Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Referencia: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.
Subtema 1: vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 71 de 1988 por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 13 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO José Clodoveo Lindarte Ramírez solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. Según indicó, la calidad de docente le da derecho al reconocimiento y pago de la referida prestación, en la medida en que realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. José Clodoveo Lindarte Ramírez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada mediante apoderada judicial el 18 de diciembre de 20181. 1 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 9, archivo «ED_CUADERNO1_03DEMANDA(.pdf) NroActua 9».
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. El demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 11919 del 29 de noviembre del 20182, por medio de la cual, la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes.
(ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a su favor, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus de pensionado, sin lugar a exigirle el retiro definitivo del servicio para su cancelación, con fundamento en la compatibilidad del salario percibido por la docencia oficial y la pensión. (iii) Que se le ordene a la parte accionada efectuar el pago de los ajustes a los que haya lugar por la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas.
(iv) Que se le ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. (v) Que se condene en costas y en agencias en derecho a la referida entidad. 2.1.2. Hechos 3. José Clodoveo Lindarte Ramírez hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el «2 de noviembre de 1953».
(ii) Realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) —hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)—, y completó 929,14 semanas de cotización. (iii) Se vinculó como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
(iv) Mediante petición radicada el 24 de octubre de 2018, solicitó a la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y las primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.
(v) La referida entidad, con fundamento en las facultades legales atribuidas a las entidades territoriales en materia de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, y mediante Resolución núm. 11919 del 29 de noviembre de 2018, negó la solicitud a pesar de que en su condición de docente, era beneficiario de la pensión por aportes, en compatibilidad con «la docencia oficial», de conformidad con las leyes 71 de 1988 y 812 de 2003.
Argumentó, que tenía más de 1000 semanas cotizadas, más de 55 2 Resolución núm. 11919 del 29 de noviembre de 2018, visible en: Samai, índice 3, archivo «ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 9», páginas 14 a 15. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 años de edad y que realizó los aportes con anterioridad al 23 de junio de 2003. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. José Clodoveo Lindarte Ramírez citó, como normas vulneradas, los siguientes artículos: (i) 7 de la Ley 71 de 1988; (ii) 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993; (iv) 115 de la Ley 115 de 1993; (v) 279 de la Ley 100 de 1993; (vi) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vii) 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5.
En el concepto de violación, expuso que la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir 60 años, por no acreditar 1300 semanas de cotización, pese a que la Ley 71 de 1988 —que consideró aplicable a su caso— solo exigía 1000, sin que fuera necesario el retiro definitivo del servicio para el reconocimiento y pago de la prestación. 6.
Al respecto, explicó que la Ley 812 de 2003 estableció un régimen de transición para los docentes vinculados con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor, que mantuvo la aplicación de las normas anteriores para los docentes que trabajaron en el servicio público y realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones al ISS.
Afirmó que, a pesar de que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003— no se encontraba vinculado como docente oficial, le era aplicable el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 porque realizó aportes al ISS para esa época. 7. En ese orden de ideas, precisó que la expresión «vinculado» hacía referencia a «estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como [normativa] aplicable a los servidores públicos del Estado, antes del [27] de junio de 2003»3. 8.
Por lo anterior, concluyó que el acto administrativo acusado infringió las normas en que debía fundarse, por cuanto no respetó el régimen de transición antes mencionado, y resolvió su situación pensional bajo lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en lugar de aplicar lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. 2.1.4. Contestación de la demanda 9.
La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. 2.2. Sentencia de primera instancia 10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 13 de diciembre de 20214, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en el sentido de reconocer la pensión de jubilación por aportes, por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado. 11. A título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago de la referida prestación a favor del demandante, en una cuantía equivalente al 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, con inclusión de 3 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 9, archivo «ED_CUADERNO1_03DEMANDA(.pdf) NroActua 9». 4 Sentencia de primera instancia, proferida el 13 de diciembre de 2021, por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en: Samai, índice 9, archivo «ED_CUADERNO1_19FALLO(.pdf) NroActua 9».
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales realizó cotizaciones al sistema de seguridad social, y con efectividad a partir del retiro definitivo del servicio.
También dispuso la actualización de las sumas adeudadas de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA. 12. La referida autoridad judicial explicó que del análisis de las pruebas allegadas al proceso se encontraba demostrado que José Clodoveo Lindarte Ramírez era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de su entrada en vigor tenía más de 40 años de edad.
Así, precisó que su pensión debía ser reconocida de conformidad con la Ley 71 de 1988, pero con el IBL previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 13. De acuerdo con lo anterior, expuso lo siguiente: (i) que el demandante cotizó en el sector privado desde el 2 de julio de 1980 hasta el 30 de noviembre de 2003, lapso en el que acumuló 929.14 semanas de cotización;
(ii) que fue vinculado como docente al FOMAG desde el 23 de enero de 2004, sin que hubiese demostrado la fecha de su desvinculación; (iii) que con anterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, completó más de 750 semanas de cotización; y (iv) que acreditó más de 20 años de servicio con la sumatoria de los tiempos cotizados al ISS y al FOMAG, y más de 60 años de edad «para el […] 11 de febrero de 2013 fecha de su [e]status pensional». 14.
En ese orden, concluyó: «Así las cosas y teniendo en cuenta que la (sic) demandante acreditó haber realizado aportes para pensión de servicios públicos y privados por más de 30 años de los cuales los últimos […] 14 años fueron al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio […], [cumplió] con el requisito de los 20 años de aportes pensionales y además que nació el 11 de febrero de 1953, es decir, que cumplió 60 años de edad el 11 de febrero de 2013, fecha en la que adquirió su [e]status pensional, resulta evidente que cumplió a satisfacción con los requisitos previstos por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, por lo que tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida y liquidada de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 71 de 1988, pero como quiera que no se ha probado el retiro, […] se hará efectiva a partir de cuándo se demuestre el retiro definitivo del servicio»5. 2.3.
Recurso de apelación 15. José Clodoveo Lindarte Ramírez, por medio de su apoderada judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia6. En su escrito, planteó los siguientes argumentos: (i) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca reconoció a su favor la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, y al definir el IBL de dicha prestación, ordenó que se efectuara con el 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, en contravía de las normas aplicables que disponen que se debía hacer teniendo en cuenta lo percibido en el último año de servicio.
Al respecto, afirmó que «cuando se aplica el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 […] debe 5 Citado con errores de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2021, en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 6 Recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en: Samai, índice 9, archivo «ED_CUADERNO1_21RECURSOAPELACIONP(.pdf) NroActua 9».
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 acudirse a […] los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 que [establecieron] un método propio de cálculo del [IBL] en línea a que el monto de la pensión sea equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios»7.
(ii) La mencionada autoridad judicial indicó que la prestación reconocida a su favor tendría efectividad una vez demostrara el retiro definitivo del servicio, a pesar de que el ordenamiento jurídico permite la compatibilidad entre la mesada pensional y el salario para los docentes del sector público. 16. Así las cosas, y con fundamento en lo anterior, solicitó lo siguiente: (i) Que se revoque parcialmente la sentencia dictada en primera instancia el 13 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de ordenar que la pensión por aportes que le fue reconocida se debe liquidar con el «75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante el año de consolidación del [e]status pensional, [con] efectos fiscales [desde] que se consolidó el derecho»8.
(ii) Que «se declare que la entidad no puede exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, [por cuanto] existe compatibilidad con el salario en la docencia oficial»9. 2.4. Trámite procesal en segunda instancia 17. Esta corporación dictó auto el 26 de mayo de 202210 en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Así mismo, ordenó notificar por estado a las partes y al Ministerio Público. Las partes guardaron silencio. 18. Posteriormente, al advertir que había una solicitud probatoria presentada por la parte demandante que estaba pendiente de resolver11, dictó auto el 25 de febrero de 202512 en el que la rechazó por extemporánea. 2.5. Ministerio Público 19.
El Ministerio Público, por medio del procurador delegado de intervención tercera ante el Consejo de Estado, rindió el Concepto núm. 248-202213, en el que expuso lo siguiente: (i) José Clodoveo Lindarte Ramírez era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que a la fecha de su entrada en vigor tenía más de 40 años de edad. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 Samai, índice 3, archivo «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.doc) NroActua 3». 11 Samai, índice 13, archivo «36_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 13». 12 Samai, índice 34, archivo «56Autoquedecret_probatoria_iiAUTOQUERESUELVESOL(.pdf) NroActua 34». 13 Concepto del Ministerio Público, visible en: Samai, índice 9, archivo «ED_CUADERNO1_03DEMANDA(.pdf) NroActua 9».
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 (ii) Adujo que tenía derecho a que la prestación le fuera reconocida en aplicación de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, tal y como lo había hecho el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, porque realizó cotizaciones al ISS y al FOMAG.
(iii) Indicó que el IBL se debía calcular con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la fecha de su entrada en vigor, le hacía falta más de 10 años para adquirir el estatus pensional. 20. Por lo anterior, consideró que el recurso de apelación no tenía vocación de prosperidad y que se debía confirmar la sentencia de primera instancia. III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 21. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2. Problema jurídico 22.
De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, corresponde a la Sala definir si: 23. ¿Cuál es el periodo que se debe tener en cuenta para la liquidación del IBL de la pensión reconocida a favor del señor José Clodoveo Lindarte Ramírez? 24. ¿Se le debe exigir al demandante acreditar el retiro definitivo del servicio docente para la efectividad de la pensión por aportes que le fue reconocida? 25.
Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; (iii) el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes;
(iv) IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; (v) contenido y alcance del Acto Legislativo 01 de 2005 – reiteración jurisprudencial; y (vi) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 26. A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán los interrogantes planteados.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.3. Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio 27.
El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 28.
Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198914, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 29. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general.
En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 30.
La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 31.
Sin embargo, la Ley 812 de 200315 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 32.
Lo anterior, denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 14 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 3.3.2. Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201916 33.
A propósito de este régimen pensional, especial atención debe prestarse a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 34.
En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.
Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional, establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Al respecto se indicó lo siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 35.
En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o 16 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 36.
Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del IBL, cabe aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta otros de naturaleza salarial creados por normas posteriores y respecto de los cuales se hubiesen efectuado los aportes a seguridad sociales pertinentes.
Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201817, entre otros. (ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones. En relación con dichos docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 37. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%18, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 17 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 18 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 38. Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado anteriormente, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 39.
Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003. Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección19, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.
(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 40. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.3.3.
Del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes 41. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, y han acumulado aportes en diferentes regímenes pensionales.
Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes estaban exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía discusión en punto a si podían acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 42.
La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente, especialmente cuando no alcanzan a reunir el tiempo de servicio requerido 19 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 43.
En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos, según lo dispuesto en su artículo 7: ✓ Para mujeres: 55 años. ✓ Para hombres: 60 años. ✓ 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones). ✓ Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 44.
Con respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 620 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que, en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 45.
Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que se debían tener en cuenta para tal efecto son «[la] asignación básica, [los] gastos de representación; [las] primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; [los] dominicales y feriados; [las] horas extras; [la] bonificación por servicios prestados; y [el] trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
La norma citada también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» (se destaca). 46. En ese sentido, para la definición del IBL, en atención a lo previsto en la referida norma, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.
Esto motivado en los antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales, y servido de base para las cotizaciones a 20 La referida norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.
Sin embargo, esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 declaró su nulidad parcial, puntualmente «en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994». // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, rad. núm. 11001-03-25-000-2011-00620-00(2427-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 47.
Así, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social, por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes. 48.
Además, porque tal perspectiva está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que21: «La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 49.
Ahora bien, sobre la referida discusión esta Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202522 expuso a saber, cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes: (i) La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».
(ii) La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. (iii) La Ley 71 de 1988 hace parte de la normatividad que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.
Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en sectores 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. Cesar Palomino Cortés. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 público y privado. (iv) No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales.
(v) Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 50.
Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado.
Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 51. En conclusión, en la sentencia antes mencionada se precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989.
La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 52.
Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003.
Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normativa anterior resulta más favorable. 53. Lo antedicho supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo de esta Corporación23, la aplicación de normas anteriores (v.gr. la Ley 71) en cuanto al tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 3.3.4. IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 según la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 54.
La Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201824, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 55.
A juicio de la Sala Plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión»: «87.
Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables […]». 56.
En tal virtud, la corporación estableció dos subreglas. La primera, que se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho de acuerdo con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), así: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 24 Expediente 4403-2013.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]». 57.
La segunda, «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 58.
De acuerdo con la regla y las subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 59.
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigor, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 60.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio25 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 25 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]».
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 3.3.6. Contenido y alcance del Acto Legislativo 01 de 2005 – reiteración jurisprudencial 61. En virtud de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 200526 al artículo 48 Superior, la aplicación del régimen de transición no es indefinida.
En efecto, en el parágrafo transitorio 4, el Congreso de la República fijó un límite temporal en el anterior precepto así: «[E]l régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen». 62. De esta manera, el Acto Legislativo 01 de 2005 establece que la vigencia de los regímenes pensionales especiales y de los exceptuados, así como cualquier otro distinto al régimen contenido en la Ley 100 de 1993, expiraría el 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en aquellos, además, tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del referido acto legislativo —25 de julio de 2005—, a quienes se les mantendría la aplicación de las normas especiales hasta el año 2014, porque con posterioridad sus pensiones serían reconocidas conforme a los requisitos del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993. 63.
En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección de manera uniforme y reiterada27 ha concluido, que una persona puede acceder a su derecho prestacional bajo el régimen de transición al cual se encontraba afiliado, si logra demostrar los siguientes supuestos fácticos: (i) que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 35 o más años para mujereres, 40 o más años para hombres; o (ii) que independientemente de la edad, realizó cotizaciones por más de 15 años;
(iii) que a la fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, contara al menos con las 750 semanas de cotización para conservar el régimen de transición hasta el año 201428; y (iv) que para el 31 de diciembre de 2014 —fecha de finalización del régimen de transición de la Ley 100 de 1993—, consolide su estatus pensional, con la edad y el tiempo de servicio exigido en el respectivo régimen especial. 26 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». 27 Sobre el particular, se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias de las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) fallo del 4 de febrero del 2021, exp. 2015-00445-01/2448-2018, (ii) fallo del 13 de mayo de 2021, exp. 2016-00596-01/6482-2019, (iii) fallo del 11 de noviembre de 2021, exp. 2014- 00140-01/2741-2017, y (iv) fallo del 13 de abril de 2023, exp. 2017-01340-01/1024-2021. 28 Sobre el particular se pueden consultar sentencias C-258 de 2013 y SU-210 de 2017 de la Corte Constitucional.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 3.3.7. De la compatibilidad entre la pensión y el salario 64. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades29, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 65.
Este carácter compatible reconocido por la Ley 100 de 1993, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197230 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197931 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.
(iii) La Ley 60 de 199332 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia33, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».
(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.
Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201934 se reiteró: 29 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 30 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 31 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 32 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 33 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001- 23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: “Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.
El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.
La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.
Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada” El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la Sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero».
(vi) También debe considerar el artículo 1935 de la Ley 344 de 199636, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»37. 35 Ley 334 de 1996, artículo 19. «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 36 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 (vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4538 del Decreto 1278 de 200239, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-1157 de 200340), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202441 indicó: «Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública42.
Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad». 66. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad43 o posterioridad44 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 67. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y el salario está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues 38 «ARTÍCULO 45.
Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 39 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 40 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 42 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 44 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).
En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 68.
Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.4. Hechos probados 69. Con el objeto de resolver los interrogantes planteados, en el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) José Clodoveo Lindarte Ramírez nació el 11 de febrero de 195345.
A la fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 —24 de octubre de 2018—, tenía 65 años. (ii) Desde el 2 julio de 1980 hasta el 30 noviembre de 2003, trabajó en el sector privado, realizó aportes al ISS y completó 929.14 semanas de cotización46. (ii) Estuvo vinculado como docente al servicio de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en los siguientes periodos47: Nombramiento Desde Hasta Tiempo Tiempo en semanas Docente interino 18 de julio de 2003 12 de diciembre de 2003 4 meses y 25 días 20.71 En provisionalidad, periodo de prueba y propiedad 23 de enero de 2004 6 de julio de 201848 14 años, 5 meses y 14 días 743.42 TOTAL 14 años, 10 meses y 9 días 764.14 (iii) Frente a esta vinculación se debe precisar lo siguiente: ✓ Según el formato único para expedición de certificado de historia laboral49, el demandante fue nombrado como docente mediante Resolución núm. 2146 del 30 de julio de 2003, pero inició la prestación del servicio el 18 de julio del mismo año. ✓ El referido documento no establece una fecha final de la prestación del servicio.
Aunado a ello, en los hechos de la demanda, José Clodoveo Lindarte Ramírez 45 Cédula de ciudadanía de José Clodoveo Lindarte Ramírez, visible en: Samai, índice 9, archivo «ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 9», página 13. 46 Reporte de semanas cotizadas en pensiones, visible en: Samai, índice 9, archivo «ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 9», páginas 1 a 3. 47 Formato único para expedición de certificado de historia laboral, emitido por la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., visible en: Samai, índice 9, archivo «ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 9», páginas 4 a 7. 48 La Sala precisa que esta fecha corresponde a aquella en la que se emitió el formato único para expedición del certificado de la historia laboral, y que se toma para efectos de verificar las semanas cotizadas en el FOMAG para ese momento. 49 Información obtenida del formato único para expedición de certificado de la historia laboral, visible en: Samai, índice 9, archivo «ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 9», página 4.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 manifestó que su vínculo como docente se mantenía vigente. En esa medida, la Sala tomará como extremos temporales acreditados de la relación laboral, el 18 de julio de 2003 —fecha de ingreso al servicio docente— y el 6 de julio de 2018 —fecha de expedición del certificado antes mencionado—. ✓ De las semanas cotizadas al ISS y del tiempo de vinculación al FOMAG, se traslapan los periodos laborados entre el 18 de julio de 2003 —fecha de ingreso al servicio docente— y el 30 de noviembre del mismo año —última cotización realizada en el ISS—.
Por ese motivo, a efectos de no computar dos veces el tiempo de servicio y cotización, la Sala descontará los aportes que fueron efectuados al ISS, que se detallan a continuación, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por Colpensiones: Nombre o razón social Desde Hasta Semanas «Soraya González Cifu» 18 de julio de 2003 31 de julio de 2003 2 «Soraya González Cifu» 1 de septiembre de 2003 30 de noviembre de 2003 12.86 TOTAL 14.86 ✓ En ese orden, para la sala, el tiempo total de cotización al ISS es el siguiente: Tiempo cotizado total 929.14 semanas Tiempo que se descuenta 14.86 semanas TIEMPO TOTAL 914.28 semanas (iv) En virtud de lo anterior, mediante escrito radicado el 24 de octubre de 201850, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, y fundamentó su petición en la Ley 71 de 1988.
(v) La Secretaría de Educación Distrital de la Alcaldía de Bogotá D.C., con fundamento en las facultades legales atribuidas a las entidades territoriales en materia de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, expidió la Resolución núm. 11919 del 29 de noviembre de 201851, por medio de la cual negó la prestación requerida por José Clodoveo Lindarte Ramírez.
La referida entidad consideró que al demandante le aplicaba el régimen dispuesto en la Ley 812 de 2003, por cuanto su vinculación al servicio docente se dio con posterioridad a su entrada en vigor. Por esa razón, precisó que no le aplicaba la Ley 71 de 1988, sino el régimen de prima media de la Ley 100 de 1993. 3.5. Análisis del caso concreto 3.5.1.
Del IBL de la pensión reconocida a favor del demandante 70. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, la inconformidad de la parte demandante frente a la sentencia de primera instancia está en la forma en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca definió el IBL de la pensión de jubilación por aportes que reconoció a su favor, particularmente, en el tiempo que se debía tener en cuenta para ello.
En ese orden de ideas, el primer problema jurídico está dirigido a verificar si el IBL de la referida prestación debe comprender (i) los últimos 10 años de 50 Samai, índice 9, archivo «ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 9», página 14. 51 Samai, índice 9, archivo «ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 9», páginas 14 y 15.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 servicio, tal y como lo indicó el Tribunal, o (ii) el año anterior a la adquisición del estatus pensional, como lo adujo el demandante. 71.
Frente a lo anterior, cabe destacar que el actor pretende la aplicación de la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de su pensión, en la medida en que afirmó haber realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. Hace énfasis en la aplicación de la primera normativa de manera directa, no por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (como lo hizo el Tribunal), porque implicaría que su pensión se liquide teniendo en cuenta el año anterior a la adquisición de estatus pensional. 72.
En ese orden, para la resolución del mencionado interrogante, la Sala precisa que la vinculación con anterioridad a la Ley 812 de 2003 no está dada por los aportes que se hayan hecho al Sistema de Seguridad Social antes de su entrada en vigor, sino con el ingreso al servicio oficial docente. Además, de la lectura detenida del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 no se advierte que la sola existencia de aportes al Sistema de Seguridad Social con antelación al 27 de junio de 2003 constituya el criterio relevante para establecer si la situación pensional de un docente oficial está o no llamada a definirse con fundamento en la Ley 100 de 1993. 73.
Esto obedece a que el criterio diferenciador se construyó bajo una sola situación: la vinculación docente antes o después del 27 de junio de 2003. Con esta precisión se buscó, por un lado, avanzar en el objetivo de unificar los distintos regímenes pensionales, con la indicación de que a los docentes oficiales que se vinculen después de la Ley 812 de 2003 se les aplicaría el régimen de prima media (con excepción de la edad).
Por otro, garantizar la expectativa legítima de aquellos que prestaron sus servicios antes del cambio normativo, quienes esperaban pensionarse con normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 74. Inclusive, de aceptar la tesis de la parte demandante, consistente en que los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social con antelación a la Ley 812 de 2003 le permiten definir su situación pensional sin tener en cuenta la Ley 100 de 1993, se desconocería que el trato preferente que se conservó con el artículo 81 de aquella, solo se otorgó a un sector de la población: los docentes «vinculados al servicio público educativo oficial», y no a la totalidad de ellos, sino únicamente a quienes tuvieron dicho vínculo con anterioridad de la entrada en vigor de la norma antes señalada, comoquiera que los demás son destinatarios de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en los términos descritos. 75.
Teniendo en cuenta lo anterior, y la historia laboral aportada al expediente, la Sala precisa que José Clodoveo Lindarte Ramírez ingresó al servicio docente de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. el 18 de julio de 2003, es decir, después de la entrada en vigor de la Ley 812. Esta vinculación llevaría a concluir que, en principio, su situación pensional debe ser definida de conformidad con las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 76.
Sin embargo, también se advierte que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 —1 de abril de 1994— tenía 41 años de edad, razón por la que cumplió el requisito de la edad para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida norma. En consecuencia, para el reconocimiento de su Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 pensión se aplica la Ley 71 de 1988 por vía del régimen de transición, tal y como lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia. 77.
En ese sentido, cabe reiterar que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que se les aplique la edad, el tiempo y el monto del régimen anterior, pero el IBL establecido en el artículo 36 de la mencionada norma. Esto obedece a que tanto la ley como la jurisprudencia han definido que el IBL no hace parte del régimen de transición de la norma antes mencionada y que se debe aplicar el previsto en la Ley 100 de 1993.
Por esta razón, la pensión de jubilación por aportes reconocida favor del demandante debe ser liquidada de conformidad con las siguientes reglas: ✓ Con la edad de 55 años o más para mujeres y 60 o más para hombres. ✓ Con 20 años de aportes efectuados en cualquier tiempo en el sector público y el privado. ✓ Con el 75% del salario base de liquidación. ✓ En caso de que le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o con el cotizado durante todo el tiempo (el que fuere superior).
En caso de que le faltare más de 10 años, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores a la adquisición del estatus. 78. Así las cosas, de las pruebas aportadas al expediente, la Sala observa, por un lado, que José Clodoveo Lindarte Ramírez cumplió 60 años el 11 de febrero de 2013.
Por otro, que para esa fecha tenía un tiempo de cotización equivalente a 1400.5652 semanas como se detalla a continuación: Entidad Fechas Tiempo en años Tiempo en semanas ISS 2 julio de 1980 – 30 noviembre de 2003 17 años, 9 meses y 10 días 914.2853 FOMAG – docente interino 18 de julio de 2003 – 12 de diciembre de 2003 4 meses y 25 días 20.7154 FOMAG –provisionalidad, periodo de prueba y propiedad 23 de enero de 2004 – 11 de febrero de 2013 9 años y 19 días 465.5755 TOTAL 27 años, 2 meses y 2 días 1400.56 79.
La anterior información permite concluir que el señor José Clodoveo Lindarte Ramírez adquirió el estatus de pensionado el 11 de febrero de 2013, al cumplir 60 años y tener más de 20 años de servicio, por aplicación del artículo 7 de la Ley 71 de 52 La Sala obtuvo esta cifra al realizar el cálculo de las semanas cotizadas hasta la fecha en que la demandante cumplió 57 años, que coincide con la fecha del estatus pensional. 53 Reporte de semanas cotizadas en pensiones, visible en: Samai, índice 9, archivo «ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 9», página 1. // Esta información corresponde al número de semanas cotizadas reportadas por Colpensiones, sin tener en cuenta las 14.86 semanas que fueron descontadas por doble cotización en el FOMAG. 54 Formato único para expedición de certificado de historia laboral, visible en: Samai, índice 9, archivo «ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 9», páginas 4 y 5. 55 La Sala obtuvo esta cifra al realizar el cálculo de las semanas cotizadas desde el último nombramiento docente que tuvo el demandante, hasta la fecha en que adquirió el estatus pensional.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 1988, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y en la medida en que el actor completó los requisitos para obtener la pensión con anterioridad al 31 de diciembre de 2014.
En ese sentido, el IBL de la pensión reconocida al demandante se debe calcular de conformidad con el régimen de prima media previsto en esta última norma, a saber, con el promedio de los salarios o rentas que sirvieron de base de cotización en los diez (10) años anteriores a la adquisición del estatus. 80. En relación con lo anterior, se subraya que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el señor José Clodoveo Lindarte Ramírez tenía 41 años de edad, por lo que le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, y cumplió los requisitos para pensionarse con anterioridad al 31 de diciembre de 2014. 3.5.2.
De la compatibilidad entre la pensión y el salario 81. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca condicionó la efectividad de la prestación a la demostración del retiro definitivo del servicio, y en esa medida, impidió que el demandante disfrutara de la compatibilidad entre el salario y la pensión. 82. Al respecto, la Sala reitera, por un lado, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que las prestaciones de los afiliados al FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Por otro, que a partir del análisis del literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se puede concluir que los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de la compatibilidad entre el salario y la pensión. 83.
En ese orden, los docentes oficiales están exceptuados de la prohibición de devengar doble asignación del erario como se explicó en detalle en el numeral 3.3.7. de esta providencia. Por esta razón, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no está supeditada al retiro del servicio, inclusive, para los vinculados con posterioridad al 27 de junio de 200356.
Esto, por cuanto la referida compatibilidad se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, es decir, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado. Por esta razón, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 84.
Esta precisión es relevante para el caso concreto, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condicionó la efectividad de la prestación reconocida a favor del demandante al retiro definitivo del servicio. La Sala considera que esa decisión no es de recibo, en virtud de la excepción que permite a los docentes devengar una doble asignación del erario.
Así, la respuesta al segundo problema jurídico es negativa, pues al señor José Clodoveo Lindarte Ramírez no se le puede 56 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).
En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 exigir el retiro del cargo docente para la efectividad de la pensión. 85.
En ese sentido, y teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, dispuso, por un lado, que el IBL de la prestación debía calcularse con «el 75% del salario promedio devengado en los 10 últimos años de servicio» y, por otro, que sería efectiva «a partir de cuando se demuestre el retiro definitivo del servicio», es necesario modificar la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de precisar que el IBL será el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, para que el demandante pueda disfrutar la pensión en compatibilidad con el salario.
Por esa razón, la parte resolutiva de la sentencia quedará así: «Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que proceda a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes al señor José Clodoveo Lindarte Ramírez, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado en los diez años anteriores a la adquisición del estatus pensional —11 de febrero 2013—, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales haya cotizado establecidos en el Decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales se hayan hecho los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social, sin que le sea exigible el retiro del servicio educativo docente.
La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial». 86.
En línea con lo expuesto, resulta oportuno precisar que, de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en este caso operó la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 24 de octubre de 2015, en atención a que entre la adquisición del estatus pensional —11 de febrero de 2013— y la petición de reconocimiento —24 de octubre de 2018—trascurrieron más de 3 años. 87.
Esto quiere decir, que la anterior solicitud interrumpió el fenómeno prescriptivo solo respecto de las semanas causadas con 3 años de antelación, es decir, las del 24 de octubre de 2015 en adelante. Asimismo, se resalta que dentro de los 3 años siguientes a la petición de reconocimiento de la pensión, el actor acudió a la jurisdicción el 18 de diciembre de 2018, lo que permitió consolidar la interrupción de la prescripción. Por esta razón, la Sala declarará la prescripción de las mesadas causadas antes del 24 de octubre 2015. 3.6.
Consideraciones adicionales 88. Finalmente, la Sala no aceptará la renuncia al poder allegada por la abogada Paula Milena Agudelo Montaña57, quien manifestó que actúa en condición de apoderada 57 Samai, índice 32, archivo «54_MemorialWeb_Poder-JOSECLODOVEOLINDAR(.pdf) NroActua 32». Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 sustituta del demandante, porque no demostró haber cumplido con la exigencia prevista en el artículo 76 del Código General del Proceso (en adelante CGP), que consiste en enviar al poderdante la respectiva comunicación en tal sentido.
Además, una vez revisado el poder otorgado, se advirtió que la apoderada actúa como principal58. 3.7. Conclusión 89. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que como el señor José Clodoveo Lindarte Ramírez se vinculó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y cumplió con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le es aplicable la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de su pensión, pero con el IBL establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
También tiene derecho a la compatibilidad entre el salario y la pensión, motivo por el cual, no se le puede exigir el retiro definitivo del cargo para la efectividad de la prestación. 90. Por ende, se debe confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de modificar el numeral segundo de la parte resolutiva, para que la prestación se liquide con el 75% del salario promedio devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, con la correspondiente declaración de las mesadas prescritas. 3.8.
Costas 91. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario59 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar a que en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 58 Samai, índice 9, archov «ED_CUADERNO1_01PODER(.pdf) NroActua 9». 59 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo».
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar parcialmente la sentencia del 13 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.
SEGUNDO. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la anterior providencia, que quedará así: «Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que proceda a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes al señor José Clodoveo Lindarte Ramírez, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado en los diez años anteriores a la adquisición del estatus pensional —11 de febrero 2013—, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales haya cotizado establecidos en el Decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales se hayan hecho los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social, sin que le sea exigible el retiro del servicio educativo docente.
La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial».
TERCERO. Declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 24 de octubre de 2015.
CUARTO. No aceptar la renuncia al poder presentada por la abogada Paula Milena Agudelo Montaña, apoderada de la parte demandante, por no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 76 del CGP, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.
QUINTO. No condenar en costas en segunda instancia.
SEXTO. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Radicación: 25000-23-42-000-2019-00456-01 (1812-2022) Demandante: José Clodoveo Lindarte Ramírez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx