia constitucional de la mayor transcendencia porque la decisión del 29 de junio de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, desconoció normas constitucionales y el precedente constitucional, lo que vulneró el derecho fundamental al debido proceso (…) de la Procuraduría General de la Nación, por desconocer su competencia para ejercer la potestad disciplinaria frente a servidores de elección popular (…)”4.

Alegó que la providencia judicial cuestionada incurrió en (i) violación directa de la Constitución, (ii) desconocimiento del precedente constitucional y (iii) defecto sustantivo. 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04891 00. 4 Ibidem. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al defecto por violación directa de la Constitución, adujo que el fallo cuestionado inaplicó el numeral 6 del artículo 277 y el numeral 1 del artículo 278 de la Constitución Política que establecen la potestad del Procurador General de la Nación y sus delegados para investigar y sancionar disciplinariamente a servidores de elección popular.

Resaltó que la jurisprudencia constitucional aplicable para el momento en el que se produjo la sanción disciplinaria del señor Merlano Morales, era uniforme en reconocer su competencia para ejercer el control disciplinario sobre los servidores públicos de elección popular y para imponerles, cuando ello fuera del caso, las sanciones de suspensión, destitución o inhabilidad.

Argumentó que el precedente constitucional contenido en las sentencias C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-500 de 2014, SU-355 de 2015, C-101 de 2018, C-086 de 2019, C-111 de 2019 y C-325 de 2021, que respalda la constitucionalidad de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a todos los servidores públicos, incluso los elegidos popularmente, fue desconocido por la sentencia del 29 de junio de 2023 proferida por la autoridad judicial accionada.

Finalmente, respecto del defecto sustantivo, arguyó que “(…) la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, con su decisión incurrió también en este defecto porque: i) desconoció la competencia constitucional que tenía la Procuraduría General de la Nación al momento de imponer la sanción disciplinaria al señor Merlano Morales; ii) limitó su análisis a establecer si la Procuraduría General de la Nación tenía o no competencia para ejercer el control disciplinario y, por esa vía, omitió el estudio integral de los fallos disciplinarios demandados para determinar si se configuró alguna de las causales de nulidad alegadas; iii) la sanción fue impuesta antes de que la CIDH profiriera la decisión en el caso Petro Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Urrego vs. Colombia, razón por la cual no podía aplicar de manera retroactiva la interpretación desarrollada en ese fallo (…)”5.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 8 de septiembre de 20236 a través de correo electrónico remitido a la Secretaría General de esta Corporación y correspondió por reparto a la Subsección A, Sección Segunda que, por auto del 12 de septiembre de 20237 la admitió, negó la medida provisional solicitada y dispuso notificar8 a la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, como parte accionada, así como vincular9 al señor Eduardo Carlos Merlano Morales, como tercero interesado en las resueltas del proceso. 3.2.

El consejero ponente de la sentencia cuestionada allegó informe10 en el que explicó que “(…) si bien la Subsección B de la Sección Segunda, en anteriores oportunidades, con fundamento en lo previsto en los artículos 277-6 y 278.1 de la Constitución Política de 1991, había reconocido validez constitucional a la potestad del procurador general de la Nación y de sus delegados para imponer sanciones disciplinarias de suspensión y destitución a servidores públicos de elección popular, lo cierto es que en estos momentos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente la emitida en los casos López Mendoza contra Venezuela en 2011 y, Petro Urrego contra Colombia en 2020, 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04891 00. 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04891 00. 7 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04891 00. 8 Esta orden se cumplió el 13 de septiembre de 2023.

Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04891 00. 9 Ibídem. 10 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04891 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidencia un nuevo contexto, que en razón del derecho viviente obliga a las autoridades a realizar una interpretación de la normativa interna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud de un control pleno (…)”.

Expuso que, en atención a la época en la que se llevó a cabo la investigación e imposición de la sanción disciplinaria al señor Eduardo Carlos Merlano Morales por parte de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el estándar interamericano aplicable a ese caso es el derivado de la sentencia López Mendoza Vs. Venezuela que constituye el parámetro de convencionalidad a tenerse en cuenta para fundamentar y conceptualizar la violación de la Convención Americana.

En ese sentido, sostuvo que la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad descrita en el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2022 por parte de la hoy accionante al señor Merlano Morales es incompatible con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que indica como causal permitida de restricción de derechos políticos aquella condena impuesta, por juez competente, en proceso penal.

Agregó que “(…) no puede perderse de vista que el ex congresista Merlano Morales por los mismos hechos que motivaron la actuación disciplinaria y la consecuente sanción, fue también objeto de pérdida de investidura por parte de esta Corporación, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2014 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sin perjuicio de que se trata de dos sanciones cuya naturaleza difieren, es perfectamente posible considerar que, para el caso en estudio, ya un juez -en este caso el contencioso administrativo- impuso, en el marco de un proceso judicial respetuoso de las garantías procesales mínimas, la pérdida de investidura, que vendría a ser la máxima sanción para el servidor elegido popularmente (…)”.

Por consiguiente, solicitó se nieguen las pretensiones de la tutela, comoquiera que con la decisión adoptada no se vulneró derecho fundamental alguno. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.

El señor Eduardo Carlos Merlano Morales, actuando por conducto de apoderado, allegó escrito11 en el que solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela porque no se cumplen los requisitos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y asumidos por el Consejo de Estado. Manifestó que la parte actora se limitó a alegar la violación al debido proceso y no asumió la carga de explicar las razones por las que su inconformidad con la providencia atacada trasciende la controversia litigiosa, propia de la causa ordinaria, a una cuestión de relevancia constitucional.

Indicó que “(…) la accionante, por esta vía de la tutela, busca forzar una revisión de las conclusiones a las que arribó el juez natural en relación con la interpretación de las competencias de la PGN a la luz de los tratados internacionales, pretendiendo a través de ello, privilegiar supuestas disposiciones internas que la facultan para inhabilitar servidores públicos de elección popular, como tratándose de una tercera instancia (…)”.

Anotó que la solicitud de amparo también resulta improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad, comoquiera que, en contra del fallo censurado, es posible interponer el recurso extraordinario de revisión por la causal de nulidad originada en la sentencia dispuesta en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de septiembre de 202312, negó la solicitud de amparo al considerar 11 Visto en los índices 11, 12 y 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04891 00. 12 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04891 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no se demostró que la providencia cuestionada haya incurrido en alguno de los defectos invocados por la entidad accionante. En primer lugar, consideró que los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial estaban cumplidos y, en relación con la relevancia constitucional, estimó que estaba superada porque el asunto implicaba establecer si la decisión atacada vulneraba los derechos fundamentales invocados.

Una vez analizado lo anterior, descendió al estudio de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela y señaló que la autoridad judicial accionada analizó los artículos 40, 122, 125, 277, 278 y 279 superiores, relacionados con los derechos políticos y el control disciplinario en cabeza del Procurador General de la Nación, y el Decreto Ley 262 de 2000 y la Ley 734 de 2002, sobre la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación y, a partir de ello, evidenció la existencia de una incompatibilidad entre el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 y el numeral 2 del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que, a su juicio, la sanción de destitución e inhabilidad general de un servidor público de elección popular impuesta por una autoridad administrativa constituye una restricción que no está permitida en el texto convencional.

Adujo que “(…) la aquí accionada no desconoció los artículos 177, 277 (ordinal 6) y 278 (ordinal 1) relativos a la naturaleza de la Procuraduría General de la Nación y las funciones del procurador general de la Nación, sino que, al realizar el control de convencionalidad, encontró que se presentaba una incompatibilidad entre el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, debido a que en este último se prevé la sanción de destitución e inhabilidad general para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima, a pesar de que en el primero de los mencionados se establece que la restricción de los derechos políticos es procedente por condena de juez competente en proceso penal; en ese entendido, aquella Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretó que la norma interna limitaba en mayor medida esos derechos por lo que era procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados (…)”.

Por lo anterior, indicó que, contrario a lo planteado por la parte actora, no se evidencia la configuración de la violación directa de la Constitución Política, en tanto la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada obedeció al análisis normativo y convencional que efectuó, conforme su independencia y autonomía judicial. Expuso que tampoco se encuentra demostrado un desconocimiento injustificado o arbitrario de las sentencias de la Corte Constitucional relacionadas por la entidad accionante en el escrito de tutela, y que la providencia cuestionada se fundamentó en los fallos dictados en los casos López Mendoza contra Venezuela y Petro Urrego contra Colombia, en los que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que un órgano administrativo no puede restringir derechos políticos a través de la imposición de sanciones como la destitución o inhabilidad de un servidor público elegido popularmente, conforme lo establecido en el numeral 2 del artículo de la Convención Americana de Derechos Humanos. Advirtió que la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado justificó amplia y minuciosamente su postura sobre la ausencia de competencia de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a un senador de la República con destitución e inhabilidad general, por lo que aclaró, que mal podría el juez constitucional reprochar la tesis que adoptó el juez natural de la causa en virtud de la independencia y autonomía de la que están revestidos.

Aclaró que, respecto a la inobservancia de la jurisprudencia vigente para la época en que se impuso la sanción disciplinaria al entonces senador Eduardo Carlos Merlano Morales, en la decisión cuestionada se precisó que el estándar interamericano aplicable, teniendo en cuenta la temporalidad de la investigación y la imposición de la sanción, es el Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co definido en la sentencia López Mendoza vs. Venezuela, razón por la cual se declaró la nulidad de los actos disciplinarios.

En ese sentido, arguyó que no se advierte la configuración del desconocimiento del precedente judicial, comoquiera que la autoridad judicial accionada aplicó la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Finalmente, anotó que, frente al defecto sustantivo, la entidad accionante no identificó la norma desatendida o aplicada indebidamente y que, en todo caso, al haberse demostrado el vicio de nulidad por falta de competencia de la autoridad disciplinaria, no era necesario estudiar los demás reparos, por sustracción de materia.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la entidad accionante lo impugnó13 manifestando lo siguiente: Sostuvo que “(…) la decisión contra la que se interpuso la acción de tutela, como la que ahora se impugna, desconoce que, en el Estado colombiano hay un monismo constitucional moderado que obliga a todos los órganos del Estado, pero específicamente a los jueces.

Por tanto, reconocer la supremacía de los tratados internacionales, como lo hace el juez de tutela en este caso y la decisión objeto de amparo, es un flagrante desconocimiento del principio de supremacía constitucional que impone el artículo 4 de la Constitución Política (…)”. Explicó que la corte Constitucional en la sentencia C-146 de 2021, analizó las restricciones de los derechos políticos electorales y determinó que el control de convencionalidad debe ejercerse dentro de la figura del bloque de constitucionalidad, de tal manera que no es posible aplicar el control de convencionalidad directamente frente a las normas constitucionales, 13 Visto en los índices 23, 24 y 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04891 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues ello implicaría aceptar la existencia de normas supra constitucionales, tesis que desconocería la supremacía constitucional y la naturaleza de la Corte Constitucional.

Indicó que aplicar el control de convencionalidad en los términos en que lo hizo la autoridad judicial accionada en la providencia cuestionada, denota el desconocimiento del principio de supremacía constitucional en relación con las normas constitucionales que la facultan para investigar y juzgar a servidores de elección popular, facultad que, para la época en que se impuso la sanción, considera, estaba avalada por la Corte Constitucional y que se reafirmó en la sentencia C-030 de 2023.

Aseveró que “(…) la sentencia que se impugna, desconoce abiertamente la obligatoriedad y los efectos erga omnes de los fallos de constitucionalidad de la Corte Constitucional, artículos 241 y 243 de la Constitución, específicamente de las sentencias C-146 de 2021 y C-030 de 2023, que reafirmaron los precedentes sobre la competencia de la PGN para ejercer control disciplinario de servidores públicos incluidos los de elección popular, en tanto, la exigencia de la reserva judicial para imponer las sanciones de suspensión, destitución e inhabilidades para servidores electos popularmente, sólo se puede exigir para aquellos procesos disciplinarios que se decidieron con posterioridad a la entrada de la vigencia de la Ley 2094 de 2021 que introdujo los mecanismos para hacerla exigible y que fueron modulados en la sentencia C-030 de 2023 (…)”.

Precisó que “(…) la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento fue expresa en señalar que, conforme al precedente constitucional, que no cambió por la expedición de la sentencia C-030 de 2023, la Procuraduría General de la Nación ha tenido y tiene competencia para disciplinar a servidores públicos, incluso de elección popular, cuando así corresponda, imponiendo si es del caso sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad.

Con la sentencia C-030 de 2023, se introdujo el recurso de revisión automático, pero para la Corte Constitucional, ello no implica Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocer la competencia para investigar y sancionar de la Procuraduría General de la Nación (…)”.

Finalmente, sobre “la inobservancia de la jurisprudencia en vigor al momento en que se impuso la sanción disciplinaria al senador Eduardo Carlos Merlano Morales”, y el hecho que el a quo no advirtiera la configuración del desconocimiento del precedente judicial alegado en el escrito de tutela porque “el estándar interamericano aplicable, teniendo en cuenta la temporalidad de la investigación y la imposición de la sanción, es el definido en la sentencia López Mendoza vs. Venezuela”, afirmó que dicha sentencia no es aplicable al caso, y reiteró que la jurisprudencia constitucional vigente para el momento en el que se produjo la sanción disciplinaria del señor Merlano Morales era uniforme en reconocer la competencia de la Procuraduría General de la Nación para ejercer el control disciplinario sobre los servidores públicos de elección popular y para imponerles, cuando ello fuera del caso, las sanciones de suspensión destitución o inhabilidad.

Por auto del 18 de octubre de 2023 se concedió la impugnación14 y la misma fue asignada a esta Sección por acta de reparto del 26 de octubre de 202315.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199116, en concordancia con el numeral 5 del artículo 14 Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04891 00. 15 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04891 01. 16 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201517, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202118, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201919 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 6.2.1. La Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida en única instancia el 29 de junio de 2023 dispuso20: “[…] Primero. Declarar la nulidad de los actos administrativos disciplinarios proferidos en audiencia el 16 y 17 de octubre de 2012, por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante los que sancionó a Eduardo Carlos Merlano Morales con destitución en el cargo de senador de la República, para el período constitucional 2010-2014, e inhabilidad general por el término de 10 años.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Procuraduría General de la Nación, eliminar de sus bases de datos, los antecedentes disciplinarios anotados como consecuencia de la decisión sancionatoria que en esta providencia se anula. Tercero. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Procuraduría General de la Nación a pagar al demandante de manera indexada, de acuerdo con la formula señalada en la parte motiva, los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta el 14 de noviembre de 2014, fecha en la que quedo en firme la providencia que declaró la pérdida de investidura de senador.

De la condena, la Procuraduría General de la Nación deberá descontar todo lo que el demandante hubiera percibido en el sector público, si a ello hubiere lugar […]”. [Negrillas originales de la providencia]. pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 17 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 18 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 19 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 20 Sentencia aportada por la entidad accionante.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04890 01. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.2. Por auto del 27 de julio de 2023 se aclaró de oficio la precitada sentencia, en relación con el numeral 62 de la parte considerativa y el numeral 3 de la parte resolutiva, en el siguiente sentido: “[…] Tercero. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Procuraduría General de la Nación a pagar al demandante de manera indexada, de acuerdo con la formula señalada en la parte motiva, los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta la finalización del período constitucional para el cual fue elegido senador, es decir, hasta el 19 de julio de 2014.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, en el fallo de primera instancia se indicó que los requisitos generales procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial estaban cumplidos y, en cuanto a la relevancia constitucional, se indicó que, estaba superada porque el asunto implicaba determinar si la decisión judicial atacada vulneró los derechos fundamentales invocados.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima necesario determinar si en este evento se cumple el requisito general de relevancia constitucional, y para ello, se detendrá en (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, para luego, analizarlos en el (ii) caso concreto. 6.3.1.

Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional21 21 Este requisito general de procedencia de la acción de tutela fue denominado en esos términos en la sentencia C – 590 de 2005. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”22.

Lo señalado implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional23.

A partir de la sentencia C – 590 de 2005, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades24: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales. 22 Corte Constitucional.

Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 23 En ese mismo sentido, en la sentencia C – 590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”. 24 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracia, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad.

(iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Por consiguiente, para que un asunto revista trascendencia constitucional deben estar reunidos los tres elementos que conforman el requisito de la relevancia25. De manera que, si no se logra acreditar alguno de ellos, la acción de tutela será improcedente por no superar la relevancia constitucional. 6.3.2.

Caso concreto La Sala, para determinar si está superada la relevancia constitucional, se detendrá en el examen del primer criterio que la compone, esto es, restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales. La Corte Constitucional, en la sentencia SU 573 de 2019, explicó que este primer elemento de la relevancia supone que “(…) el caso [debe involucrar] algún debate jurídico que gir[e] en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental (…)”.

En esa medida, este primer criterio, supone que la acción de tutela que se promueva contra una providencia judicial debe proponer un debate sobre el contenido, alcance o goce de un derecho fundamental, pues sólo así se podrá establecer que el asunto es evidentemente de naturaleza constitucional; ello quiere significar que, quien interpone una acción de tutela, tiene la carga de identificar cuál es el derecho fundamental que estima afectado y explicar los motivos por los cuales considera que la sentencia atacada lo está vulnerando. 25 Sobre los demás elementos que componen la relevancia constitucional puede verse la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

Expediente nro. 11001 0315 000 2022 02850 01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consonancia con lo dicho, la Corte Constitucional, en la sentencia SU 573 de 2019, manifestó que “la acreditación de esta exigencia [el requisito de relevancia constitucional], más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”. [Se destaca].

Este criterio26 fue reiterado en las sentencias SU 128 de 202127, SU 103 de 202228 y SU 215 de 202229. El criterio jurisprudencial contenido en las precitadas sentencias, consistente en que, para superar el requisito de relevancia, no basta con la mera enunciación de los derechos fundamentales, sino que supone por parte del actor la carga de justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada respecto de un derecho fundamental, evidencia que es precisamente esa la razón por la cual es necesario que, para la acreditación de este primer elemento que compone a la relevancia constitucional, la parte interesada en el escrito de tutela, (1) invoque la vulneración de derechos fundamentales, (2) exponga los motivos por los cuales considera la sentencia atacada está vulnerando tales derechos fundamentales, y (3) compruebe que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de tutela un examen de los motivos aducidos por la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración 26 Además, en un pronunciamiento anterior, esto es, en la sentencia T – 422 de 2018, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado que había declarado improcedente la acción de tutela por no cumplir con los requisitos de relevancia constitucional e inmediatez; en cuanto a la relevancia, la Corte indicó, entre otras razones, que el requisito de relevancia no estaba cumplido por cuanto: “si bien la parte actora asegura que las providencias demandadas desconocen sus derechos fundamentales, la relevancia constitucional de un asunto no se determina con la mera enunciación de los derechos fundamentales presuntamente comprometidos, sino mediante la acreditación razonable de una presunta amenaza o vulneración de los mismos”. 27 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 128 del 6 de mayo de 2021. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 28 Corte Constitucional. Sentencia SU – 103 del 17 de marzo de 2022. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 29 M.P.: Natalia Ángel Cabo. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo esencial del mismo.

Ello porque si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, solo así es posible advertir que el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva del mismo. El núcleo esencial de un derecho fundamental ha sido entendido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como “el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares”30 y ha explicado que el núcleo esencial es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”31. Por ello, la Sala examinará el contenido o el núcleo esencial del derecho fundamental invocado por la entidad accionante, dado que, de advertirse su afectación prima facie en la faceta constitucional, se desprendería que el asunto es de naturaleza constitucional, en la medida que compromete o involucra el contenido, alcance o goce de un derecho fundamental. 30 Corte Constitucional.

Sentencia T – 426 del 24 de junio de 1992. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 31 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el asunto bajo examen, la parte actora señaló que la providencia controvertida vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

Al respecto, lo primero que la Sala precisa es que, bajo los lineamientos jurisprudenciales expuestos por la Sala Plena de la Corte Constitucional en las sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022, no está acreditada la exigencia de la relevancia constitucional cuando la parte actora se limita a invocar la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, sin justificar las razones por las cuales estima que la providencia atacada lo afectó, sino que, en criterio de la Corte Constitucional, “se exige demostrar, de manera razonable, una restricción desproporcionada sobre alguno(s) de sus elementos [contenido o núcleo esencial]”32; esto es, que el interesado alegue la vulneración del derecho al debido proceso en su faceta constitucional o, dicho de otra manera, que identifique dentro del núcleo esencial cuál de las garantías que los componen resultan comprometidas con ocasión de la sentencia controvertida en la acción de tutela.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el núcleo esencial, o el contenido, del debido proceso está integrado por las siguientes garantías mínimas33: “(…) La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el “(…) conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la 32 Corte Constitucional. SU 103 del 17 de marzo de 2022. M.P: Alejandro Linares Cantillo. 33 Corte Constitucional, Sentencia C- 341 de 2014.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas (…)”.

La Sala considera que el requisito general de relevancia constitucional no está satisfecho, toda vez que la parte actora no cumplió con la exigencia de explicar los motivos por los cuales la providencia cuestionada vulnera el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso y, además, lo señalado, tanto en el escrito de tutela como en la impugnación, no permite evidenciar prima facie que la sentencia controvertida afecte el núcleo de dicho derecho, requisito indispensable para que el asunto sea relevante desde el punto de vista constitucional.

Lo anterior, por cuanto en el escrito de tutela la entidad accionante expuso que el asunto tenía relevancia constitucional porque la sentencia atacada “(…) vulneró el derecho fundamental al debido proceso (…) de la Procuraduría General de la Nación, por desconocer su competencia para ejercer la potestad disciplinaria frente a servidores de elección popular (…)”34, de donde se desprende que dicha argumentación no involucra la 34 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04891 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afectación de ninguna de las garantías que componen el núcleo esencial del debido proceso. Así las cosas, el primer criterio de la relevancia no está cumplido, dado que los reproches que la parte actora expuso en el escrito de tutela, comparados con el núcleo esencial del debido proceso, evidencia que el debate propuesto a través de este mecanismo constitucional no involucra la afectación de su contenido, por lo que el asunto no es relevante desde el punto de vista constitucional.

No sobra advertir que la presente tutela se dirige contra una providencia judicial, de manera que, el debido proceso que se alega afectado es el que corresponde garantizar en las actuaciones judiciales, de contera, el hecho de que en la sentencia atacada se haya considerado que la Procuraduría General de la Nación no tenía competencia para sancionar con destitución e inhabilidad a un funcionario elegido por voto popular, no implica que la autoridad judicial haya transgredido prima facie el núcleo esencial del debido proceso.

En consecuencia, se revocará el fallo proferido el 28 de septiembre de 2023 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó la petición de amparo, para en su lugar, declararla improcedente, porque no se cumple con el requisito general de relevancia constitucional, tal y como lo ha considerado esta Sala en asuntos similares35.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de noviembre de 2023. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2023 04892 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04891 01 Accionante: Procuraduría General de la Nación 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido el 28 de septiembre de 2023 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo, y en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la Procuraduría General de la Nación, por no cumplir el requisito general de relevancia constitucional.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.