Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Bogotá, 4 de marzo de 2024 Referencia: Acción de repetición – Ley 1437 de 2011 Radicación: 11001-03-26-000-2018-00010-01 (60697) Demandante: Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) Demandados: Manuel Eduardo Osorio Lozano y otros Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de un argumento de la Sentencia: el que resolvió negar las pretensiones por considerar que el pago que hizo la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) no tuvo una naturaleza indemnizatoria como lo exige la Ley 678 de 2001 comoquiera que no indemnizó un daño antijurídico, sino que restituyó un dinero pagado en exceso.

En el caso concreto no puede desconocerse que la demanda de repetición se originó en un laudo arbitral que declaró la nulidad parcial (sin que en este escenario deba discutirse la competencia para haber adoptado esa decisión) de unos actos administrativos y condenó a la ANTV a restituirle a RCN Televisión la suma de $ 10.087.814. Lo anterior, porque la ANTV infringió la ley comoquiera que aplicó incorrectamente la causal de agravación de la multa consistente en la reincidencia, luego, debía devolverle el dinero que RCN había pagado de más. En ese orden, a mi juicio, la condena impuesta dentro del laudo arbitral implicó la existencia de un daño y su, consecuente, indemnización. Tan así, que se demostró una ilegalidad, se anuló un acto y se ordenó su restablecimiento.

Considero, y así lo he sostenido1, que la indemnización de un daño no se presenta solo a través de la reparación directa o la acción de grupo, sino, incluso, cuando se anulan actos administrativos y se ordena su restablecimiento también se está en eventos de reparación de un daño. En el caso concreto, considero que restituir el dinero es una forma de reparar un daño2.

Luego, el pago sí fue indemnizatorio. 1 Aclaración de voto 05001333100920060021001. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de julio de 2020. 2 En este punto, considero necesario destacar que, inclusive, la configuración temprana y más elemental de la institución jurídica de la reparación invitaba al restablecimiento de las cosas al estado anterior de la producción del daño, idea que fue evolucionando para incorporar diversas formas de reparación, entre las que se encuentran, además del restablecimiento, la indemnización (que puede comprarse con el subrogado pecuniario) y, las formas de reparación no pecuniarias (satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición para las víctimas).

En ese sentido lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual, incluso, desde sus primeras decisiones2, afirmó que la reparación integral se trata de un principio de derecho internacional, cuyo elemento central es la restitutio in integrum, y esta última incluía tres factores: (i) restablecimiento; (ii) reparación de las consecuencias, de manera genérica; y (iii) la indemnización. Así, considero que no es correcto considerar que el restablecimiento no es una medida de reparación, pues desconoce que es, sin duda, su más elemental manifestación. Referencia: Acción de repetición – Ley 1437 de 2011 Radicación: 11001-03-26-000-2018-00010-01 (60697) Demandante: Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) Demandados: Manuel Eduardo Osorio Lozano y otros ________________________________________________________________________________________ 2 de 2 Hecha la claridad de que la restitución es una forma de indemnizar un daño, considero que en este asunto no había lugar a repetirse, no porque no se tratara de un pago indemnizatorio, sino porque no existió una afectación patrimonial de la demandante.

La acción de repetición desarrollada en la Ley 678 de 2001, desde que se concibió, se pensó como una herramienta para proteger el patrimonio público: Así, por ejemplo, en informe de ponencia para el proyecto de ley 131 de 1999 Senado, 307 de Cámara, que, posteriormente, sería la Ley 678 de 2001 se indicó “La acción de repetición, a través dela cual se concreta lo anterior, debe ser entendida esencialmente como una herramienta para conseguir la moralidad y la eficiencia de la función pública, generadora de un efecto preventivo sobre el accionar de los agentes estatales y, en lo posible, como un mecanismo para recuperar los dineros que, a título de indemnización, son pagados”.

De igual forma, la Ley 678 de 2001, acorde con ello, señaló en su artículo 3 que la acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo. Y la Sentencia C 832 de 2001 que fue la primera sentencia de la Corte Constitucional que se pronunció respecto de la Ley 678 de 2001 señaló: “Por último, es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política.”.

Incluso, se destaca que, recientemente la Corte Constitucional en la Sentencia SU 259 de 2021 señaló “En síntesis, la acción de repetición tiene por objeto (i) proteger el patrimonio público frente a las conductas dolosas o gravemente culposas de los agentes del Estado y (ii) preservar la moralidad administrativa, por medio de la reacción frente a las acciones desviadas, negligentes o sumamente imprudentes de los funcionarios.

(…)” En consecuencia, si la repetición es una acción prevista para proteger el patrimonio público, en este caso no procedía, porque el patrimonio público de la ANTV no se vio afectado. Lo anterior, porque, con ocasión de la condena impuesta por el panel arbitral, no disminuyó su patrimonio, sino que devolvió una parte de lo que RCN Televisión le había pagado.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado