25000234200020190005701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 27 de enero de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00057-01 N° Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar Tema: Reliquidación pensional con partidas computables del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 10 de diciembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 5100 del 30 de diciembre de 2013, por medio de la cual la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional le reconoció una pensión de jubilación, y total de los Oficios OFI18- 56952-MDNSGDAGPSAP del 19 de junio de 2018 y 13598/MDN-CGFM-SAF- GTH-1.10 del 16 de julio del mismo año, suscritos por la coordinadora del grupo de prestaciones sociales y el subdirector administrativo y financiero de dicho ministerio, respectivamente, que le negaron el reconocimiento y pago de la mencionada prestación conforme a lo previsto en la Ley 352 de 19972 y el 1 El expediente ingresó al Despacho el 16 de noviembre de 2021, según informe secretarial visible a folio 285. 2 «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.».

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 2 Decreto 3062 de 19973 y la inclusión de las partidas computables del artículo 102 del Decreto 1214 de 19904. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicita reliquidar su pensión de jubilación incluyendo como partidas computables la primas de servicios, actividad y demás emolumentos conforme a lo previsto por el Decreto 1214 de 1990, tomando la base salarial prevista en la Ley 352 de 1997 y en el Decreto 3062 de esta anualidad, esto es, aplicando las asignaciones básicas de los empleados del nivel asesor de la Rama Ejecutiva del orden nacional desde que consolidó el derecho hasta la fecha de su pago efectivo y con la inclusión de la nueva base salarial hacia el futuro, así como condenar en costas y las demás consecuenciales.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta en la demanda. 4. El señor Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro se vinculó al Ejército Nacional el 1º de octubre de 1993, posteriormente, a partir del 1º de marzo de 1996, se posesionó en el cargo de profesional especializado código 3010, grado 14, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y, finalmente, el 27 de octubre de 2009 se designó como servidor misional en Sanidad Militar código 2-2, grado 14, de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar. 5.

A través de la Resolución 5100 del 30 de diciembre de 2013, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del último salario devengado correspondiente al sueldo y a una doceava parte de la prima de navidad, a partir del 9 de octubre de dicha anualidad, fecha para la cual desempeñaba el empleo de servidor misional en Sanidad Militar código 2-2, grado 14, de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar. 3 «Por el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares.». 4 «Por el cual se reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.».

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 3 6. El 12 y el 21 de junio de 2018, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional reliquidar su pensión de jubilación conforme a la Ley 352 de 1997 y al Decreto 3062 del mismo año, aplicable a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional para el nivel asesor, y lo contemplado en el Decreto 1214 de 1990 respecto de la prima de actividad, la prima de servicios y demás emolumentos allí dispuestos, lo cual le fue negado a través de los Oficios OFI18-56952- MDNSGDAGPSAP del 19 de junio de 2018 y 13598/MDN-CGFM-SAF-GTH-1.10 del 16 de julio del mismo año, suscritos por la coordinadora del grupo de prestaciones sociales y el subdirector administrativo y financiero de dicho ministerio, respectivamente.

Concepto de violación 7. El demandante cimienta sus pretensiones en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º, 2º, 4º, 38 y 57 del Decreto 1214 de 1990; 1º, 35, 36, 87 y 88 del Decreto 1301 de 1994; 55 de la Ley 352 de 1997; y 2° y 3° del Decreto 3062 de 1997. 8. Al respecto, señala que los actos acusados fueron expedidos con inobservancia de las normas en que debían fundarse y con falsa motivación, toda vez que desconocen los parámetros normativos establecidos en la Ley 352 de 1997 y en los Decretos 3062 del mismo año y 1214 de 1990, los cuales le son aplicables y que no han sido derogados o modificados, continuando vigentes. 9.

Lo anterior, toda vez, de una parte, que la partida computable sueldo básico fue tomada con fundamento en los decretos aplicables para el personal civil del Ministerio de Defensa, cuando por expresa disposición legal debió ser liquidada con fundamento en el régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional y, de otra, porque en razón a su régimen prestacional, le debieron ser incluidos los factores a los que se refiere el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Contestación de la demanda 10. La parte demandada se opone a las pretensiones al estimar que el personal de la Dirección General de Sanidad Militar se rige salarialmente por lo dispuesto en el Decreto 1301 de 1994, «(p)or el cual se organiza el Sistema de Salud de las Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 4 Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional, así como del de sus entidades descentralizadas», que creó los Institutos de Salud de las Fuerzas Militares y para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional como establecimientos públicos del orden nacional, adscritos al Ministerio de Defensa Nacional, a los cuales fueron incorporados, a partir del 1º de marzo de 1996, los servidores públicos que venían prestando sus servicios al sistema de sanidad militar. 11.

Asimismo, al considerar que el sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional es autónomo y se rige exclusivamente por las disposiciones expedidas por el Gobierno Nacional, siguiendo las precisas indicaciones de la Constitución Nacional, y que se constituye en un régimen en especial diferente a las normas de los empleados civiles y personal no uniformado de las Fuerzas Militares. 12.

Por ello, los funcionarios de la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional tienen un régimen salarial diferente al consagrado en el Decreto 1214 de 1990 y, en consecuencia, no hay lugar al reconocimiento de los emolumentos allí establecidos. La sentencia de primera instancia 13. El a quo, luego de analizar la normativa y la jurisprudencia aplicable, así como la situación fáctica expuesta, accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para la cual declara la nulidad parcial de los actos acusados y, en consecuencia, ordena la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante con la inclusión, además de los factores ya reconocidos, de la prima de servicios, a partir del 9 de octubre de 2013, pero con efectos fiscales desde el 18 abril de 2014, por prescripción cuatrienal, junto con el pago de las diferencias que se causen, debidamente indexado, y el descuento por aportes sobre este emolumento. 14.

Para el efecto, establece que la entidad demandada desconoció que según régimen aplicable al actor para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, este es, el Decreto 1214 de 1990 (Art. 38, 98 y 102), se deben incluir en la liquidación de tal prestación la prima de servicios. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 5 15.

A su vez, determina que el demandante durante su vinculación laboral no tenía derecho a percibir la asignación básica prevista para la Rama Ejecutiva del orden nacional sino la del sector defensa o Decreto 1214 de 1990, de allí que no pueda exigir que su pensión de jubilación sea liquidada con una asignación diferente a la que efectivamente devengó. 16.

En cuanto a la condena en costas, determina su procedencia según los artículos 188 y 365 de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012, respectivamente, toda vez que se causaron. Recursos de apelación 17. La parte demandada recurre la sentencia de primera instancia para que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda, pues en su criterio, en síntesis, el a quo desconoció que al demandante no le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la inclusión de la prima de servicios. 18.

Al respecto, frente al material probatorio recaudado, se observa que una de las prestaciones percibidas por el demandante en el último año de labor fue la prima de servicios, pero esta prestación es un reconocimiento que se efectúa de forma anual, no mensual, por lo tanto no puede tomarse como una de las partidas computables para la pensión, además, porque en todo caso el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 estableció que el pago de la pensión se efectuaría con el 75% del último salario percibido, por tal razón no deben incluirse más valores que los ya reconocidos a este. 19.

El demandante recurre parcialmente la sentencia de primera instancia, porque si bien la decisión del a quo es acertada en cuanto declara la nulidad parcial deprecada y ordena la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de servicios, se debe conceder la totalidad de pretensiones, en lo que concierne a tener en cuenta la base salarial prevista en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de dicha anualidad y la prima de actividad del Decreto 1214 de 1990 para reliquidar la prestación. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 6 20.

Lo anterior, al estimar que el régimen salarial que le aplica es el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional y que fue precisamente por el cambio normativo a partir de la Ley 100 de 1993 que dejó de devengar la prima de actividad en los términos del Decreto 1214 de 1990, sin que ello conlleve a desconocer sus derechos adquiridos debido a que desde su ingreso y hasta marzo de 1996 cuando se incorporó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares le fue reconocida dicha prestación, lo que de contera implica incluirla para el cómputo de su pensión de jubilación. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 21.

Conforme al numeral 3º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar, no obstante, la demandada lo hace reiterando sus argumentos del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia. 22.

El Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Cuestión previa 23. La ponente considera necesario precisar que en diversas providencias de esta sección, se consideró que los empleados que estuvieron vinculados al instituto de salud de las Fuerzas Militares, suprimido por la Ley 352 de 1997, pese a ser incorporados en el año 2009 a la planta global del Ministerio de Defensa, continuaron con derecho a la aplicación del numeral 6º del artículo 3º del Decreto 3062 de 1997, que les permitía beneficiarse del régimen salarial de los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, excluyéndose por tanto la aplicación de la asignación básica fijada para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 24.

Sin embargo, como la sección segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación con relación a esta temática5, ello supone un escenario argumentativo y hermenéutico diferente, por cuanto en dicha providencia se 5 Sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2 del 12 de diciembre de 2019, proferida en el proceso 25000-23- 42-000-2016-04235-01 (0901-2018) cuya ponencia correspondió al Dr. César Palomino Cortés. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 7 determinó, entre otros aspectos, que partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura. 25.

Así mismo, señaló que al momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional6. 26.

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional7.

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 27. Finalmente, en dicha sentencia de unificación se precisó que en materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por consiguiente se mantiene el régimen fijado para ello en la Ley 352 de 1997, por lo que en adelante y siendo respetuosa por la seguridad jurídica y el carácter vinculante de aquella, acogeré dicha línea jurisprudencial máxime si se tiene en cuenta que en ella se dispuso que las reglas jurisprudenciales allí previstas deben aplicarse de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones o medios de control ordinarios, salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada. 6 Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019 7 Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 8 Planteamiento del problema Jurídico 28. De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no obstante, cuando ambas partes discutan toda la providencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En esas condiciones, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume a determinar si: ¿Al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación por el incremento de su asignación básica conforme al régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del orden nacional al haber sido incorporada a la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar y con la inclusión de las primas de servicios y actividad según lo previsto por el Decreto 1214 de 1990? 19.

Para dar solución al problema jurídico planteado, la Sala de decisión atenderá el siguiente estudio: i) el marco normativo que regula los beneficios salariales y prestacionales del personal civil de la fuerza pública; ii) el marco jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia; y iii) el análisis del caso concreto. Marco normativo que regula los beneficios salariales y prestacionales del personal civil de la fuerza pública 29.

De conformidad con las facultades dadas por la Ley 66 de 19898, el Presidente de la República expidió el Decreto 1214 de 8 de junio de 1990, «(p)or el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», cuyo artículo 38 consagra la prima de actividad, en los siguientes términos: «Artículo 38.

Prima de Actividad. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones.» 8 «Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias pro témpore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada.».

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 9 «Articulo 46. Prima de servicio. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan 15 años de servicios continuos o discontinuos como tales en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, tienen derecho a una prima mensual de servicio, que se liquidará sobre el sueldo básico, así: A los quince (15) años, el diez por ciento (10%); por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento (1%) más.». 30.

De las normas referidas se colige en primer lugar, que la prima de actividad fue creada en favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, equivalente al 20% de la asignación básica mensual que percibiera mientras permanezcan en el ejercicio del cargo. 31. Mientras que la prima de servicios fue prevista en favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que cumplieran 15 años de servicios continuos o discontinuos como tales en dichas instituciones, la cual se liquidaba sobre el sueldo básico. 32.

Frente a la expresión empleado público, el artículo 4º ibídem establecía que debía entenderse: «la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda.». 33.

Por su parte, conforme el artículo 2º del Decreto 1214 de 1990 el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional está integrado por: «Las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional. En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo.». 34.

Ahora bien, en lo atinente al personal que integra el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través del artículo 248 de la Ley 100 de 1993 se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de 6 meses, entre otras cosas, para organizar ese sistema, en aspectos relacionados con su organización estructural, niveles de atención Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 10 médica y grados de complejidad, organización funcional, y régimen de prestación de servicios de salud. 35.

En virtud de lo anterior, fue proferido el Decreto 1301 de 1994 «(p)or el cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», que en su artículo 29 determinó su estructura funcional e incluyó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, organizado como un establecimiento público, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional. 36.

A su vez, en lo que concierne al régimen salarial del personal vinculado al servicio del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, el artículo 88 del Decreto 1301 de 1994 indicó lo siguiente: «(…)REGIMEN SALARIAL DEL PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el gobierno Nacional.

En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

PARÁGRAFO. Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva (…).». 37.

Con posterioridad se expidió la Ley 352 de 1997, «(p)or la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», cuyos aspectos más relevantes fueron los siguientes: - Reestructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. - Creó la Dirección General de Sanidad9 con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, 9 Artículo 9 de la Ley 352 de 1997.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 11 planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares- -Ordenó la supresión y liquidación, entre otros, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. - Ordenó la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso conforme a la reglamentación que para tal efecto el Gobierno Nacional debía expedir10, con el respeto de los derechos adquiridos y sin la exigencia de requisitos adicionales. 38.

En lo que respecta al régimen prestacional de sus servidores, el artículo 55 la Ley 352 de 1997 señaló que quienes se hubieren vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 continuarían siendo beneficiados de las disposiciones que sobre la materia contiene el Decreto Ley 1214 de 1990, mientras que los demás quedarían sometidos a lo previsto en la Ley 100 de 1993, y en lo no previsto en ella, se les aplicaría lo establecido en el título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, que contempla las prestaciones en actividad, por retiro y por incapacidad psicofísica. 39.

En materia salarial, el artículo 56 de la Ley 352 de 1997 previó que los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaran a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional en virtud de lo dispuesto en esa ley, continuarían sometidos al mismo régimen que se aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según el caso. 40.

De acuerdo con lo analizado, concluye la Sala que en lo concerniente al régimen prestacional, estas normas respetaron los derechos adquiridos del personal vinculado a los Institutos de Salud de las Fuerzas Militares y para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, en el sentido de que quienes estuviesen vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, continuarían sometidos a la aplicación integral del título VI del Decreto ley 1214, referido únicamente a la seguridad y bienestar social. 10 Artículo 54 de la Ley 352 de 1997.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 12 41. Ahora bien, mediante el Decreto 3062 de 1997, «(p)or el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares», el Gobierno Nacional determinó que los empleados públicos y trabajadores oficiales de dicha entidad que se incorporen a las plantas de personal de salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial previsto para los empleos de la rama ejecutiva del orden nacional. 42.

Posteriormente, fue expedida la Ley 1033 de 18 de julio de 2006 que estableció la carrera administrativa especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector defensa, con base en la cual el presidente de la República expidió los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, que regularon el sistema especial de carrera del sector defensa y modificaron y determinaron las características de su régimen de personal y el correspondiente sistema de nomenclatura y clasificación. 43.

Por consiguiente, a partir del momento en el que el servidor se incorporara al nuevo cargo ajustado a la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, devengaría la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para ese grupo de servidores11, que, se advierte, difiere de aquella que se reconoce a los vinculados a la rama ejecutiva del orden nacional. 44.

El anterior criterio fue acogido por esta sección del Consejo de Estado, al analizar un caso en el que se reclamó el reajuste de la asignación básica con el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del orden nacional, a través de la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019, proferida en el proceso 25000-23-42-000-2016-04235-01 (901-2018), en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación: «(…) Entre la vigencia del Decreto 1301 de 199412 y de la Ley 352 de 199713, aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados14 al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas 11 Ver Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019. 12 Publicado en el Diario Oficial No. 41.409, del 27 de junio de 1994 13 Publicada en el Diario Oficial No. 42.965 de 23 de enero de 1997 Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 13 establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.

Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2. En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

En lo relativo a las demás prestaciones les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990.

(subrayas fuera del texto original). A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997 los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 200715 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura. […] 2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y 14 Entiéndase aquellos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 se encontraran prestando servicios en el Ministerio de Defensa e ingresaran al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. 15 Publicado en el Diario Oficial No. 46.514 de 17 de enero de 2007.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 14 clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector Defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional […].

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector Defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional16.

(subrayas fuera del texto original). 45. A partir de lo expuesto, esta Sala de decisión concluye que en materia salarial (remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios) los servidores incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional (hoy dirección general de sanidad militar17) en virtud de lo previsto en las Leyes 352 de 1997 y 1033 de 2006, se rigen por las disposiciones que el Gobierno Nacional fijó para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional. 46.

Por su parte, el régimen prestacional es el fijado en la Ley 352 de 1997, según la cual a los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990, y aquellos que ingresaron con posterioridad se rigen por dicha ley, pero en lo no contemplado por esa norma, se remitirá al título VI del Decreto 1214 de 1990 (parágrafo, artículo 55 de la Ley 352 de 1997).

Caso concreto 47. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de 16 Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. 17 Ley 352 de 1997. «Artículo 9o. Dirección general de sanidad militar. Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares».

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 15 jubilación por el incremento de su asignación básica conforme al régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del orden nacional al haber sido incorporada a la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar y con la inclusión de las primas de servicios y actividad según lo previsto por el Decreto 1214 de 1990. 48.

Para resolver, la Sala tendrá en cuenta la situación fáctica y los siguientes elementos probatorios, que no se encuentran en discusión y fueron aportados por las partes procesales: - El demandante nació el 20 de octubre de 191118 y se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional el 1º de octubre de 199319. - Mediante la Resolución 114 del 1º de marzo de 1996, se incorporó como profesional especializado código 3010, grado 14, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, cargo del cual tomó posesión en la misma fecha de su nombramiento20. - Posteriormente, como resultado de la supresión del referido instituto, ordenada por la Ley 352 de 1997, el accionante se incorporó a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Armada Nacional como profesional especializado código 2028, grado 1321. - Mediante la Resolución 1378 del 14 de octubre de 2009, tomó posesión en el empleo de servidor misional en Sanidad Militar código 2-2, grado 8, de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar al servicio de la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional en el Hospital Naval de Cartagena, con una asignación básica de $2´257.412, del cual tomo posesión el 27 de octubre del mismo año22, retirándose del servicio a partir del 9 de octubre de 2013 a través de la Resolución 1549 de esta última fecha23. 18 Conforme a la cédula de ciudadanía, visible a folio 154. 19 Según lo acredita la certificación del 10 de julio de 2018, expedida por el coordinador del grupo de talento humano del Ministerio de Defensa Nacional, visible a folios 15 y 16. 20 Conforme lo acredita el acta de posesión 2546 del 1º de marzo de 1996, visible a folio 5. 21 De conformidad con la certificación del 10 de julio de 2018, expedida por el coordinador del grupo de talento humano del Ministerio de Defensa Nacional, visible a folios 15 y 16. 22 Según el acta de posesión 1004 del 27 de octubre de 2009, visible a folio 6. 23 De conformidad con el Oficio Oficios OFI18-56952-MDNSGDAGPSAP del 19 de junio de 2018, suscrito por la coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, visible a folios 10 y 11, y la certificación del 10 de julio de 2018, expedida por el coordinador del grupo de talento humano del Ministerio de Defensa Nacional, visible a folios 15 y 16.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 16 - A través de la Resolución 5100 del 30 de diciembre de 201324, suscrita por la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, le fue reconocida pensión de jubilación de conformidad con lo previsto por el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 en cuantía equivalente al 75% del último salario por él devengado, para lo cual computó el sueldo básico y una doceava parte de la prima de navidad, a partir del 9 de octubre de 2013. - Por medio de peticiones del 12 y el 21 de junio de 2018, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional reliquidar su pensión de jubilación conforme a la Ley 352 de 1997 y al Decreto 3062 del mismo año, aplicable a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional para el nivel asesor, y lo contemplado en el Decreto 1214 de 1990 respecto de la prima de actividad, la prima de servicios y demás emolumentos allí dispuestos, lo cual le fue negado a través de los Oficios OFI18- 56952-MDNSGDAGPSAP del 19 de junio de 201825 y 13598/MDN-CGFM-SAF- GTH-1.10 del 16 de julio del mismo año26, suscritos por la coordinadora del grupo de prestaciones sociales y el subdirector administrativo y financiero de dicho ministerio, respectivamente. - También, reposa certificación del 11 de mayo de 201727, expedida por el coordinador del Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, Ministerio de Defensa Nacional, de cuyo contenido se extracta que el accionante laboró en la Dirección General de Sanidad Militar como servidor misional en sanidad militar código 2-2, grado 14, a partir del 1º de marzo de 1996 y hasta el 9 de octubre de 2013, fecha en la cual se retiró del servicio por reconocimiento de pensión de jubilación. Esta certificación evidencia los sueldos devengados por el actor para los años 2012 ($2.494.331) y 2013 ($2.580.136), así como los emolumentos percibidos en los mismos, tales como las primas de servicios de vacaciones y de navidad y las bonificaciones por servicios prestados y especial de recreación. 49.

En consideración a lo anterior, la Sala pone de presente, como hecho relevante, que fue a partir del 1º de octubre de 1993 que el demandante se vinculó al Ministerio de Defensa y que desde el 1° de marzo de 1996 fue 24 Folios 3 y 4. 25 Visible a folios 10 y 11. 26 Visible a folios 12 a 14. 27 Visible a folio 10. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 17 incorporado como profesional especializado código 3010, grado 14, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, establecimiento público nacional. 50.

Posteriormente, como resultado de la supresión del referido instituto, ordenada por la Ley 352 de 1997, el accionante se incorporó a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Armada Nacional como profesional especializado código 2028, grado 13. 51. Luego de que la Ley 1033 de 2006 estableció el régimen de carrera especial para los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional y que se modificara el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades del sector defensa, que condujo a su vez a la realización de la equivalencia de los empleos en la nueva planta, el actor fue incorporado a través de la Resolución 1378 de 14 de octubre de 2009 en el cargo de servidor misional en Sanidad Militar código 2-2, grado 14, cargo de libre nombramiento y remoción, en el que se posesionó el 27 de octubre de 2009, de la planta de personal global de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar.

Esta incorporación se produjo con posterioridad a la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 91, 92, 93 de 2007 y 4783 de 2008. 52. Dicha incorporación se realizó como resultado del ajuste y modificación de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad Militar y del establecimiento de equivalencias de los empleos.

Así, para la Dirección de Sanidad Militar, a través de la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 200828, se expidió la Tabla de Organización “TO” de la planta de personal, en la que se ajustaron e hicieron las equivalencias de los empleos, conforme la nomenclatura y clasificación prevista en el artículo 20 del Decreto Ley 92 de 2007. 53.

El cargo ejercido por el demandante, servidor misional en sanidad Militar código 2-2, grado 14, hace parte de la planta de personal de empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, de conformidad con el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de empleos 28 Conforme a la Resolución 4783 de 2008, «(p)or el cual se aprueba el ajuste y la modificación a la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar y se dictan otras disposiciones.».

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 18 especial del sector defensa contemplado en los Decretos 92, 3034 y 4803 de 2007 y 2127 de 2008, según el Decreto 4783 de 2008. 54. Por consiguiente, a partir del 27 de octubre de 2009, la asignación básica del actor fue la fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional29, dado que desde esa fecha se posesionó en el empleo al que fue incorporado de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa. 55.

Así las cosas, antes de la referida incorporación, el accionante percibía la remuneración correspondiente al empleo que desempeñaba (profesional especializado), prevista en el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional30, respetándose la garantía contenida en el numeral 6º del artículo 3º del Decreto 3062 de 1997. 56.

Ahora bien, como resultado del referido trámite de incorporación el demandante quedó sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 57. Es de indicarse, que conforme a los salarios devengados por el actor durante los años 2009 a 2013 la Sala no evidencia desmejora salarial alguna, pues una vez efectuada la equivalencia y el ajuste de la planta de personal, en el año 2009, fecha en que aquel empezó a ejercer el cargo de servidor misional en Sanidad Militar, su asignación básica mensual es la fijada anualmente por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional y, según se puede constatar, dicha asignación no es inferior a la establecida para el empleo de profesional especializada código 2028, grado 13, que él desempeñaba antes de la incorporación a la nueva planta global del Ministerio de Defensa. 58.

En otras palabras, el 26 de octubre de 2009 fue el último día del accionante en el cargo de profesional especializada código 2028, grado 13. Así pues, hasta 29 Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019. 30 Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 Y 708 de 2009.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 19 esta fecha tuvo derecho a aplicación de los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del nivel nacional y, desde el 27 de octubre de 2009, que fue incorporado a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, en el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 14, que corresponde al nivel asesor (artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2007), la remuneración fijada por el Gobierno Nacional para los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 59.

Por ende, el actor no sufrió una desmejora salarial, en la medida que la asignación básica desde el año 2009 hasta el 2013 prevista en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva Nacional, para el cargo de profesional especializada código 2028, grado 13, es igual a la asignación básica de su cargo del nivel asesor grado 14, regulada en los decretos de 2009 a 2013 para los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, así: Año Decreto Rama Ejecutiva Nacional Cargo Asig básica Decreto sector defensa Cargo Asig básica 2009 708 Profesional especializado Co 2028 Gr 13 $2.257.412 738 Servidor misional en sanidad militar Co 2- 2 Gr 14 2.257.412 2010 1374 Profesional especializado Co 2028 Gr 13 $2.302.561 1529 Servidor misional en sanidad militar Co 2- 2 Gr 14 $2.302.561 2011 1031 Profesional especializado Co 2028 Gr 13 $2.375.553 1049 Servidor misional en sanidad militar Co 2- 2 Gr 14 $2.375.553 2012 853 Profesional especializado Co 2028 Gr 13 $2.494.331 843 Servidor misional en sanidad militar Co 2- 2 Gr 14 $2.494.331 2013 1029 Profesional especializado Co 2028 Gr 13 $2.580.136 1020 Servidor misional en sanidad militar Co 2- 2 Gr 14 $2.580.136 60.

Contrario a lo afirmado en la demanda, no es viable el pago de la asignación básica del accionante con la remuneración fijada en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del nivel nacional para el empleo de asesor grado 14, porque tal como se indicó en los actos acusados, si bien, cambiaron la denominación, el código y el grado del empleo de aquel, lo cierto es que mantuvo su sueldo, por lo tanto, no se puede aplicar el código y el grado del sector defensa para equipararlo con el código y el grado del Decreto de la Rama Ejecutiva del orden nacional, porque se estaría frente a una nivelación salarial no establecida legalmente.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 20 61. Nótese que los decretos del sector defensa conservaron la misma remuneración del trabajador, quien, para la Sala, en el fondo reclama una nivelación salarial con el fin de obtener el pago de la asignación básica del cargo de asesor de la Rama Ejecutiva Nacional. 62.

Ahora bien, en criterio de la Sala, pese a que el actor desde el 1º de marzo de 1996 estuvo vinculado en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, lo cierto es que a partir de su incorporación el 27 de octubre de 2009 a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, se sometió a lo dispuesto en materia salarial por el Decreto Ley 92 de 2007, que en el parágrafo transitorio de su artículo 21 establece que «(l)os sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial.». 63.

Previsión legal que indica claramente que los sueldos de los empleados civiles no uniformados incorporados a la planta de personal del sector defensa, cambiarían una vez se ajustara la planta de personal, hecho que se materializó con el Decreto 4783 de 2008. 64. En el mismo sentido, el artículo 6° del Decreto 4783 de 2008 señaló que los empleados incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, continuarían «percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados», lo que significa que el derecho a percibir la remuneración del cargo anterior se sometió a una condición, el desempeño del nuevo cargo al que serían incorporados los trabajadores. 65.

Por consiguiente, aunque el ordinal 6° del artículo 3° del Decreto 3062 de 1997 disponía la aplicación del régimen salarial de la Rama Ejecutiva Nacional, como garantía para los vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (suprimido por la Ley 352 de 1997), y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa, caso del accionante, lo cierto es que prima la aplicación de lo ordenado por el Decreto Ley 92 de 2007, norma posterior que regula de manera especial y concreta el tema salarial de dichos empleados.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 21 66. Este Decreto Ley 92 de 2007, con fundamento en las facultades otorgadas al Presidente de la República por la Ley 1033 de 2006, unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado al sector defensa, norma que en todo caso previó que las equivalencias, de conformidad con la nomenclatura y clasificación, no podrían desmejorar la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del citado sector, precepto respetado por la entidad accionada ya que no fue reducido el monto de la asignación básica del demandante. 67.

Aunado a lo anterior, debe indicarse que el Gobierno Nacional determina las asignaciones salariales de los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, atendiendo los elementos previstos en el artículo 3º de la Ley 4ª de 1992, es decir, la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar, la escala y el tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos. 68.

De otra parte, en cuanto a las funciones del cargo de servidor misional en Sanidad Militar código 2-2, Grado 14 y a las del empleo de asesor de la Rama Ejecutiva Nacional, debe señalar la Sala que el Decreto Ley 91 de 2007 dispone que son de libre nombramiento y remoción los empleos misionales del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyo ejercicio implica confianza, seguridad y permanente disponibilidad; y, a su turno, el Decreto Ley 92 de 2007, en el artículo 11, clasificó dentro del nivel asesor el cargo de servidor misional de sanidad militar, código 2-2, grado 14, que desempeñó el accionante. 69.

No obstante lo anterior, las funciones de este empleo se encuentran señaladas en la Resolución 506 del 20 de abril de 2016 «(p)or la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Competencias para los empleos de funcionarios públicos civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares –Dirección General de Sanidad Militar», así31: «1.

Atender y valorar a los pacientes en consulta general y emitir el diagnóstico de acuerdo a la sintomatología o exámenes practicados. 31https://www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/transparencia-acceso-informacion-publica/4-normatividad/42- normatividad-ssfm/425-resoluciones/resolucion-0506-2016-se-adopta- manual#:~:text=Direcci%C3%B3n%20General%20d-,Resoluci%C3%B3n%200506%20de%202016%20Por%20la%20cual%20se%20adopta%20el,Fuerzas%20 Militares%2C%20Direcci%C3%B3n%20General%20d Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 22 2.

Trazar el plan de tratamiento del paciente, hacer seguimiento y retroalimentación de la evolución dando aplicabilidad a los principios de calidad para la prestación del servicio. 3. Diligenciar los registros y demás formatos clínicos que soporten y garanticen la oportunidad de la información para la atención integral del paciente en los diferentes niveles de complejidad. 4.

Realizar los estudios médicos pertinentes que aseguren la emisión del diagnóstico y la toma de decisiones por parte del médico tratante de acuerdo con las normas y procedimientos en salud y los lineamientos administrativos establecidos. 5. Orientar la actualización de planes y programas en salud encaminados a garantizar el control de las tendencias de morbimortalidad de los usuarios del Subsistema. 6.

Atender las urgencias que se presenten y requieran intervención oportuna e inmediata según lo ameriten las circunstancias, y realizar la evaluación y seguimiento de los pacientes hospitalizados de acuerdo con su área de desempeño. 7. Proponer acciones de mejora y de autocontrol para el desarrollo de los planes y programas propios del área de competencia de acuerdo a los lineamientos establecidos en el sistema de gestión integrado. 8.

Desarrollar las demás funciones fijadas por las autoridades competentes, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño en el cargo.». 70. A su vez, el artículo 4° del Decreto 770 de 2005, al regular el sistema de funciones de las entidades del orden nacional regidas por la Ley 909 de 2004, señala que el nivel asesor «(a)grupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la Rama Ejecutiva del orden nacional.».

Y, en cuanto al nivel profesional prescribe «(a)grupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.». 71.

Por consiguiente y con base en el análisis de las funciones previstas para el cargo de asesor desempeñado por el demandante en el Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad Militar y las previstas en el Decreto 770 de 2005, no se infiere la existencia de identidad funcional, por el contrario, sus labores se acercan más al nivel profesional, donde estaba clasificado antes de que fuera incorporado en octubre del año 2009 en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, ante lo cual y conforme lo consideró el a quo en el fallo apelado no le asiste derecho al reajuste de su asignación básica. 72.

Ahora bien y en lo atinente a su régimen prestacional, como se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al Ministerio de Defensa, de Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 23 conformidad con lo establecido en la Ley 352 de 1997, su situación está regida por lo previsto en el Decreto 1214 de 1990, en armonía con lo determinado por esta sección en la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 de 12 de diciembre de 2019. 73.

Decreto que en su artículo 102 estableció respecto de las partidas computables para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación, retiro por vejez e invalidez de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retiren o sea retirados, lo siguiente: «(…) Artículo 102. Partidas computables para prestaciones sociales.

A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad (…).» Parágrafo 2o.

Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales (…).». 74. Ahora bien, en el sub examine se evidencia que la pensión de jubilación del demandante se liquidó únicamente con inclusión de las partidas computables de sueldo básico y una 1/12 de la prima de navidad, no obstante y según la certificación expedida por el grupo de talento humano de la Dirección General de Sanidad Militar32, durante los años 2012 y 2013 devengó: sueldo básico, primas de servicios, vacaciones y navidad y las bonificaciones por servicios y especial de recreación, por lo que al ser beneficiario en materia prestacional del Decreto 1214 de 1990, es procedente reliquidar su derecho incluyendo la prima de servicios, por estar enunciada en el decreto referido y haber acreditado haberla devengado cuando estaba en servicio activo, tal y como lo realizó el a quo. 32 Visble a folios 15 y 16.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 24 75. En ese orden, no es dable computar para dichos efectos la prima de actividad que reclama el demandante, en la medida que no acreditó haberla devengado y, en consecuencia, fue desestimada acertadamente. 76.

Por todo lo dicho, se impone para esta Sala la obligación de confirmar el fallo apelado sin consideración adicional sobre el fondo del asunto. Condena en costas 77. La jurisprudencia de la Sala33 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. 78.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a apelar, por ello, esta sentencia revocará la determinación de a quo de imponerlas a esta.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, A EXCEPCIÓN del numeral CUARTO que se REVOCA, en cuanto a la imposición de costas a la parte demandada, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. 33 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00057-01 No. Interno: 3047-2021 Demandante: Gabriel Alberto De La Rosa Pájaro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar 25 SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas a la parte vencida, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador