Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-2021) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP Temas: Reliquidación pensión SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), el señor Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución PAP 012839 del 9 de septiembre de 2010, expedida por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, mediante la cual se negó la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la UGPP a reliquidar su pensión, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) pagar en forma anualizada, junto con la correspondiente indexación, las sumas de dinero adeudadas de acuerdo con la variación del IPC; iii) reconocer los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El señor Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez laboró en calidad de servidor público por más de veinte años. ii) El 21 de mayo de 1997, Cajanal, a través de la Resolución 08531 ordenó el reconocimiento y pago de una pensión en cuantía de $481.006 efectiva a partir del 1º de marzo de 1996, omitiendo la inclusión de todos los factores salariales. iii) El 13 de mayo de 1999, con la Resolución 5493, se reliquidó su prestación al monto de $830.438 a partir del mes de agosto de 1998. iv) Posteriormente, el 14 de noviembre de 2000, mediante la Resolución 26243, se reliquidó su mesada de nuevo, pero no se incluyeron la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez v) El 16 de octubre de 2009, requirió a Cajanal la reliquidación de la pensión de jubilación que percibe, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de labor. vi) El 1º de octubre de 2010, mediante la Resolución PAP 12839, se accedió a reliquidar la prestación, la cual se elevó a la cuantía de $1.012.799 efectiva a partir del 16 de octubre de 2006, pero se omitió en la liquidación la inclusión de los factores salariales de prima de vacaciones, prima de navidad, prima de productividad, prima de dirección y bonificación por recreación. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 1 parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, 73 del Decreto 1848 de 1969; 5 del Decreto 1743 de 1966; y 45 del Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) La entidad demandada inaplicó el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, ya que el señor Rodríguez Gutiérrez a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, esto es, el 29 de enero de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, en consecuencia, las normas que se debían aplicar para su reconocimiento pensional eran las que regían antes de dicha Ley. ii) Así las cosas, el porcentaje a ser reconocido como mesada pensional debe ser el equivalente al 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicio, teniendo en cuenta por salario todos los factores salariales que generen remuneración, esto es, sueldo básico, horas extras, dominicales y feriados, trabajo nocturno y todas las primas y bonificaciones devengadas. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez iii) En consecuencia, los factores salariales que Cajanal debía incluir en la liquidación de la prestación eran los contemplados en el Decreto 1045 de 1948 y no los del Decreto 1158 de 1994, ya que el demandante se encontraba incurso en los supuestos de hecho y de derecho del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.2.
Contestación de la demanda La UGPP El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) El ingreso base de liquidación no fue sujeto a transición por el legislador, por lo tanto, el IBL contemplado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no produce efecto alguno hoy en día. A las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, solo se les aplicará la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo del régimen anterior, pero el IBL será el descrito en el artículo 36 ibidem. ii) Además, ya existe un precedente constitucional, el cual es de obligatorio cumplimiento y por ende no es posible acceder a las pretensiones de reliquidación del demandante.
Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, compensación y la genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, 1 Folios 82 a 93. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez mediante sentencia escrita proferida el 9 de mayo de 2019,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El señor Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez nació el 24 de mayo de 1939 y cumplió 20 años de servicio al sector público el 26 de octubre de 1987, es decir, en vigencia de la Ley 33 de 1985. ii) Teniendo en cuenta ello, se debe acceder a su pretensión de reliquidación, pues su mesada se debe calcular con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales realizó aportes para pensión durante el último año de servicio, esto es, entre el 20 de febrero de 1999 y el 20 de febrero de 2000. iii) Así las cosas, como el reconocimiento pensional operó a partir del 24 de mayo de 1994, la parte actora solicitó la reliquidación de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la demanda se radicó el 9 de marzo de 2015, las mesadas causadas con anterioridad al 9 de marzo de 2012 se encuentran prescritas. 1.4.
El recurso de apelación La UGPP, a través de su apoderado, manifestó su inconformidad con la anterior decisión y solicitó teniendo en cuenta lo probado en el proceso y las pautas jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado sobre el tema, que se revoque la decisión del a quo bajo las siguientes consideraciones:3 i) La UGPP ha decidido mantener la posición actual concordante con las sentencias SU-023 de 2018, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 para la aplicación de factores y base de liquidación en beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le 2 Folios 130 a 141.
Con ponencia del magistrado José María Armenta Fuentes. 3 Folios 149 al 158. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez hiciere falta al afiliado para cumplir su estatus pensional, o los últimos 10 años, o todo el tiempo si le resulta más favorable, teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, habida cuenta que es la postura que mejor atiende lo ordenado por la ley y la jurisprudencia. ii) La decisión de primera instancia quebranta las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, la cual unificó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iii) Así pues, el Tribunal cometió un error al aplicar de manera incorrecta las subreglas fijadas por el Consejo de Estado al declarar la nulidad parcial de la Resolución PAP 012289 del 9 de septiembre de 2010, al argumentar que como el demandante cumplió 20 años de servicio en 1987 es merecedor de que se le reliquide la pensión con los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el último año de servicios, ya que omitió que el derecho pensional solo se causó hasta el 24 de mayo de 1994, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia. 1.5.1. El demandante El señor Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en la demanda y solicitó que fuera confirmada la decisión de primera instancia.4 1.5.2. La demandada La UGPP, en el escrito de alegatos, solicitó que de conformidad con lo probado y a las nuevas pautas jurisprudenciales sobre el tema desarrolladas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, 4 Memorial allegado en medio magnético, índices 14 y 15 de la plataforma SAMAI. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez se revoque la sentencia proferida en primera instancia y se denieguen las pretensiones de la demanda.5 1.6.
El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 1.7. La agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El director de defensa jurídica nacional presentó escrito de intervención7 en el proceso para solicitar que se nieguen las pretensiones de reliquidación de la pensión de vejez en aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en la que claramente se estableció que para liquidar el ingreso base de liquidación se debe promediar lo devengado durante «los últimos 10 años de servicio» e incluir únicamente los factores salariales sobre los cuales se realizó el respectivo aporte o cotización. La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado la Sala debe establecer si el demandante tiene o no derecho a la reliquidación de la pensión que percibe, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con lo reglado en la Ley 33 de 1985. 2.2.
Marco jurídico 5 Memorial allegado en medio magnético, índice 13 de la plataforma SAMAI. 6 Folio 245. 7 Memorial allegado en medio magnético, índice 16 de la plataforma SAMAI. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez 2.2.1.
Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20188, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez 87.
Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.2.2.
El régimen de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 dispuso en su artículo 1º que el empleado oficial que sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a una pensión mensual vitalicia del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
El parágrafo 2 del mencionado artículo dispuso un régimen de transición aplicable a los empleados oficiales que, a la fecha de entrada en vigor de esa norma, es decir el 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años o más de servicio continuo o discontinuo y al efecto señaló que ellos tendrían derecho a que se les aplicara el requisito de edad vigente con anterioridad a la citada ley, esto es 50 años de edad para mujeres y 55 para hombres, consagrado en el Decreto 3135 de 1968. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez Ahora, en cuanto al ingreso base de liquidación, debe decirse que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año, dispuso que la base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de este régimen pensional debía estar conformada por la asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
De acuerdo con lo anterior, los empleados públicos que a 13 de febrero de 1985 contaran con 15 años de servicio continuo o discontinuo, tendrán derecho a ser titular del derecho pensional una vez cumpla con 20 años de servicio continuo o discontinuo, 50 años de edad para las mujeres y 55 años para los hombres, en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio y con inclusión de los factores salariales consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El señor Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez nació el 24 de mayo de 1939.9 ii) De conformidad con lo establecido en los actos administrativos obrantes en el expediente laboró en las siguientes entidades: Entidad Desde Hasta días laborados Departamento Administrativo Nacional 06/04/1961 15/08/1962 490 Distrito capital 16/08/1962 30/08/1967 1815 Distrito capital 01/09/1967 30/05/1971 1340 9 Folio 4. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez Fondo Nacional del Ahorro 01/06/1971 16/07/1973 757 Ministerio de Educación Nacional 30/01/1976 07/03/1979 1118 Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil 16/03/1983 29/02/1996 4665 Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil 01/03/1996 30/07/1998 870 Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil 01/08/1998 30/12/1999 510 Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil 01/01/2000 20/02/2000 50 iii) A través de la Resolución 08531 del 21 de mayo de 1997, la extinta Caja Nacional de Previsión Social le reconoció al señor Rodríguez Gutiérrez una pensión de vejez a partir del 1º de marzo de 1996, condicionada al retiro definitivo del servicio.
La liquidación se efectuó teniendo en cuenta que a la fecha tenía más de 56 años de edad, pues adquirió el estatus jurídico el 24 de mayo de 1994, con el 75% del promedio de lo devengado por 54 días, con los factores de asignación básica y bonificación por servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.10 iv) El 13 de mayo de 1999, con la Resolución 5493, Cajanal, teniendo en cuenta que el demandante acreditó nuevos tiempos de cotización, reliquidó la prestación, a partir del 1º de agosto de 1998, para calcularla con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 29 de febrero de 1996.
Igualmente, los factores salariales tenidos en cuenta en la liquidación fueron la asignación básica y la bonificación de servicios.11 v) El 14 de noviembre de 2000, por medio de la Resolución 26243, Cajanal reliquidó nuevamente la pensión del señor Rodríguez Gutiérrez, a partir del 1º de 10 Folios 3 al 6. 11 Folios 8 al 12. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez enero de 2000, ante la acreditación de nuevos tiempos y la liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 5 años y 9 meses, entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1999.12 vi) El 16 de octubre de 2009, el accionante elevó derecho de petición ante Cajanal para solicitar la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio contemplados en el Decreto 1045 de 1978, esto es, la prima de vacaciones, bonificación semestral, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de dirección, prima de productividad y bonificación por recreación.13 vii) El 9 de septiembre de 2010, con la Resolución PAP 012839 se accedió a la reliquidación de la pensión por nuevos tiempos, a partir del 21 de febrero de 2000, pero con efectos fiscales a partir del 16 de octubre de 2006 por prescripción trienal.
La motivación de dicho acto administrativo fue la siguiente:14 Que en razón a que el señor Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez adquirió el status pensional el día 24 de mayo de 1994, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, quedó inmerso en el nuevo sistema general de pensiones mediante el Decreto 691 de 1994, lo cual implica que quedarán sujetos al nuevo tratamiento que debía tener el ingreso base de cotización, y que a la postre se tradujo en la expedición del Decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 6 del precitado Decreto 691 de 1994, como ya se indicó. Que así las cosas, los factores salariales que se debieron tomar en cuenta en la liquidación son los indicados en la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994, toda vez que bajo esta norma la peticionaria adquirió el derecho. […] Que la liquidación se efectuará con el 75% del promedio de lo devengado entre el 27 de diciembre de 1999 hasta el 20 de febrero de 2000, y conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional. 12 Folios 13 al 17. 13 Folios 18 al 20. 14 Folios 22 al 27. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez viii) Durante los últimos dos meses de servicios ante la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, devengo los siguientes factores salariales:15 − Sueldo básico − Prima de navidad − Prima de vacaciones − Bonificación por servicios prestados − Bonificación semestral − Bonificación especial de recreación − Prima de dirección − Prima de productividad 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala El señor Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP para discutir la legalidad de la Resolución PAP 12839 del 9 de septiembre de 2012, por medio de la cual se accedió a la solicitud de reliquidación de la pensión, por nuevos tiempos, pero no incluyó en la liquidación la totalidad de factores salariales que devengó durante el último año de servicio.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia el 9 de mayo de 2019, en la que accedió a las pretensiones del medio de control y ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del demandante en cuantía del 75 % del promedio de todos los factores salariales sobre los cuales aportó para pensión en el último año de servicio, esto es, entre el 20 de febrero de 1999 y el 20 de febrero de 2000.
Las razones del recurso de apelación contra la anterior decisión se centraron en afirmar que como el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que causó el derecho pensional bajo la vigencia de dicha norma, la correcta forma de liquidar la mesada pensional es con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales realizó aportes entre el 27 de diciembre de 1999 y el 20 de febrero de 2000, esto es, el período de liquidación 15 Folios 48 a 53. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez debe obedecer al tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, debido a que le faltaba menos de 10 años para concretar su expectativa pensional.
Para resolver la alzada es necesario tener en cuenta que el señor Rodríguez Gutiérrez nació el 24 de mayo de 1939 y empezó a laborar al servicio del Departamento Administrativo Nacional a partir del 6 de abril de 1961, lo que quiere decir que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, ya contaba con más de 40 años de edad, razón por la que es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la citada norma.
No obstante, aun cuando el señor Rodríguez Gutiérrez podía causar el derecho pensional a partir de los 55 años de edad de conformidad con lo reglado en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que el período de liquidación y los factores salariales aplicables a él como beneficiario del régimen de transición son los previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, toda vez que cumplió la referida edad hasta el 24 de mayo de 1994, en vigencia del régimen general de pensiones.
De suerte que para liquidar la prestación del pensionado se debía acudir a las consideraciones previstas en la Ley 100 de 1993 y al desarrollo jurisprudencial que se ha decantado entorno a la correcta interpretación del artículo 36. En ese orden, se tiene que la Sala Plena de esta Corporación definió en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la cual «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez Así pues, la regla jurisprudencial imperante en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo indica que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se deben liquidar, en cuanto al período, atendiendo las variables previstas en los artículos 21 y 36 de dicha norma,16 y con un IBL conformado por los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubieran realizado los aportes correspondientes y en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, a lo contemplado en el régimen especial al cual pertenezca el pensionado.
Ahora, en cuanto a los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; 16 Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el accionante entre el 27 de diciembre de 1999 y el 20 de febrero de 2000, es decir, los últimos días de labor (1 mes y 23 días), certificados por el Departamento Administrativo Especial de Aeronáutica Civil, entre los que se relacionan: i) sueldo; ii) prima de navidad; iii) prima de vacaciones; iv) bonificación por servicios prestados; v) bonificación semestral; vi) bonificación especial de recreación; vii) prima de dirección y viii) prima de productividad.
Así las cosas, de acuerdo con las condiciones fácticas y jurídicas del caso de la referencia, la correcta liquidación de la pensión del demandante debe corresponder a una cuantía del 75 % del promedio del ingreso base de liquidación (como lo establecía la Ley 33 de 1985), el cual estará conformado por los factores salariales devengados y taxativamente dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, es decir: asignación básica mensual y bonificación por servicios y en cuanto a período, atendiendo las variables previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, para este caso, entre el 27 de diciembre de 1999 y el 20 de febrero de 2000 (1 mes y 23 días).17 Así pues, al revisar con detenimiento el acto de reliquidación de la prestación, se observa que la entidad tuvo en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y el período advertido en el párrafo anterior, por lo que aplicó en debida forma la norma, luego el reconocimiento se ajusta a derecho.
De suerte que se concluya que el señor Rodríguez Gutiérrez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez, que, al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo con las previsiones de la Ley 17 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante debe ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para consolidar su derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues le faltaban menos de diez años para adquirir el referido derecho.
Lo anterior por cuanto solo le faltaba acreditar el requisito de la edad de 55 años, el cual cumplió el 24 de mayo de 1994, esto es, 1 mes y 23 días después de la entrada en rigor del régimen general de pensiones. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez 33 de 1985 y en cuanto al período y a los factores salariales, atendiendo lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se impone revocar la decisión de primera instancia. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,18 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,19 la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no le asiste derecho al señor Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez a la reliquidación de su pensión en los términos en que fue solicitada tanto en sede administrativa como judicial.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se denegarán las súplicas de la demanda. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 9 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso instaurado por el señor Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
En su lugar se dispone: 19 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01555-01 (0453-21) Demandante: Víctor Manuel Rodríguez Gutiérrez Segundo.- Denegar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Tercero.- No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.