05001233300020130077402 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Controversias contractuales Radicación 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. Demandado: UNE Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Tema: Contrato de telecomunicaciones.

La sentencia de primera instancia declaró el incumplimiento y condenó a UNE Telecomunicaciones S.A. E.S.P. por realizar indebidamente el descuento por productividad pactado y no pagar el transporte de herramientas entre ciudades. En relación con el recurso del contratista, se revoca la decisión de absolver a UNE del pago los descuentos tributarios sobre los gastos reembolsables y se condena a UNE; y se confirma la negativa de condenar por los tributos causados por la compra de materiales y el transporte al almacenista.

En relación con el recurso de UNE, se revoca la condena impuesta por el transporte de herramientas entre ciudades y se confirma la condena por el descuento por productividad. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por Inmel S.A. (en adelante, “Inmel” o el “Contratista”) y UNE Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (en adelante, “UNE”) contra la sentencia del 25 de mayo de 2021 proferida por la Sección Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia que resolvió lo siguiente: <<PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento del contrato N° 10010433391 de 2008 por parte UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en relación con (i) el transporte de herramientas y (iii) el descuento por productividad.

SEGUNDO: ORDENAR a UNE EPM TELECOMUNICACIONES E.S.P. que reconozca y pague a INGENIERÍA Y MONTAJES ELECTROMECÁNICOS S.A. las siguientes sumas: - Por transporte de herramientas entre ciudades el valor de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL PESOS ($54.770.000). - Por aplicación incorrecta del descuento por productividad el valor de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS ($128.482.790) 2 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A.

TERCERO. Los valores reconocidos devengarán intereses moratorios desde la fecha en que debieron ser pagados hasta la fecha del pago, en los términos del contrato, esto es, "En caso de incurrirse en mora en los pagos a EL CONTRATISTA por causas imputables a la EMPRESA, ella reconocerá a éste como interés el DTF anual más cinco (5) puntos de manera proporcional al tiempo de retraso".

CUARTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO. Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA>>. La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia, de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que dispone que esta Corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía de la demanda1, según el numeral 5 del artículo 152 del mismo Código.

Los recursos de apelación fueron admitidos en la providencia del 24 de septiembre de 20212. En el auto del 25 de noviembre de 2021 se indicó que teniendo en cuenta el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no hubo lugar a dar traslado para alegar3. El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto.

ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante 1.- El 7 de mayo de 2013 Inmel presentó demanda contra UNE, con las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: PRETENSION PRINCIPAL. Que se declare que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., incumplió el contrato 10010433391, celebrado entre INGENIERIA Y MONTAJES ELECTROMECANICOS S.A. INMEL S.A. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., para la prestación de servicios para el desarrollo de actividades requeridas para satisfacer las necesidades de los clientes soportadas en la infraestructura de telecomunicaciones, descrito en los hechos de la demanda.

SEGUNDA: PRETENSION CONSECUENCIAL A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. a pagar a la sociedad INGENIERIA Y MONTAJES ELECTROMECANICOS S.A. INMEL S.A. los perjuicios de todo orden que ésta ha sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual de UNE, constituidos entre otros, por los daños directos e indirectos en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, ordenándole pagar las siguientes sumas o la mayor o menor que resulte probada en el proceso: 1De acuerdo con la demanda, la cuantía se estimó en <<DOS MIL SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($2.066.341.779)>>, cifra que claramente superaba los quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (500 SMMLV).

Fl. 828 del Cuaderno 2. 2Fl. 1126 del Cuaderno Principal. 3Fl. 1127 del Cuaderno Principal. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. A. POR DAÑO EMERGENTE 1. Por concepto de Retenciones y gastos de los procesos de compra de materiales y reembolsables, la suma de $724.204.082 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso 2.

Por todos los conceptos de transporte no reconocidos, identificados como transporte del almacenista, transporte de elementos entre ciudades, transporte ejecutivo suministrado en la Costa Atlántica del 2008 y transporte de capacitación, la suma de $339.629.627, o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso 3. Por concepto de cobro de máquina empalmadora, la suma de $29.570.070 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso 4.

Por concepto de descuentos aplicados por productividad la suma de $233.301.155 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso 5. Por concepto de costos de adecuación de sedes no reconocidos la suma de $47.718.333 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso B. POR LUCRO CESANTE Por concepto de lucro cesante y rendimientos financieros se solicita el pago de intereses a la máxima tasa permitida legalmente, calculada desde la fecha en que cada uno de los conceptos relacionados en la demanda se hicieron exigibles hasta la fecha del pago; para efectos de determinación de la cuantía se hace una liquidación parcial de ellos, los cuales desde la fecha en que debió hacerse el pago y la fecha de la conciliación ascienden a la suma de $691.918.012 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso.

TERCERA: PRETENSION SUBSIDIARIA. En subsidio de la pretensión principal y su consecuencial, le solicito que se declare que durante la prestación del servicio correspondiente al contrato 10010433391 se rompió el equilibrio económico y financiero del contrato, en detrimento de la sociedad INGENIERIA Y MONTAJES ELECTROMECANICOS S.A. INMEL S.A. CUARTA Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. a pagar a la sociedad INGENIERIA Y MONTAJES ELECTROMECANICOS S.A. INMEL S.A. las compensaciones de todo orden para restablecer el equilibrio económico del contrato, para compensar los daños derivados de dicho rompimiento, constituidos entre otros, por los daños directos e indirectos en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, ordenándole pagar las siguientes sumas o la mayor o menor que resulte probada en el proceso: A. POR DAÑO EMERGENTE 1.

Por concepto de Retenciones y gastos de los procesos de compra de materiales y reembolsadles, la suma de $724.204.082 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso 2. Por todos los conceptos de transporte no reconocidos, identificados como transporte del almacenista, transporte de elementos entre ciudades, transporte ejecutivo suministrado en la Costa Atlántica del 2008 y transporte de capacitación, la suma de $339.629.627, o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso 4 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. 3.

Por concepto de cobro de máquina empalmadora la suma, la suma de $29.570.070 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso 4. Por concepto de descuentos aplicados por productividad la suma de $233.301.155 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso 5. Por concepto de costos de adecuación de sedes no reconocidos la suma de $47.718.333 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso B. POR LUCRO CESANTE Por concepto de lucro cesante y rendimientos financieros se solicita el pago de intereses comerciales, calculados desde la fecha en que se presentó el desequilibrio en cada uno de los conceptos relacionados en la demanda hasta la fecha del pago; para efectos de determinación de la cuantía se hace una liquidación parcial de ellos, los cuales desde la fecha en que debió hacerse el pago y la fecha de la conciliación ascienden a la suma de $691.918.012 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso QUINTA: PRETENSION PRINCIPAL.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada>>. 2.- Inmel basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 11 de agosto de 2008 EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (hoy denominada UNE4) e Inmel celebraron el Contrato No. 10010433391 (en adelante, el “Contrato”), en que esta última se obligó <<a la “Prestación de servicios para el desarrollo de las actividades requeridas para satisfacer las necesidades de los clientes, soportadas en la Infraestructura de telecomunicaciones” de conformidad con las condiciones señaladas en el Proceso de Contratación 055588, las que consten en el presente documento, sus anexos, en la oferta aceptada y/o en las modificaciones posteriores>>5. 2.2.- El Contrato tenía un valor indeterminado, que dependía de <<la sumatoria del valor de hora/actividad aceptada>> durante un plazo de <<18 (dieciocho) meses>>6, de acuerdo con la cláusula tercera.

En todo caso, la cuantía estimada y que correspondía a la aceptación de la oferta equivalía <<hasta un valor de veintiún mil ochocientos cincuenta y seis millones cuarenta y tres mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($21.856’043.264), sin incluir IVA>>. 2.3.- Las partes firmaron el Acta de Modificación No. 1 al Contrato 110010433391 (en adelante, el “Acta de Modificación”) mediante la cual (i) ampliaron el plazo del contrato hasta el 15 de abril de 2010 y (ii) estimaron que la ampliación podía <<ascender hasta un valor de <<seis mil nueve millones novecientos setenta y dos mil quinientos sesenta y cuatro pesos con 52/100 m,l, (sic) ($6.009.972.564,52)>>7. 2.4.- En la solicitud de oferta del Proceso de Contratación 055588 (en adelante, la “Solicitud de Oferta”), que en virtud de la cláusula octava hace parte integral del Contrato, se estipuló que el Contrato tenía una vigencia de sesenta (60) días posteriores a la 4Fl. 763 del Cuaderno 2. 5Fl. 33 del Anexo 1. 6Fl. 4 del Anexo 1. 7Fl. 8 del Anexo 1. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. terminación, plazo en el cual <<se hará la liquidación final de EL CONTRATO>>.

Aunque el plazo del Contrato se terminó el 15 de abril de 2010, el Contrato fue liquidado bilateralmente el 17 de febrero de 2011. En el acta, Inmel dejó las siguientes salvedades: <<SEXTA. LIQUIDACION FINAL DEL CONTRATO: El CONTRATISTA declara por medio de este documento la liquidación final del contrato, y por lo tanto, el finiquito de todas las cuentas originadas o causadas en virtud de las obligaciones surgidas a cargo de UNE EPM Telecomunicaciones derivadas del contrato N°10010433391, excepto sobre los siguientes temas sobre los cuales no hay acuerdo: 1.

Retenciones en los procesos de compra de materiales y reembolsables. 2. Reconocimiento de la componente de transporte del almacenista. 3. Reconocimiento de reembolsables por el transporte entre ciudades de la herramienta propiedad de INMEL S.A. 4. Reconocimiento del valor correspondiente al suministro del transporte que realizaron en las ciudades del norte del país en el año 2008. 5.

Descuento por concepto de productividad de 15 meses (desde enero de Marzo 2009 a marzo de 2010), incluidos en los descuentos relacionados en la cláusula tercera. 6. Cobro de la máquina empalmadora de fibra óptica, que fue hurtada en la ejecución de actividades del proceso de Proyectos Menores. 7. Reconocimiento de los costos de adecuación de las sedes en las diferentes ciudades>>. 3.- Teniendo en cuenta las salvedades del acta, entre otros motivos8, Inmel demandó a UNE para que se declarara su incumplimiento o se restableciera el equilibrio económico del contrato en relación con cuatro (4) circunstancias ocurridas durante la ejecución del contrato: 3.1.- Uno, retenciones en los gastos reembolsables y compra de materiales.

En relación con esta salvedad planteó tres (3) puntos: a.- Gastos reembolsables. El Contrato estableció que UNE le pagaría a Inmel un margen de tres punto veintiocho por ciento (3,28%) por costos administrativos. Este porcentaje no incluía los impuestos y retenciones, que debían ser asumidos por UNE. No obstante lo anterior, cuando Inmel facturó esas sumas, UNE interpretó que, dentro de los costos administrativos, se encontraban los tributos.

Con esto, el margen de utilidad pasó a ser una pérdida del ocho punto treinta y cuatro por ciento (-8,34%). b.- En relación con la adquisición de materiales por parte del Contratista9, se presentó nuevamente la retención indebida de tributos. Este porcentaje de intermediación era un aspecto puntuable en el trámite precontractual. Inmel ofertó un margen de intermediación del dos punto cinco por ciento (2.5%).

El porcentaje ofertado se explicó porque, según el demandante, esa labor era residual en el contrato. En esta materia se presentó una dificultad adicional en lo tributario: el contrato denominó este componente como <<suministro pero se le daba el tratamiento de encargo o 8Los asuntos no incluidos no fueron objeto de los recursos de apelación. 9En principio los materiales eran entregados por UNE.

Al respecto, el numeral 8.1.8.1. estableció que el contratista debía <<reclamar los materiales necesarios en las sedes de LA EMPRESA>>. Para ello, además, se estableció un horario (numeral 8.3.2) y un reintegro de los materiales sobrantes, no utilizados o que fueran retirados de la red (numeral 8.3.3). 6 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. mandato>>.

Por esto, en noviembre de 2008 UNE permitió que <<se empleara el sistema de mandato representativo, a fin de que pudieran trasladarse los costos impositivos directamente al proveedor>>. Esta propuesta fue presentada por el <<interventor ingeniero>> en representación de UNE y fue aceptada por el representante de Inmel; por este motivo, desde noviembre de 2008 <<existía un contrato de mandato representativo y no un simple mandato y mucho menos uno de suministro>>.

A pesar de ello <<no llegaron los poderes, ni el instructivo para el manejo de las retenciones conforme se había acordado>>, por lo que Inmel tuvo que devolver las retenciones que había realizado a sus proveedores, porque no estaba inscrito ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, “Dian”) como retenedor de los conceptos que autorizó UNE.

De hecho, en diciembre de 2008 las partes ratificaron que el mandato se extendería, pero que sería difícil retrotraerlo a la fecha inicial del Contrato. c.- Puntos en común de los gastos reembolsables y la adquisición de materiales. UNE nunca indicó el porcentaje de estas actividades que debían ser residuales. No obstante, la contratante solicitó cantidades de gastos reembolsables y materiales que ascendieron a once mil ochocientos treinta y ocho millones trescientos sesenta y tres mil diecisiete pesos ($11.838.363.017), <<lo cual generó una incidencia económica negativa de $724.208.082 para INMEL derivada de las pérdidas en las retenciones costos financieros y e inexistencia de margen>>.

En ese sentido, lo cierto es que con el cambio de condiciones del contrato <<se debería pagar un margen>> que no le diera pérdidas al Contratista. 3.2.- Dos, el no reconocimiento de los costos de transporte del almacenista. En virtud del numeral 6.1. de la Solicitud de Ofertas y de la comunicación del 1º de julio de 2008 se deberían reconocer los costos de transporte para el almacenista.

Sin embargo, el interventor no quiso reconocer estos gastos y, por ende, dejó de pagar la suma de doscientos catorce millones setecientos siete mil cuatrocientos ochenta y un pesos ($214.707.481). 3.3.- Tres, el no reconocimiento de los costos de transporte de las herramientas de Inmel. UNE no reconoció los costos de transporte de las herramientas de propiedad del Contratista entre ciudades, a pesar de que este era un costo reembolsable de acuerdo Solicitud de Oferta.

Esto fue tan claro que en las aclaraciones dentro del trámite precontractual se dejó constancia de ello. Por este rubro, UNE adeuda cincuenta y cuatro millones setecientos setenta mil pesos ($54.770.000). 3.4.- Y cuatro, indebida aplicación del descuento de productividad entre marzo de 2009 y marzo de 2010. El Contrato previó un descuento en caso de que el Contratista no cumpliera con indicadores de rendimiento.

Y fue mal aplicado porque, contrario a lo indicado por UNE, no debía estudiarse la productividad cada uno de los empleados de Inmel, sino que debía ponderarse <<conforme a los cargos y las calidades de sus empleados que debe realizarse por mes, no por día, conforme lo exige la norma 7 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. transcrita; o cuando menos por equipos de trabajo como se había organizado la prestación del servicio>>.

B.- Posición de la parte demandada 4.- UNE se opuso a las pretensiones. Indicó que la Ley 80 no aplicaba al Contrato, razón por la cual no se podía aplicar la figura del equilibrio económico. Sostuvo que los perjuicios no se probaron y, en todo caso, sólo serían imputables al Contratista por una mala dirección del contrato o una inadecuada planeación de sus costos.

En relación con los cuatro (4) asuntos planteados por Inmel, indicó que no hubo incumplimiento así: 4.1.- Respecto de los procesos de compra de materiales y gastos reembolsables, señaló lo siguiente sobre los tres asuntos planteados por el Contratista: a.- Frente a los gastos reembolsables indicó que Inmel tenía dos opciones para facturar: por un lado, podría haber realizado una facturación por mandato, y en tal caso debía anexar certificado de un contador público o revisor fiscal que indicara que se habían <<hecho los pagos al tercero por cuenta de UNE y que se habían practicado todas las retenciones que UNE estaba obligada practicar>>.

En este caso, el tres punto veintiocho por ciento (3,28%) debía ser facturado como ingreso propio por la contraprestación de intermediación, caso en el cual no había lugar a practicarle retenciones. Por el otro, facturar todo como un mayor valor del contrato. Esto implicaba contemplar todos los costos como reembolsables y agregarle a este monto el tres punto veintiocho por ciento (3,28%).

Al hacer la factura como si fueran ingresos propios, UNE debía practicar las retenciones. Inmel eligió la segunda forma de facturar porque <<al parecer, les implicaba una carga administrativa muy grande al hacer pagos por cuenta de UNE>>. En ese sentido, el Contratista fue quien asumió las consecuencias de no manejar los costos reembolsables como un mandato.

En consecuencia, debía asumir los impuestos y retenciones conforme al numeral 4.9 de la Solicitud de la Oferta. b.- En torno a la adquisición de materiales10, reiteró que fue el contratista quien eligió el manejo contable. UNE nunca se opuso a que la facturación se realizara como mandato, sino que simplemente le expuso las <<implicaciones de este manejo>>, indicando claramente los requisitos que debían agotarse para poder cumplir <<las formalidades tributarias>>: sin el soporte del certificado firmado por contador o revisor fiscal, UNE debía realizar las retenciones en la fuente.

Adicionalmente, indicó que es claro que el suministro de materiales hacía parte del Contrato y así se observa en las cláusulas 8.2 y 8.3 de la Solicitud de Oferta. 10Se reitera que, en principio, UNE era quien entregaba los materiales, de acuerdo con los numerales 8.1.8.1, 8.3.2. 8.3.3 de la Solicitud de Oferta. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. c.- Puntos en común. Inmel conocía que uno de los componentes del Contrato era el suministro.

Además, el porcentaje correspondiente a gastos reembolsables fue <<sólo el 6.5% del valor total>> del Contrato. Igualmente, el 78,8% del valor del Contrato correspondió a <<la prestación de servicios>>. Lo cierto es que la Solicitud de Oferta claramente indicó que el proponente debía tener en cuenta todos los impuestos que pudieran afectar sus precios.

En ese sentido, no se trata de que no llegaran los poderes o el instructivo: UNE explicó las formalidades tributarias para que pudiera realizarse la <<facturación por mandato>>. Y fue decisión de Inmel no radicar la facturación como le había indicado el analista tributario de UNE. Finalmente, un contrato de mandato con representación y uno sin representación tienen el mismo manejo tributario y contable: en ambos casos se requiere <<el certificado firmado por contador o revisor fiscal>>. 4.2.- En torno a los costos de transporte del almacenista, UNE siempre indicó que pagaría únicamente el transporte que efectivamente se utilizara y no la jornada plena.

Alegó que Inmel no presentó el soporte de la actividad de transporte y quiso cobrar <<la tarifa plena (toda la jornada) durante todo el contrato y en todas las ciudades, al transporte de todos los almacenistas>>. 4.3.- Sobre los costos de transporte de las herramientas de Inmel, sostuvo que ese valor estaba dentro del valor de Administración, Imprevistos y Utilidades (en adelante, “AIU”) ofertado por el Contratista: ese rubro debía prever los costos de la logística necesaria para mantener el proyecto operativo.

Además, no existe un soporte probatorio de este rubro: de hecho, planteó una <<nota que dice "Este valor es aproximado pero se puede precisar mediante una verificación una a una de las de las facturas de Coordinadora Mercantil pagadas por INMEL y NO reconocidas por UNE”>>. 4.4.- Finalmente, indicó que aplicó correctamente el descuento de productividad por tres motivos: (i) UNE expuso la metodología el 29 de julio de 2009 e indicó que Inmel debía plantear observaciones a más tardar el 31 de julio de 2009.

No obstante, las observaciones fueron remitidas el 3 de agosto de 2009. (ii) El descuento por productividad no es una sanción: es una reducción del valor de la hora por las causas previstas en el contrato. Inmel conocía este elemento al momento de presentar su oferta. (iii) En todo caso, UNE aplicó correctamente el numeral 8.6 de la Solicitud de Oferta que estableció ese descuento.

Esto, porque el indicar de productividad mínima indicaba que <<(e)n la provisión de los servicios en el segmento masivos cada técnico debe ejecutar como mínimo 0.46 actividades por hora (…)>>. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. C.- La sentencia recurrida 5.- La Sección Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró el incumplimiento de UNE y lo condenó a pagar una indemnización a Inmel en relación con (i) el no pago del transporte de las herramientas y (ii) porque aplicó indebidamente el descuento por productividad.

Negó las demás pretensiones. 5.1.-. Negó las pretensiones del pago de reembolsables y materiales por los siguientes motivos: a.- En relación con los gastos reembolsables, UNE no fue clara en los documentos precontractuales: de hecho, indicó que el margen de intermediación no sería objeto de descuentos tributarios. No obstante, en sede contractual, le explicó a Inmel las maneras en que podía facturar este rubro para que no se tuvieran que realizar los descuentos tributarios.

Ante esto, Inmel quedó esperando un poder que no era necesario, pues el mismo contratista indicó que el contrato de mandato existía desde <<septiembre de 2008>>. Además, las normas tributarias son de orden público, y estas no exigen que el mandato conste por escrito. Por este motivo, los descuentos realizados fueron atribuibles a la forma como Inmel hizo la facturación. Esta sociedad debía conocer que la Dian en varios conceptos ha indicado que el <<mandatario (puede) efectuar las retenciones en nombre del mandante, incluso en el mandato sin representación>>, evento en el cual la factura debe ser acompañada por la certificación de un contador o revisor fiscal. b.- A diferencia de los gastos reembolsables, en la compra de materiales UNE no indicó que no se aplicarían los descuentos tributarios.

Así, no podía reconocerse lo solicitado porque implicaba modificar un margen de intermediación que hacía parte de los <<criterios de ponderación que son los criterios de evaluación de la oferta y que llevaron a que la propuesta presentada por INMEL fuera aceptada>>. c.- Frente a los asuntos comunes señaló que durante la etapa precontractual no se indicó que la compra de materiales fuera una actividad residual.

En todo caso, claramente hacía parte del objeto contratado. 5.2.- Negó el pago del transporte del almacenista. Encontró que el transporte del almacenista dependía de las horas efectivamente utilizadas. Como el soporte probatorio se refería <<exclusivamente al almacenista, pero no al uso efectivo del componente>> de transporte, no podía reconocerse este rubro. 5.3.- Condenó al pago de los costos de transporte de elementos entre ciudades, porque en la Solicitud de Oferta <<no se estableció una diferenciación entre el transporte de herramienta a cargo de UNE y el transporte de herramienta a cargo de INMEL para costos reembolsables>>.

Como consecuencia de lo anterior, condenó a UNE a pagar cincuenta y cuatro millones setecientos mil pesos ($54.770.000) a Inmel, monto que el perito 10 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. conceptuó con base en facturas emitidas por Coordinadora, <<sin que UNE haya desvirtuado tal conclusión>>. 5.4.- Indicó que la cláusula de descuentos se aplicó indebidamente.

El tribunal encontró que era claro que esta deducción operaba en caso <<que el CONTRATISTA, no (el) técnico, no cumpliera>> el indicador de productividad. En ese sentido, el tribunal dispuso <<que UNE devuelva el valor de $128.482.790 por cuanto desconoció los términos del contrato para la aplicación del descuento por productividad, lo que se traduce en un incumplimiento contractual>>. 5.5.- Finalmente, el tribunal se pronunció sobre dos asuntos adicionales: a.- Consideró que la figura del equilibrio económico era aplicable en este caso, a pesar de que el Contrato se rigió por derecho privado.

No obstante, no encontró que alguna de las circunstancias alegadas fueran hechos imprevisibles o irresistibles. b.- Indicó que las sumas por las que condenó a UNE debían causar intereses moratorios desde <<la fecha del finiquito (como última fecha en que debió pagarse tales valores) y la fecha de la sentencia, a título de lucro cesante>>.

D.- Los recursos de apelación 6.- Inmel solicita que se revoque parcialmente la sentencia en dos aspectos: (i) la negativa del reconocimiento de los tributos descontados por los gastos reembolsables y la compra de materiales; y (ii) el rechazo del pago del transporte del almacenista. Señala en el recurso: 6.1.- Sobre los gastos reembolsables y la compra de materiales plantea que no era viable <<alejarse de lo contenido en el contrato y de las instrucciones otorgadas por el contratante>>, teniendo en cuenta el procedimiento de facturación previsto en la cláusula décima segunda del Contrato. a.- Al margen de las normas tributarias, lo cierto es que el contrato no era un <<mandato sino (un contrato) de prestación de servicios>>.

Y aunque pudiera tener implícito un mandato, una de las partes no podría cambiar unilateralmente los mecanismos de <<operación, facturación y logística>> sin tener el acuerdo de la otra parte. Sobre todo porque UNE era quien aprobaba las facturas <<e incluso entregaba los formatos para hacerlas>>. b.- La sentencia desconoce entonces que los terceros requieren de una autorización expresa que UNE nunca entregó a Inmel.

Contrario a lo indicado en la sentencia, se probó que UNE solo dio la autorización de facturar como mandato <<después de haberse ejecutado el 91% del contrato>>. c.- Si la sentencia reconoce que UNE indicó que en la sede precontractual la facturación no generaría retenciones, mal haría entonces el imponerle al contratista la obligación de 11 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. asumirlas.

Sobre todo porque el Contrato establecía que era el contratista quien presentaba su propia factura. d.- En torno a la compra de materiales indica que la decisión del tribunal desconoce el principio de buena fe. No podía considerarse únicamente el porcentaje de intermediación que propuso el contratista con independencia de que diera pérdidas.

En su determinación no operó, en estricto sentido, una decisión del contratista: éste consideró que era un rubro residual en el contrato, como se demostró con los testimonios de Luz Mariela Duque y Patricia Restrepo. Entonces, no sería correcto que el proceso estableciera un componente que generara pérdidas al proponente: esto implicaría que <<las empresas estatales pueden aprovecharse de la posición dominante para ofrecer contratos con condiciones engañosas y perjudiciales>>. 6.2.- En relación con el transporte del almacenista señala que se desconoció que el perito probó los costos generados por este gasto.

Aduce que la sentencia desconoció que los libros de un comerciante son plena prueba en virtud del artículo 68 del Código de Comercio. Por este motivo, no se puede indicar que no hay <<prueba suficiente>> teniendo en cuenta los <<libros de INMEL y su correspondencia con los del transportador según el dicho del perito y la auditoría o investigación del mismo perito>>. 7.- UNE pide que se revoquen las condenas impuestas sobre el transporte de herramientas entre ciudades y sobre la cláusula de descuentos. 7.1.- Frente al transporte de herramientas entre ciudades, señala que Inmel no cumplió con el procedimiento contractual para reconocer este costo: no aportó los soportes del transporte que efectivamente se utilizó, sino los correspondientes a la jornada plena.

Explica que este concepto se refería al transporte de herramienta que fuera propiedad de UNE. Al margen de esto, lo cierto es que lo único que aportó el demandante fue una nota que indica que el <<valor es aproximado>>. 7.2.- En relación con la cláusula de descuentos, reitera que la metodología fue puesta de presente el 23 de julio de 2009.

Inmel debía presentar observaciones a más tardar el 31 de julio, pero lo hizo el 3 de agosto de 2009. En todo caso, es claro que el descuento fue conocido desde el pliego, y que se aplicaba por cada técnico. 7.3.- Finalmente, indica que no se pueden aplicar intereses moratorios porque no desconoció el contrato. UNE actuó siempre bajo el principio de buena fe, por lo que frente a los montos <<no existe certeza de pago y en consecuencia no debe aplicar la fórmula como si fuera una conducta omisiva o injustificada>>.

II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales y objeto del litigio 12 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. 8.- La Sala se pronunciará de fondo sobre la demanda porque fue presentada en el término previsto en el numeral iii) del literal j)11 del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, de acuerdo con el cual la acción debe promoverse dentro de los dos años siguientes a la liquidación de mutuo acuerdo: - La liquidación fue suscrita el 17 de febrero de 2011, por lo que el término máximo para acudir a la jurisdicción era el 18 de febrero de 2013. - El término estuvo suspendido entre 13 de febrero12 y el 6 de mayo de 2013 como consecuencia del agotamiento del requisito de procedibilidad13. - El día siguiente, 7 de mayo de 2013, Inmel presentó la demanda. 9.- Tomando en consideración que la sentencia fue recurrida parcialmente, la decisión que se adopta versa solo sobre (i) los gastos reembolsables y compra de materiales;

(ii) el transporte del almacenista; (iii) el transporte de herramienta entre ciudades y (iv) los descuentos por productividad. Aunque hubo otras salvedades en la liquidación, la decisión del tribunal sobre esos asuntos no fue objeto de apelación, por lo que no se hará un pronunciamiento sobre estos asuntos. Tampoco se hará referencia a si se configuró el desequilibrio económico del contrato porque no fue motivo de apelación. 10.- La Sala rechaza el argumento de UNE sobre la no aplicación de intereses moratorios, porque no desconoció el contrato.

Como se verá posteriormente, UNE sí incumplió (i) el pago de los gastos reembolsables y (ii) aplicó indebidamente los descuentos por productividad. En ese sentido, conforme lo interpretó el tribunal, procedía la condena a intereses moratorios conforme al numeral 6.5 de la Solicitud de Oferta14. El principio de la buena fe no permite desconocer la estipulación. F.- Decisión que se adopta y plan de exposición 11.- La Sala revocará parcialmente la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que prosperan parcialmente los recursos de Inmel y de UNE.

La Sala decidirá lo siguiente sobre los motivos de apelación: (i) En torno a los gastos reembolsables, se revocará la sentencia de primera instancia y se condenará a UNE porque, de acuerdo con el contrato, debía asumir los tributos descontados. Su monto se establece con fundamento en el dictamen pericial judicial decretado en el proceso.

Confirmará la decisión sobre los tributos de la compra de materiales, pues el pago de estos tributos sí correspondía a Inmel. 11<<j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…) iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;>> 12Fl. 716 del Cuaderno 2. 13Fl. 757 del Cuaderno 2. 14 <<En caso de incurrirse en mora en los pagos a EL CONTRATISTA por causas imputables a LA EMPRESA, ésta reconocerá a aquél, como interés, el DTF anual más cinco (5) puntos de manera proporcional al tiempo de retraso>> 13 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. (ii) Sobre el transporte del almacenista confirmará la sentencia, pues el Contratista no presentó pruebas sobre las horas desarrolladas de esta actividad.

(iii) Frente al transporte de herramientas entre ciudades se revocará la condena impuesta en primera instancia, porque una interpretación integral del contrato permite constatar que esta actividad sólo remuneraba las herramientas de UNE, y no las del contratista. (iv) Se confirmará la condena por los descuentos por productividad. Ante la duda interpretativa, debe preferirse la interpretación que es contraria a UNE, por ser quien redactó el Contrato.

Por lo tanto, debe entenderse que el descuento se hacía en relación con el Contratista y no con cada uno de los técnicos que laboraban en la ejecución del contrato. El monto de esta condena fue determinado por el tribunal con base en el valor descontado por productividad conforme se encuentra en el Anexo del Acta de Liquidación Bilateral, aspecto que no fue objeto de apelación. 11.1.- Las anteriores conclusiones se desarrollarán en dos partes.

En la primera, la Sala estudiará la apelación de Inmel. En esta parte se explica (a) por qué se condena a UNE a pagar los tributos de los gastos reembolsables; y (b) por qué no procede la condena sobre los tributos por compra de materiales y el transporte del almacenista. 11.2.- En la segunda, la Sala analiza la apelación de UNE. En esta se explica (i) por qué se revoca la condena por el transporte de herramientas y (ii) por qué se confirma la condena por indebida aplicación del descuento por productividad.

G.- El recurso de apelación de Inmel a.- Se revoca la decisión del tribunal y se condena a UNE al pago de los tributos sobre el pago de gastos reembolsables porque, de acuerdo con lo pactado, UNE debía asumirlos 12.- La regulación contractual del pago de gastos reembolsables implicaba que UNE debía asumir los costos de los tributos que se causaran y, particularmente, el impuesto de timbre y la estampilla de la Universidad de Antioquia.

Esto se desprende de la Solicitud de Oferta, de la Adenda No. 3 de la Solicitud de Oferta, y de las respuestas dadas a UNE a las solicitudes de información durante la etapa precontractual. 13.- Inicialmente, la Solicitud de Oferta no establecía claramente si los gastos reembolsables incluían el valor de los tributos o si éste debía ser asumido por UNE.

Por un lado, en las condiciones generales del precio indicaba que los gastos reembolsables no serían asumidos a todo costo así: <<4.3 PRECIOS Los precios cotizados por EL OFERENTE, en su oferta, entendiéndose éstos como la contraprestación a pagar por parte de LA EMPRESA a EL CONTRATISTA, por concepto 14 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. de los servicios prestados, serán A TODO COSTO, y contemplarán todos los demás gastos que puedan afectar sus precios y los que le demande la ejecución de EL CONTRATO, exceptuándose, únicamente, los costos reembolsables los cuales se describen en detalle en el CAPITULO VIII de esta Solicitud de Oferta.

(…)>>15. 13.1.- Por el otro, en el numeral 4.9. estableció que el contratista asumiría los costos de los tributos así: <<4.9 IMPUESTOS Y DEDUCCIONES EL CONTRATISTA deberá pagar, por su cuenta, todos los gastos legales, impuestos, tasas, derechos y contribuciones en que incurra por concepto del trabajo contratado, en cumplimiento de las leyes, ordenanzas, acuerdos y reglamentos aplicables, que existan sobre el particular y que hayan sido decretados por la autoridad competente, incluidos los tributos y gravámenes internacionales.

Por lo tanto, al preparar su oferta, EL OFERENTE deberá tener en cuenta todos los impuestos que puedan afectar sus precios y hayan de causarse por la ejecución de EL CONTRATO. LA EMPRESA deducirá del valor de EL CONTRATO todos los impuestos o retenciones en la fuente del orden internacional, nacional, departamental o municipal a que haya lugar: renta, impuesto sobre las ventas (IVA), timbre, industria y comercio, estampilla U. de A., otros, en el momento de hacer los pagos o abonos en cuenta, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes y sin dar lugar a reclamaciones por parte de EL CONTRATISTA>>16. 13.2.- Lo anterior era concordante con los costos reembolsables que establecían que se debía presentar una factura, sin indicar que realizaría algún descuento: <<8.2 COSTOS REEMBOLSABLES PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES El reembolso de los costos relacionados en este numeral serán únicamente los facturados a EL CONTRATISTA y sin incluir ningún costo adicional para ser asumido por LA EMPRESA; se entiende entonces que cualquier costo adicional en que incurra el CONTRATISTA deberá tenerlo en cuenta dentro del factor de AlU de su oferta.

(…) EL CONTRATISTA, deberá presentar la factura emitida por el proveedor, por cada insumo o servicio aprobado anexando la orden de trabajo o presupuesto generado o aceptado por LA EMPRESA, en la que discriminará el concepto a que corresponde>>17. 14.- Esta situación cambió: en la Adenda No. 3 del 19 de junio de 2008, UNE modificó el numeral 8.2 para asumir los costos tributarios.

Realizó dos cambios relevantes para efectos de los gastos reembolsables: 14.1.- Por una parte, en su numeral 4 modificó el numeral 8.2. de la Solicitud de Oferta, que regulaba los costos reembolsables: eliminó la obligación, a cargo del contratista, de asumir todos los costos. En su lugar, estableció que se le reconocería un porcentaje correspondiente a los costos indirectos y particularmente administrativos, en que incurriría el contratista: 15Fl. 31 del Anexo 1. 16Fl. 35 del Anexo 1. 17Fl. 104 del Anexo 1. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. <<4.

NUMERAL 8.2 COSTOS REEMBOLSABLES PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES DONDE DICE: El reembolso de los costos relacionados en este numeral serán únicamente los facturados a EL CONTRATISTA y sin incluir ningún costo adicional para ser asumido por LA EMPRESA; se entiende entonces que cualquier costo adicional en que incurra el CONTRATISTA deberá tenerlo en cuenta dentro del factor de AlU de su oferta.

DEBE DECIR: EL CONTRATISTA facturará a LA EMPRESA los costos reembolsables y LA EMPRESA reconocerá un 3.28% como valor adicional único, el cual estará orientado a cubrir los costos indirectos (Administrativos) en que pueda incurrir EL CONTRATISTA. Este valor sólo se aplicará durante el plazo contractual original. En caso de que se prorrogue dicho plazo este valor será ajustado por LA EMPRESA>>18. 14.2.- En concordancia con lo anterior, ajustó la cláusula de pagos para establecer lo siguiente: <<6.

NUMERAL 6.5 PAGOS DONDE DICE: EL CONTRATISTA presentará a LA EMPRESA sendas facturas mensuales: por los conceptos de servicios (actividades) y por los costos reembolsables y suministros de materiales, acompañadas de sus respectivas relaciones de datos en cumplimiento de EL CONTRATO. Se aclara que los pagos se realizarán en la medida en que se vayan ejecutando las actividades, de acuerdo con las necesidades que demande LA EMPRESA y por las tarifas cotizadas por EL OFERENTE para cada actividad, previa aceptación por parte de LA EMPRESA.

SE AGREGA: Para el caso de la factura por costos reembolsables, EL CONTRATISTA deberá facturar el valor neto, sin incluir IVA, de los servicios contratados con terceros, objeto del reconocimiento, y facturados por éstos, y por concepto de IVA el monto correspondiente al IVA facturado por los terceros a EL CONTRATISTA y pagado por éste>>19. 15.-.

A partir de las preguntas y respuestas del pliego, es claro que UNE estableció que asumiría los costos tributarios que generaran los costos reembolsables: 15.1.- En la comunicación No. 00271670 del 13 de junio de 2008, EPM absolvió dudas sobre la interpretación de la Solicitud de Oferta. Este documento, que es previo a la Adenda No. 3, aclara que la intención de las partes en el Contrato fue excluir los costos tributarios del pago realizado por los costos reembolsables, así: <<D. Respuestas a preguntas en reunión informativa TELEDIFUSIÓN S.A. 1.

En el numeral 8.2 se incluyen los costos reembolsables y se indica que no deben tener costos adicionales, se pregunta si a las facturas o cuentas de cobro se le aplicarán los descuentos y deducciones del numeral 4.9, o se buscará que los factores de pago de 18Fl. 140 del Anexo 1 19Fl. 141 del Anexo 1. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. efectivos sean realmente los valores que el contratista pago.

Si las deducciones aplican, el valor de esas deducciones deberían ir cargados al AlU de las obras y las horas de actividades RESPUESTA: A los costos reembolsables no aplican las deducciones descritas en el numeral 4.9 IMPUESTOS Y DEDUCCIONES de la Solicitud de oferta. Se reconocerá lo facturado incluido el IVA>>20. <<F. Respuestas a preguntas en reunión informativa de CONSULTEL LTDA. 2.

La cancelación de las facturas generadas por costos reembolsables serán canceladas al valor de la factura menos impuestos (impuesto de timbre, U de A, 4/1000), es decir quién asume estos gastos? RESPUESTA: A los costos reembolsables no aplican las deducciones descritas en el numeral 4.9 IMPUESTOS Y DEDUCCIONES, de la Solicitud de oferta.

Se reconocerá lo facturado incluido el IVA>>21. 15.2.- A raíz de la respuesta anterior, algunos interesados preguntaron cómo se pagarían los costos reembolsables, teniendo en cuenta que el pago de los tributos estaba en cabeza de UNE. Por esto, en las comunicaciones 273778 del 18 de junio y 002744455 del 19 de junio, UNE respondió lo siguiente: <<2.

De acuerdo al numeral 8.2 COSTOS REEMBOLSABLES PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES ¿De qué manera pagará LA EMPRESA al CONTRATISTA estos costos reembolsables sin que los mismos generen sobre costos por pagos de impuestos?, ¿Se pagarán estos con la sola presentación de la factura del proveedor o se debe entregar una factura de parte del CONTRATISTA? En caso de requerirse factura emitida por el CONTRATISTA, lo cual implica los pagos de impuestos de timbre.

Universidad de Antioquia, Retefuente, entre otros, ¿Cómo serán reconocidos estos sobrecostos al CONTRATISTA?. En caso de que la respuesta sea considerar estos sobrecostos en el AlU, ¿Cuál es la proyección de costos reembolsadles en el contrato para poder cuantificar los sobrecostos que estos generan e incluirlos en el AlU? RESPUESTA: Ver Adenda 3>>22. <<2.

En caso de que la respuesta sea considerar estos sobrecostos en el AlU, ¿Cuál es la proyección de costos reembolsadles en el contrato para poder cuantificar los sobrecostos que estos generan e incluirlos en el AlU? RESPUESTA: Ver Adenda 3 literal 4 (…) 5. Numeral 8.2 COSTOS REEMBOLSABLES PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES (página 94): a) durante la ejecución del contrato reconocerán al contratista 20Fl. 236 del Anexo 1. 21Fl. 238 del Anexo 1.

La pregunta 2 obra dos veces en la respuesta pues se encuentra nuevamente como pregunta 4. 22Fl. 260 del Anexo 1. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. los impuestos como 4%o (sic), Industria y comercio y gastos financieros que dichos reembolsables podrían generar o el contratista los debe incluir en los precios cotizados? (…) RESPUESTA: a) Ver adenda 3 literal 4>>23 15.3.- De acuerdo con lo anterior, es evidente que UNE asumió los costos tributarios.

Esto explicó la Adenda No. 3 en la que se señaló (i) que al Contratista se le pagaría un porcentaje de costos administrativos sobre los gastos reembolsables equivalente al tres punto veintiocho por ciento (3,28%) y (ii) los tributos debían ser facturados por aparte. Y si bien en el numeral 6 de la Adenda sólo se refiere al IVA, es claro que UNE reconoció expresamente que los tributos (previstos en el numeral 4.9 de la Solicitud de Oferta) no serían deducidos de lo cobrado por el Contratista.

En efecto, el numeral 4 de la Adenda modificó la regulación inicial de gastos reembolsables que establecía que los costos adicionales —incluidos los tributos— debían ser calculados dentro del factor de <<AIU>>. La nueva estipulación, por el contrario, señala que sólo se reconoce al contratista un 3,28% de costos administrativos. Y es claro que este porcentaje no incluía los impuestos o tributos que se causaran, pues EPM había señalado que a los gastos reembolsables no se les aplicaba los descuentos tributarios previstos en el numeral 4.9 de la Solicitud de Oferta24. 16.- UNE indicó que los tributos se causaron por la forma en que Inmel decidió facturar.

De haberlo hecho por un mandato, lo único que debía ser facturado eran los ingresos propios de la contraprestación por la intermediación —el tres punto veintiocho por ciento (3,28%)—. Lo anterior no es cierto. Pese a que hubo varias comunicaciones contractuales, lo cierto es que el Contrato, que fue redactado por UNE, regulaba la forma en que debía realizarse la facturación. 16.1.- El numeral 6.5 de la Solicitud de Oferta reguló lo siguiente: <<6.5 PAGOS (…) EL CONTRATISTA presentará a LA EMPRESA sendas facturas mensuales: por los conceptos de servicios (actividades) y por los costos reembolsables y suministros de materiales, acompañadas de sus respectivas relaciones de datos en cumplimiento de EL CONTRATO.

Se aclara que los pagos se realizarán en la medida en que se vayan ejecutando las actividades, de acuerdo con las necesidades que demande LA EMPRESA y por las tarifas cotizadas por EL OFERENTE para cada actividad, previa aceptación por parte de LA EMPRESA. Cualquier factura que presente EL CONTRATISTA, deberá ceñirse a los requisitos establecidos por el estatuto tributario, artículos 615 y 617, además de las especificaciones adicionales que señale LA EMPRESA para la identificación del documento y el concepto facturado.

(…)>>25. 23Fl. 279 y 284 del Anexo 1. 24Y en caso de duda interpretativa, lo claro es que debería prevalecer el criterio en contra de quien redactó las estipulaciones. 25Fl. 49 del Cuaderno 1. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. 16.2.- Como se señaló antes, este aparte incluso fue aclarado por la Adenda No. 3 en la que se señaló lo siguiente: <<Para el caso de la factura por costos reembolsables, EL CONTRATISTA deberá facturar el valor neto, sin incluir IVA, de los servicios contratados con terceros, objeto del reconocimiento, y facturados por éstos, y por concepto de IVA el monto correspondiente al IVA facturado por los terceros a EL CONTRATISTA y pagado por éste>>26. 16.3.- De acuerdo con lo anterior, es claro que, contrario a lo indicado por UNE, no se pactó la posibilidad de que Inmel facturara separadamente el costo de intermediación. Así las cosas, no le era dable modificar unilateralmente las disposiciones contractuales, aunque la normativa tributaria estableciera una opción diferente de facturar en caso de costos reembolsables27. 17.- Teniendo en cuenta que UNE no deduciría los tributos que se causaran, la Sala lo condenará a pagar la suma cuarenta millones doscientos cuarenta y tres mil quinientos ochenta y nueve pesos ($40.243.589) de acuerdo con lo establecido en el dictamen pericial: 17.1.- El dictamen pericial judicial que obra en el proceso indica que únicamente se deben reconocer las retenciones realizadas por estampillas de la Universidad de Antioquia y por el impuesto de timbre.

No es viable condenar a EPM por las <<retenciones en la fuente y de industria y comercio (porque) fueron aplicadas por (el Contratista) en sus respectivas declaraciones de renta e industria y comercio de los años gravables 2008, 2009 y 2010>>28. 17.2.- El perito indica que el valor de los descuentos de la estampilla y del impuesto de timbre ascendió seiscientos veintiún millones novecientos seis mil novecientos treinta y siete pesos ($621.906.937) por concepto de reembolsables y compra de materiales.

Este valor no discrimina adecuadamente cuáles son las retenciones realizadas que corresponden a gastos reembolsables y cuáles a la compra de materiales29. 17.3.- Sin embargo, en el Anexo 2 el perito calculó el valor total de compras de gastos reembolsables y el margen neto de utilidad. En este documento se establece que el total 26Fl. 141 del Anexo 1. 27El artículo 3º del Decreto 1514 de 1998 establece lo siguiente << Artículo 3º.

Facturación en mandato. En los contratos de mandato, las facturas deberán ser expedidas en todos los casos por el mandatario. Si el mandatario adquiere bienes o servicios en cumplimento del mandato, la factura deberá ser expedida a nombre del mandatario. Para efectos de soportar los respectivos costos, deducciones o impuestos descontables, o devoluciones a que tengan derecho el mandante, el mandatario deberá expedir al mandante una certificación donde se consigne la cuantía y concepto de estos, la cual debe ser avalada por contador público o revisor fiscal, según las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

(…)>> 28Fl. 12 del Anexo del dictamen pericial. 29Y aunque tiene una casilla que se denomina <<concepto>>, en esta el documento contiene cinco categorías: (i) reembolsables, (ii) materiales, (iii) finiquito, (iv) reajustes y (v) casillas en blanco. En ese sentido, ese documento no establece un valor total de las deducciones por los gastos reembolsables. 19 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. de descuentos aplicados por estampilla de la Universidad de Antioquia y de impuesto de timbre por los gastos reembolsables correspondió a la suma de cuarenta millones doscientos cuarenta y tres mil quinientos ochenta y nueve pesos ($<<40.243.589>>30).

Así las cosas, la Sala modificará la sentencia del Tribunal en este punto la Sala y condenará a UNE a pagar a Inmel, la suma anteriormente señalada. b.- Las decisiones del tribunal que se confirman: UNE no debía asumir los tributos en la compra de materiales e Inmel no aportó los soportes del transporte del almacenista 18.- A diferencia de lo ocurrido en los gastos reembolsables, UNE no asumió los costos tributarios de la compra de materiales, razón por la cual no procede declarar su incumplimiento. 18.1.- En efecto, en este rubro era plenamente aplicable el numeral 4.9 que estableció lo siguiente: <<4.9 IMPUESTOS Y DEDUCCIONES EL CONTRATISTA deberá pagar, por su cuenta, todos los gastos legales, impuestos, tasas, derechos y contribuciones en que incurra por concepto del trabajo contratado, en cumplimiento de las leyes, ordenanzas, acuerdos y reglamentos aplicables, que existan sobre el particular y que hayan sido decretados por la autoridad competente, incluidos los tributos y gravámenes internacionales.

(…) Es entendido que LA EMPRESA no está obligada a expedir ningún certificado o a suscribir cualquier otro documento destinado a que EL CONTRATISTA obtenga exención del pago de impuestos o derechos a su cargo, y derivados de EL CONTRATO>>31. 18.2.- En concordancia con lo anterior, el numeral 8.3. de la Solicitud de Oferta, que reguló la compra de materiales, no estableció una excepción a la regla general de asumir los tributos: <<8.3 MATERIALES 8.3.1 SUMINISTRO DE MATERIALES Todos los materiales deberán cumplir las especificaciones técnicas vigentes en LA EMPRESA. 30Documento denominado <<Anexo 02 PERITO MÁRGENES REALES EN MATERIALES Y REEMBOLSABLES>> que se encuentra en el disco compacto que está a folio 35 del Anexo del dictamen. 31Fl. 35 del Anexo 1. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. El mecanismo establecido para el suministro de los materiales es el siguiente: Cada período definido por LA EMPRESA, EL CONTRATISTA, previa definición de las cantidades por parte de ésta, solicitará dos (2) cotizaciones a los proveedores que estime pertinente, así mismo LA EMPRESA conseguirá una cotización adicional y finalmente definirá a que proveedor deberá EL CONTRATISTA comprarlos.

Los materiales serán entregados a EL CONTRATISTA en su bodega y quedarán bajo su responsabilidad, LA EMPRESA pagará los materiales treinta días (30) después de la presentación de la factura. En su oferta EL OFERENTE cotizará un margen porcentual de intermediación por la gestión de compra de los mismos y logística de almacenaje, dicho porcentaje será factor de ponderación en la fórmula de adjudicación, tal como se encuentra estipulado en el numeral 5.2.3.2 “Porcentaje de Intermediación (I)’’ de esta Solicitud de Oferta.

Las especificaciones de los materiales a comprar serán entregadas en forma oportuna a EL CONTRATISTA>>32. 19.- Adicionalmente, este margen de intermediación era un aspecto puntuable dentro de la oferta. La fórmula de cálculo del puntaje fue modificada en la Adenda No. 3, que respondió las dudas acerca de si se dicho margen había tenido en cuenta las deducciones tributarias en las compras de materiales33.

En las comunicaciones 273778 del 18 de junio y 002744455 del 19 de junio se puede apreciar el motivo del cambio de la fórmula de evaluación: <<3. De acuerdo al numeral 8.3.1 SUMINISTRO DE MATERIALES ¿De qué manera pagará LA EMPRESA al CONTRATISTA estos materiales sin que los mismos generen sobre costos por pagos de impuestos?, ¿Se pagarán estos con la sola presentación de la factura del proveedor o se debe entregar una factura de parte del CONTRATISTA?, en caso de requerirse factura de parte del CONTRATISTA, consideramos que el criterio de evaluación para el porcentaje de intermediación debería asignarle 25 puntos a partir de un valor que incluyan todos los costos generados (impuesto de timbre, universidad de Antioquia, costos financieros, Retefuente, etc.) y no desde cero como actualmente está, ya que esto induce al oferente que quiera ganarse los 25 puntos a iniciar con un factor económico negativo para el contratista (pérdida).

RESPUESTA: Ver Adenda 3>>. <<3. De acuerdo al numeral 8.3.1 SUMINISTRO DE MATERIALES ¿De qué manera pagará LA EMPRESA al CONTRATISTA estos materiales sin que los mismos generen sobre costos por pagos de impuestos?, ¿Se pagarán estos con la sola presentación de la factura del proveedor o se debe entregar una factura de parte del CONTRATISTA?, en caso de requerirse factura de parte del CONTRATISTA, consideramos que el criterio de evaluación para el porcentaje de intermediación debería asignarle 25 punteen a partir de un valor que incluyan todos los costos generados (impuesto de timbre, universidad de Antioquia, costos financieros, Retefuente, etc.) y no desde cero como actualmente está, ya que esto induce al oferente que quiera ganarse los 25 puntos a iniciar con un factor económico negativo para el contratista (pérdida).

RESPUESTA: Ver Adenda 3, literal 1. (…) 32Fls. 107 y 108 del Anexo 1. 33Comunicación 00273212 del 17 de junio de 2008 21 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. <<18. El porcentaje de intermediación para la compra de materiales da 25 puntos al 0%. Como bien es conocido por ustedes, en la estampilla de la UdeA, el 4 por 1000, el impuesto de ICA y el impuesto de timbre, al contratista le descuentan 2,5% de dicha factura.

Es posible asignar 25 puntos al 2,5% y aplicar la curva de ahí en adelante para asignarla puntuación? RESPUESTA: Ver adenda 3 literal 1 19. El porcentaje de intermediación para los costos reembolsables es del 0%. De acuerdo con el punto anterior es posible reconocer al menos el 2,5% que se descuenta a la factura? RESPUESTA: Ver adenda 3 literal 4.>> 19.1.- La respuesta anterior permite constatar que, si el margen de intermediación era muy bajo, podía generar pérdidas al contratista por los tributos que se causaban con la compraventa de materiales.

Por esto, aceptando la sugerencia de un interesado, UNE modificó la fórmula de cálculo del puntaje: el porcentaje de intermediación entre cero (0%) y dos punto cinco por ciento (2,5%) otorgaría el mismo puntaje. Esto, a diferencia de la fórmula de ponderación de ofertas inicial, en la que cero por ciento (0%) otorgaba más puntos que dos punto cinco por ciento (2,5%). 19.2.- Así las cosas, es claro que, a diferencia de los costos reembolsables, en la compra de materiales los descuentos tributarios sí eran asumidos por el Contratista: ese aspecto debía ser tenido en cuenta cuando ofertara el porcentaje de intermediación. Esto explica que frente a los costos reembolsables la respuesta de la entidad estuviera en el <<literal 4>> y frente a la compra de materiales en el <<literal 1>> de la Adenda No. 3. 19.3.- Lo anterior es tan claro, que uno de los oferentes incluso preguntó si el Municipio de Medellín sería el único beneficiario del impuesto de industria y comercio, para poder calcular el porcentaje de intermediación: <<3.

Para efectos de cálculo del porcentaje de intermediación en la compra de materiales, preguntamos si se consideraría el Municipio de Medellín coma beneficiario único del impuesto de Industria y Comercio. RESPUESTA: No es el Municipio de Medellín el único beneficiario del impuesto de Industria y Comercio>>. 20.- En el recurso Inmel indica que lo cierto es que UNE le indicó que este rubro podía ser facturado como si se tratara de un contrato de mandato.

Esto haría, entonces, que Inmel no tuviera que asumir los descuentos tributarios. Esta opción, sin embargo, nunca fue modificada contractualmente. Si bien en el marco de discusiones internas UNE indicó que podría estudiar dicha posibilidad, el Contrato no la obligaba a hacerlo. 20.1.- Se reitera que el porcentaje de intermediación fue decidido por Inmel en el marco de su oferta y debió prever los costos tributarios que claramente le correspondía asumir. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. 20.2.- Adicionalmente Inmel indica que el principio de buena fe impediría que el Contratista asumiera pérdidas por esa labor.

Esto no es cierto; en virtud de este principio, Inmel debía realizar su oferta incluyendo las previsiones tributarias del caso. En todo caso, lo cierto es que NO se demostró que Inmel asumiera esa actividad a pérdida sino con un margen de intermediación menor al esperado. El dictamen pericial indicó que el margen real de intermediación por este concepto fue de cero punto noventa y seis por ciento (<<0,96%>>34).

Dicha actividad, entonces, sí le reportó un margen de intermediación, aunque fuera menor al estimado por Inmel al momento de celebrar la oferta. 21.- Finalmente, la Sala confirmará la decisión del tribunal de negar el pago del transporte del almacenista, pues ninguno de los dos argumentos planteados en el recurso da lugar a acceder a la condena: 21.1.- Inmel planteó que se desconoció que el perito probó los costos en que se incurrió en el gasto.

Esto no es cierto. Lo que se discute, principalmente, es que no presentó un soporte de las horas trabajadas. En efecto, si bien UNE reconoció que este era un gasto previsto en el contrato, indicó que sólo podría pagarlo por las horas que efectivamente se desarrolló en esta actividad: en la contestación de la demanda se señala que <<siempre estuvieron dispuestos a reconocer el transporte que usara el almacenista, debidamente sustentadas las horas que utilizó>>. 21.2.- A pesar de lo anterior, el perito no constató que hubiera pruebas de las horas adelantadas de esa actividad.

Simplemente se limitó a indicar lo siguiente: <<No encuentro información donde aparezca la conciliación solicitada, lo que indica que al igual que con el tema de los materiales y reembolsables, no hubo acuerdo al respecto, sin embargo finalmente el interventor glosa los pagos por transporte de almacenista por valor de $214.707.481. Por lo expuesto (…) invoco el principio de buena fe, que en sentencia T-209/06 (…) de la Corte Constitucional (…) expresa (…) En consecuencia conceptúo que se debe reconocer por parte de UNE EPM TELECOMUNICACIONES a favor de INMEL S.A. la suma de $214.707.481 por este concepto más $127.142.853>> 21.3.- De acuerdo con lo anterior, es claro que el perito no constató el fundamento del valor de transporte al almacenista, sino que dedujo su monto del valor que UNE no reconoció porque no contaba con los soportes que consideró necesarios.

Por un lado, esto sin embargo no permite establecer el transporte del almacenista efectivamente realizado de acuerdo con las horas trabajadas, que es lo se requería de acuerdo con el Contrato para pagar esta actividad. Por el otro, el perito no verificó el valor del transporte: con base en una consideración jurídica (el principio de buena fe) indicó que el valor del rubro equivalía al glosado por el interventor.

Esto, sin tener en cuenta que justamente lo que debía acreditarse eran las horas dedicadas al transporte del almacenista. 34Fl. 13 del Anexo del Dictamen Pericial. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. 21.4.- Inmel indicó que la sentencia desconoció que los libros de un comerciante son plena prueba en virtud del artículo 68 del Código de Comercio.

Como se pudo ver, este asunto no es cierto porque el perito no verificó los libros de comercio, sino que partió de la suma que fue <<glosada>> por el interventor. Y en todo caso, no permite constatar la horas efectivamente desarrolladas en esta actividad que era lo que el Contrato requería para poder hacer ese pago35. Lo que ocurrió en este caso es que, con base en una consideración jurídica, que además es equivocada, el perito concluye que se debe reconocer una suma, sin verificar su fundamento.

H.- El recurso de UNE: se revoca la condena por transporte de herramientas y se confirma la indebida aplicación del descuento por productividad 22.- En primer lugar, la Sala revocará la condena por el transporte de herramientas. Contrario a lo indicado por el tribunal, una lectura integral del Contrato permite constatar que UNE sólo debía asumir los costos del transporte de las herramientas de su propiedad que entregara a la Contratista.

Si bien la cláusula mencionada no distingue si debe pagar el transporte de las herramientas del contratista, esto se deduce de otras estipulaciones de la Solicitud de Oferta. 22.1.- El numeral 8.2.2. previó que uno de los gastos reembolsables consistió en el envío y recogida de equipos y materiales entre ciudades, así: << 8.2.2 COSTOS REEMBOLSABLES POR EL ENVIO Y RECOGIDA DE EQUIPOS Y MATERIALES ENTRE CIUDADES SEDES Cuando se requieran enviar o recoger equipos en entre ciudades sedes, exceptuado los envíos entre Medellín y Rionegro.

EL CONTRATISTA será el responsable de realizar dichos envíos y asegurar estos equipos. El proveedor del servicio será el que indique los costos en que se incurran por parte de EL CONTRATISTA, serán cancelados en el mes respectivo del acta de pago previa presentación de las facturas correspondientes. EL CONTRATISTA deberá recoger dichos equipos y trasladarlos a su bodega o llevarlos a la empresa de transporte cuando sea necesario>>. 22.2.- Como se puede ver, si bien el apartado anterior no indica que la herramienta excluye la del Contratista, sí señala que el contratista debía asegurar los equipos transportados entre sedes.

Esto es concordante con el numeral 6.22 de la Solicitud de Oferta que aclara que ese aseguramiento se refiere a las herramientas entregadas por UNE, así: <<6.22 RESPONSABILIDAD POR BIENES DE LA EMPRESA EL CONTRATISTA será responsable por los faltantes o daños que afectaren los bienes entregados para la ejecución de EL CONTRATO. Por lo tanto, deberá constituir los seguros que amparen los equipos, herramientas o materiales que le sean entregados o que se manipulen y de los cuales es responsable>>36. 35En el numeral 7.3. se indica claramente que la actividad de transporte se pagaba por <<Hora de actividad>>. 36Fl. 144 del Anexo 1. 24 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. 22.3.- De acuerdo con lo anterior, es claro que Inmel debía asegurar los bienes que le entregara UNE.

Dicho en otras palabras: la cláusula de transporte reiteró que se debían asegurar los bienes transportados. Y estos sólo podían ser los que UNE le entregara al Contratista, pues el contratista asumía el riesgo de transporte de su herramienta. 23.- En segundo lugar, la Sala confirmará la condena por el indebido descuento por productividad.

El mismo tenía dos componentes en el Contrato: uno relacionado con la <<provisión del servicio>> y otro con el <<soporte del servicio>>. La discusión planteada se refiere al primero de los componentes, que fue pactado así: << 8.6.1 PRODUCTIVIDAD MÍNIMA EN ACTIVIDADES DE PROVISIÓN DEL SERVICIO En la provisión de los servicios en el segmento masivos cada técnico debe ejecutar como mínimo 0.46 actividades por hora, teniendo en cuenta que las actividades serán una de las siguientes (…) Esta productividad será evaluada mensualmente de acuerdo al número de horas de actividad al mes y en caso de que EL CONTRATISTA no cumpla con dicha productividad mínima, las horas de actividad faltantes serán descontadas dentro del acta de pago respectiva.

(…)>>. 24.- Mientras que UNE plantea que es claro que el cálculo debía realizarse por cada técnico, Inmel indicó que el descuento aplicaba cuando era el Contratista no cumpliera con dicha productividad. En ese sentido, debería hacerse un cálculo global para que pudiera imponerse la sanción. 24.1.- Como se puede observar, UNE pone énfasis en el primer inciso citado que establece que la productividad se mide por <<cada técnico>>;

Inmel en el segundo que establece que es el <<CONTRATISTA>> quien debe cumplir con ese indicador. 24.2.- Ninguno de los criterios interpretativos previstos en los artículos 1618 a 1623 permite determinar cuál de las anteriores lecturas debe preferirse. Ante esta situación, debe aplicarse el criterio interpretativo previsto en el artículo 1624 del Código Civil: <<ARTICULO 1624.

No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella>>37. 37La doctrina ha interpretado esta cláusula de la siguiente manera: <<La segunda regla que consagra el artículo 1624 es la interpretación en contra de quien redactó la cláusula (contra stipulatorem).

Esta regla tiene un alcance aún más limitado que la regla favor debitoris, ya que mientras esta última aplica cuando existe una ambigüedad, la contra stipulatorem aplica no sólo cuando haya una ambigüedad, sino cuando esa ambigüedad ha sido causada por una 25 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. 24.3.- En el presente caso, justamente es fundamental tener en cuenta que el Contrato y la Solicitud de Oferta fueron redactados por UNE.

Al margen de si los descuentos tienen una naturaleza sancionatoria, lo cierto es que en la interpretación del descuento se debe preferir la lectura en contra de UNE. Por esta razón, se confirma la condena impuesta por el tribunal. 25.- Cabe aclarar que UNE indicó que, en correo electrónico del 23 de julio de 200938, estableció que Inmel debía hacer observaciones sobre el descuento <<a más tardar el 31 de julio del presente año>>, y el Contratista solo respondió extemporáneamente: hasta el 3 de agosto de 2009 indicó que había cumplido el indicador porque se refiere al <<conjunto de actividades realizadas por el Contratista y no por las actividades que individualmente pueda realizar cada una de las personas que laboran al servicio del Contratista>>39. 25.1.- Este argumento no tiene cabida porque UNE no podía interpretar unilateralmente el contrato: eso es lo que está haciendo UNE, cuando decide por su propia cuenta hacer prevalecer su lectura de las estipulaciones.

Y más aún, cuando estableció unilateralmente un término para responder un correo electrónico: el plazo de 8 días calendario que otorgó no estaba previsto en el Contrato. 26.- La Sala se abstendrá de condenar en costas teniendo en cuenta que se accederá parcialmente a ambos recursos. Esto, en virtud del numeral 5 del artículo 365 del CGP, aplicable por el artículo 188 del CPACA.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia del 25 de mayo de 2021 de la Sección Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así: <<PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento del contrato N° 10010433391 de 2008 por parte UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en relación con (i) el pago de los gastos reembolsables y (ii) el descuento por productividad.

SEGUNDO: ORDENAR a UNE EPM TELECOMUNICACIONES E.S.P. que reconozca y pague a INGENIERÍA Y MONTAJES ELECTROMECÁNICOS S.A. las siguientes sumas: acción u omisión de quien redactó la cláusula>> (Parra Herrera, Nicolás, Temperamentos Interpretativos: interpretación del contrato, la ley y la Constitución. Bogotá: LEGIS, 2018, pp. 127 y 128). 38Archivo <<20090723 CE Productividad>> que se encuentra en el disco compacto que está en el folio 923 del Cuaderno 2. 39Archivo <<20090803 Rad 00502161Productividad>> que se encuentra en el disco compacto que está en el folio 923 del Cuaderno 2. 26 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341) Demandante: Inmel S.A. - Por tributos de gastos reembolsables el valor de CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($40.243.589). - Por aplicación incorrecta del descuento por productividad el valor de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS ($128.482.790)

CUARTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO. Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA>>.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado