CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-03606-01 (1045-2021) Demandante: DIANA ISABEL SILVERA BERRÍO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Temas: Reajuste de asignación básica de personal de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa.

Aplicación de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-35-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 27 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Diana Isabel Silvera Berrío, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar que el régimen salarial previsto para la señora Diana Isabel Silvera Berrío, es el contenido en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, el contemplado para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Declarar la nulidad del Oficio 04657 MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 del 28 de marzo de 2017 proferido por la Dirección General de Sanidad Militar, mediante el cual se denegó la petición de la demandante tendiente a obtener el reconocimiento y pago de su asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada, reliquidar y pagar la asignación básica de la señora Diana Isabel Silvera Berrío de conformidad con los preceptos del artículo 3.º, numeral 6.º del Decreto 3062 de 1997, esto es, con el reconocimiento de las diferencias resultantes entre lo devengado por aquella y las remuneraciones fijadas para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional desde su ingreso a la entidad como personal civil no uniformado, según los decretos expedidos para tal efecto anualmente, bajo el entendido de que se encuentra en el nivel técnico.

Reclasificar a la demandante al grado 18 del nivel técnico dentro del sistema de nomenclatura y clasificación del régimen salarial que le es propio, toda vez que el código 5-1, grado 26, no existe en la planta de personal de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Conminar a las autoridades demandadas indexar y ajustar las prestaciones sociales percibidas por la demandante con base en los nuevos valores que se determinen para su asignación básica, así como cualquier otro emolumento que dependa de dicho ingreso mensual reliquidado.

Ordenar a la parte pasiva cumplir la sentencia conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA, así como al pago de gastos y costas procesales a que haya lugar. Supuestos fácticos relevantes La señora Diana Isabel Silvera Berrío fue vinculada al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares mediante acta de posesión 3182 del 5 de agosto de 1996.

De manera posterior, fue incorporada a la Dirección General de Sanidad Militar y a través de acta de posesión 0210 del 27 de octubre de 2009 fue designada como auxiliar para apoyo, seguridad y defensa, código 6-1, grado 26. Finalmente, de conformidad con el acta de posesión 071 del 2 de diciembre de 2014, fue nombrada como técnico para apoyo, seguridad y defensa, código 5-1, grado 26.

La libelista percibe a la fecha de presentación de la demanda (28 de julio de 2017), una asignación básica determinada por los parámetros fijados por el Gobierno Nacional en los decretos salariales aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa, en los cuales se precisan ciertos valores que distan de los previstos para el personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

La demandante presentó petición ante el Ministerio de Defensa, Comando General, Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares el 2 de marzo de 2017, con el fin de que se reliquidara su asignación básica en atención al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, con base en la remuneración mensual prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

La entidad demandada dio respuesta negativa a la referida solicitud por medio del Oficio 04657 MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 del 28 de marzo de 2017. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 19 de junio de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) «La apoderada de la entidad demandada (fls. 229) propuso como excepción la Prescripción, que es de fondo y la misma se decidirá en la sentencia cuando se determine si prosperan o no las pretensiones de la demanda.» (Negritas del texto original. Folio 338 vuelto, C2 y cd obrante a folio 337 ibidem).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se debe determinar si la parte demandante, en su condición de exempleada de la Dirección General de Sanidad Militar, tiene derecho a que se reajuste la base salarial, aplicable al personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional, de conformidad con lo previsto en el Decreto 3062 de 1997, entre otras normas.

Por su parte, la entidad demandada señaló que la asignación básica que se le canceló a la actora fue señalada por el legislador para el sector salud de las Fuerzas Militares y de Policía, de conformidad con los decretos salariales expedidos anualmente por el Gobierno Nacional y las escalas salariales de cada cargo y grado, razón por la cual no tiene derecho al reajuste solicitado con aplicación de la asignación básica de los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.» (Folio 338 vuelto, C2 y cd obrante a folio 337 ibidem).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 27 de octubre de 2020, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia efectuó un recuento normativo acerca del régimen salarial de los empleados públicos vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares, para precisar que conforme a la Ley 352 de 1997 y los Decretos 3062 de 1997 y 133 de 1998, este personal se encontraba regulado para ese entonces por los haberes normativos que gobernaban a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

No obstante, en cumplimiento de la Ley 1033 de 2006, se unificó el régimen de administración de personal civil del Ministerio de Defensa. En línea con ello, expuso que fue precisamente a través del Decreto 092 de 2007, que se modificó y determinó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las entidades que integran el sector defensa (Dirección General de Sanidad Militar y Dirección de Sanidad de la Policía Nacional), de acuerdo con las necesidades del servicio especial de defensa y seguridad; con la indicación de la denominación, el código y el grado salarial.

En cuanto al caso objeto de estudio, realizó un análisis de las pruebas aportadas para concluir que, toda vez que la señora Silvera Berrío fue incorporada al cargo de auxiliar para apoyo de seguridad y defensa, código 6-1, grado 26, a partir del 27 de octubre de 2009, su régimen salarial cambió y quedó sometida a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

En ese orden estimó que de conformidad con la certificación expedida por el grupo de talento humano de la Dirección General de Sanidad Militar, es notorio que desde el 27 de octubre de 2009 le fueron aplicados los decretos que fijaron el salario básico para este personal referenciado, y de conformidad con el Decreto 738 de 2009, el valor de la asignación mensual al cargo al cual fue incorporada, era el de $925.059, como en efecto fue devengado por aquella.

Agregó que es procedente el tratamiento diferente respecto de la denominación de la aludida plaza y del salario, toda vez que no existen elementos comparables entre los funcionarios no uniformados del Ministerio de Defensa y aquellos frente a los cuales se busca su equiparación, dado que la denominación, código y grado de remuneración se determina en estricta sujeción a la naturaleza de la entidad y el servicio que se presta, de conformidad con el Decreto 092 de 2007.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte activa del litigio. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de alzada contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a sus pretensiones.

Al respecto, manifestó que si bien la parte motiva de la sentencia de primera instancia se encuentra parcialmente ajustada a la línea interpretativa de Consejo de Estado, lo cierto es que las conclusiones a las que se arribaron fueron desacertadas en razón a que no tuvo en cuenta la prohibición legal para que a la libelista le sea abonada su asignación básica con los decretos aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa.

Al respecto, citó sendas sentencias emitidas por esta Sección Segunda, a través de las cuales se resolvió que para el personal del Ministerio de Defensa que se vinculara con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1301 de 1994, el régimen salarial aplicable a su situación particular sería el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: solicitó que se acataran los fallos proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los cuales se ha indicado que los empleados de la Dirección General de Sanidad Militar vinculados con posterioridad a la expedición del Decreto 1301 de 1994, su régimen salarial es el previsto para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, de conformidad con lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año. Ministerio Público: la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto mediante el cual requirió confirmar la sentencia impugnada, al estimar que a partir de la restructuración administrativa de la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091 y 092 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008, los servidores públicos de la Dirección General de Sanidad Militar fueron incorporados en la nueva planta de personal, bajo el sistema de equivalencia de cargos y sin desmejorar su salario, por lo que no resulta lógico y coherente aplicar un régimen salarial que expresamente no contemple empleos con idéntica denominación y grado, todo lo cual se acompasa con la decisión unificadora del Consejo de Estado.

La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 406 del cuaderno 2. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la interpuso, la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Diana Isabel Silvera Berrío tiene derecho a la reliquidación de su asignación básica de acuerdo con el el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, ello desde el año 2009 y bajo el planteamiento de que el cargo que ocupa en la entidad demandada como técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 26, es del nivel jerárquico técnico para efectos de determinar el monto de la remuneración a ajustar? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho al ajuste de su asignación salarial con base en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, toda vez que conforme a la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado para casos como el particular, el pago de su remuneración por parte de la entidad demandada, se ajusta a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en dicha providencia, esto es, teniendo en cuenta el régimen salarial fijado el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa.

Sobre este planteamiento se expone lo siguiente: Acerca de la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019 y su aplicabilidad al presente caso En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado, así como en el sustento argumentativo de la demanda, la contestación y el recurso de apelación, se infiere que la señora Diana Isabel Silvera Berrío pretende la reliquidación de la asignación básica mensual que devenga desde el año 2009, a fin de que sea igualada a la prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997.

Por su parte, la entidad demandada sostiene que no ha existido detrimento salarial de la libelista, habida cuenta de que le ha pagado la remuneración de acuerdo con la normativa aplicable a cada vigencia hasta 2009 cuando el marco regulatorio de su situación se concretó en el desarrollado para el personal civil del Ministerio de Defensa, sin que se reporte afectación alguna a las condiciones de la demandante.

Lo expuesto denota que el objeto de la controversia en el sub lite es la determinación del régimen salarial que gobierna las condiciones remunerativas del servicio prestado por la libelista al Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar, en calidad de empleada perteneciente al personal civil no uniformado de la salud adscrito a la referida autoridad de conformidad con la Ley 352 de 1997 y posteriores.

Pues bien, bajo dicho entendido se resalta que la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019, por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.

En punto a los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva, ello a fin de que estos se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite es pertinente y necesario, puesto que evidentemente el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicha providencia. Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre la situación jurídica laboral, salarial y prestacional del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como en virtud de la organización del sistema de salud de las Fuerzas Militares conforme al Decreto Ley 1301 de 1994, al igual que ante la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y la posterior creación de la Dirección General de Sanidad de acuerdo con la Ley 352 de 1997.

Igualmente, en la referida providencia se verificaron las consecuencias de la unificación del régimen de administración de personal del personal civil adscrito a los organismos y dependencias del sector defensa con base en la Ley 1033 de 2006, y del mismo modo, los efectos del Decreto Ley 92 de 2007 que modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del sector en comento, el cual contempló particularmente en materia salarial, que los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector defensa continuarían regidos por la normativa anterior a este último precepto, pero condicionado hasta que se materializara el ajuste de las plantas de personal.

Al respecto, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en comento frente al marco normativo aplicable a los casos como el particular, se señaló lo siguiente: «[…] 53. En resumen, se tiene entonces que el Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. 54.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. 55. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 56.

Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público. 57.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. 58.

La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. 59. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, núm.. 6) (Resaltado fuera de texto). 60.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. […]».

(Negrilla y cursiva del texto original). En concreto, con base en los referidos postulados, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó una serie de reglas jurisprudenciales de obligatoria observancia en casos como el sub iudice, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: Determinación del régimen salarial aplicable a la demandante en atención a las reglas de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 y la verificación de su situación particular De conformidad con el marco jurisprudencial de unificación descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: La señora Sandra Milena Torres Sánchez fue nombrada en el cargo de secretario, código 5140, grado 09 del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 0600 del 2 de agosto de 1996.

Tomó posesión de dicha plaza, el 5 de agosto del mismo año, conforme acta 3182 (folio 2, C2). Luego, a través de Resolución 1184 del 18 de diciembre de 1996 fue designada en el empleo de cajero, código 5095, grado 12, en la misma institución. Y se posesionó en la referida calenda, en virtud del acta 3240 (folio 3 ibidem). De manera posterior, ocupó la plaza de secretario, código 5140, grado 13, del señalado instituto, ello por medio de la Resolución 1229 del 28 de noviembre de 1997, conforme se colige de la respectiva acta de posesión cuya fecha no se evidencia (folio 4 ibidem).

Fue incorporada en la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar, en la plaza de auxiliar para apoyo de seguridad y defensa, código 6-1, grado 26, según acta de posesión 0210 del 27 de octubre de 2007 (folio 5 ibidem). Por último, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 26, en la misma dependencia del Ejército Nacional, y tomó posesión el 2 de septiembre de 2014, en virtud del acta 0071 (folio 6 ibidem).

Mediante petición del 2 de marzo de 2017 (folios 7 a 9 ibidem), la demandante solicitó ante el Comando General, Dirección de Sanidad Militar, lo siguiente: «[…] SEGUNDA: proceda la entidad a efectuar el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica de DIANA ISABEL SILVERA BERRIO, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando las asignaciones básicas previstas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos y cuyo detalle se efectúa a continuación, recalcando particularmente que se ubican en el NIVEL TÉCNICO de conformidad con lo previsto en el MANUAL GENERAL DE FUNCIONES DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010.

TERCERA: Proceda la entidad a RECLASIFICAR a la señora DIANA ISABEL SILVERA BERRIO como mínimo el grado 18, NIVEL TECNICO, dentro del sistema de nomenclatura y clasificación del régimen salarial que le es propio, pues el código 5-1 con el grado 26 NO EXISTE en el sistema de nomenclatura y clasificación previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, pues este nivel jerárquico dentro de aquel sistema de nomenclatura y clasificación, tan solo cubre hasta el grado 18, y este grado, el que como mínimo resulta más favorable a su condición laboral.

CUARTA: Se efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que viene percibiendo DIANA ISABEL SILVERA BERRIO, dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, aplicando debidamente lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, en el sentido de reconocer un salario equivalente al previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, según los parámetros fijados por el gobierno desde su ingreso a la entidad, según las fechas que obran en las certificaciones que se adjuntan, y hacia el futuro mientras subsista la relación laboral, con los efectos económicos solicitados en las demás peticiones para mi poderdante. […]».

(Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción). La entidad demandada dio respuesta de forma negativa a la referida petición, mediante Oficio 04657 MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 del 28 de marzo de 2017 (folios 10 a 11 ibidem), expedido por el director general de Sanidad Militar, ello conforme a los siguientes argumentos: «[…] En consecuencia, hasta el año 2009, se aplicó a la Planta de Personal de Salud el régimen salarial del Decreto de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional de cada vigencia que aplicaba para los establecimientos públicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 3062 de 1997 y a partir del 27 de octubre de 2009 conforme a las normas mencionadas se le continuaron pagando los salarios con base a las normas especiales del Sector Defensa.

Es de anotar que en la nomenclatura del Orden Nacional los cargos tenían una asignación numérica diferente, pues en los Decretos que rigieron a partir del 2007 para el Sector Defensa, cambió la denominación del cargo, el Código y el Grado, pero manteniendo y respetando las asignaciones salariales, es decir que nunca hubo un desmejoramiento salarial.

Por lo tanto, no se podría aplicar el Código y Grado del Sector Defensa para equipararlo con el Código y Grado del Decreto de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, porque se estaría frente a una nivelación salarial no establecida legalmente. En conclusión, el régimen salarial aplicable a su poderdante desde el 27 de octubre de 2009, es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del Sector Defensa del Orden Nacional, y no el aplicable a la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, situación que NO genera un desmejoramiento salarial tal como se refleja en el cuadro comparativo de la certificación anexa, pues en el mes de octubre del año 2009 que fue la fecha en que se realizó la incorporación de la Planta de Personal con la nueva nomenclatura, su representado (a) no devengó un salario menor al que venía siendo pagado con el Decreto de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. […]».

Conforme a la certificación del 24 de marzo de 2017 suscrita por el coordinador del grupo de talento humano de la Dirección General de Sanidad Militar (folio 9, C1), la señora Diana Isabel Silvera Berrío devengó desde 2009 hasta 2016 los siguientes valores: Ahora, antes de realizar el análisis comparativo de las asignaciones básicas previstas desde 2009 a 2016, es pertinente aclarar que para efectos del ejercicio se tendrá en cuenta para algunas vigencias el grado 18 del cargo de técnico para apoyo de seguridad y defensa en cuanto al régimen de la Rama Ejecutiva, toda vez que esta es la calidad máxima prevista para los empleados de dicho orden.

Por consiguiente, teniendo en cuenta: i) los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, ii) los decretos salariales del personal civil del Ministerio de Defensa y iii) la remuneración efectivamente pagada a la libelista por ese mismo lapso, se advierte lo siguiente: Acorde con lo evidenciado previamente, se colige en primer lugar que la demandante fue vinculada al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares en el cargo de secretario, código 5140, grado 09, ello en virtud de la Resolución 0600 del 2 de agosto de 1996; empleo que ha desempeñado desde el 5 de agosto del mismo año, cuando tomó posesión de aquel (folio 2, C2).

De manera posterior, en la misma institución fue nombrada en las plazas de cajero, código 5095, grado 12, a través de la Resolución 1184 del 18 de diciembre de 1996 y de secretario, código 5140, grado 13, por medio de la Resolución 1229 del 28 de noviembre de 1997, las cuales ocupó a partir de las referidas calendas (folios 3 y 4 ibidem).

Luego, el 27 de octubre de 2007 fue incorporada en la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar, en la plaza de auxiliar para apoyo de seguridad y defensa, código 6-1, grado 26 (folio 5 ibidem). Por último, desde el 2 de septiembre de 2014 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 26, en la misma dependencia del Ejército Nacional (folio 6 ibidem) hasta al menos el 24 de marzo de 2017 que corresponde a la data de suscripción del documento que certifica las asignaciones básicas percibidas por la libelista, en el que se asegura que aquella seguía vinculada con la entidad en ejercicio de la referida plaza (folios 12 a 13 ibidem).

Ahora bien, del contexto normativo y jurisprudencial precisado anteriormente, también se desprende que a partir del 27 de octubre de 2009, la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar fue redefinida según la Resolución 1379 del 14 de octubre de 2009, ello con ocasión de la expedición del Decreto 4738 de 2008 que aprobó el ajuste y la modificación de la aludida estructura de servidores del Ministerio de Defensa, de conformidad con el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de empleos especial de dicho sector, contemplado en los Decretos 092, 3034, 4803 de 2007 y 2127 de 2008.

Por consiguiente, según la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 prevista para el tercer supuesto normativo y anunciada en la tabla referida, la cual se cumple en el presente caso con base en lo relatado anteriormente sobre la fecha del nombramiento de la libelista, es dable asegurar que, al haberse vinculado a la Dirección General de Sanidad Militar a partir del 27 de octubre de 2009, su asignación básica en efecto es la fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo expuesto, dado que desde la referida calenda la libelista se posesionó en el empleo creado de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los mencionados servidores, lo cual implicaba su sometimiento a las previsiones que en materia de remuneración se contemplaran normativamente para tal tipo de cargo. De acuerdo con el análisis de la sentencia de unificación referida anteriormente, es posible asegurar que el 26 de octubre de 2009 fue el último día en el que los funcionarios que venían vinculados del extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que posteriormente fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa, tenían derecho a la aplicación de los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por haber quedado sometidos a dicho régimen conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, tal como se planteó en el supuesto normativo ii) de las reglas jurisprudenciales enunciadas previamente.

Por ello, hasta esa data la demandante tuvo derecho a la aplicación de los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sin que tal situación sea prorrogable o de aplicación extensiva para anualidades posteriores como se insta en la demanda, debido al cambio de su situación jurídica con el nuevo nombramiento en un empleo regulado por su propia normativa expresa, lo cual se encuentra avalado jurisprudencialmente.

Lo anterior, en la medida en que desde el 27 de octubre de 2009, aquella fue incorporada a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, en el cargo de auxiliar para apoyo de seguridad y defensa, código 6-1, grado 26, que corresponde al nivel asistencial, y luego en la plaza de técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 26, que pertenece al nivel técnico (artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2007).

Plazas con base en las cuales, según se aprecia del cuadro comparativo desarrollado anteriormente, percibió la remuneración fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional conforme a los precitados niveles y grados correspondientes, sin que se reporte ningún tipo de diferencia entre el monto de la asignación fijada y la pagada efectivamente, lo cual se ajusta a la señalada regla de unificación interpretativa, y por lo tanto convalida la legalidad del acto administrativo cuestionado al negar la reliquidación reclamada.

Ahora, basta con reiterar que si bien desde el 27 de octubre de 2009 en adelante, efectivamente la libelista ha ejercido los empleos de auxiliar para apoyo de seguridad y defensa, código 6-1, grado 26 y técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 26, tal circunstancia no conlleva la prosperidad del argumento impugnativo de la recurrente al sostener que bajo aquel entendido el salario que le corresponde es el previsto en la normativa que regula los empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Lo expuesto, en razón en que a partir del nombramiento de la demandante en el referido cargo derivado de la reestructuración de la planta de personal del Ministerio de Defensa, para aquella se generó una situación laboral que enervó la posibilidad de predicar o solicitar el sometimiento al régimen salarial de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

Por tal motivo, lo atinente a su remuneración se rige conforme a la normativa que se expide específicamente para los servidores civiles no uniformados de la aludida entidad. Lo propio aconteció y se demostró en el cuadro comparativo elaborado previamente, en el que se vislumbra sin hesitación que desde el 27 de octubre de 2009 en adelante, el salario que la demandante percibió era exactamente igual al que se fijó en los decretos realmente aplicables para el nivel asistencial y técnico del sector defensa y para el grado del empleo en el cual esta fue nombrada.

De otro lado, si bien de acuerdo con el ejercicio de comparación aludido, efectivamente se advierte una diferencia entre los valores de la asignación básica de un empleo del nivel asistencial en grado 26 y técnico en grado 18 de la Rama Ejecutiva del orden nacional (al ser este el nivel máximo en el referido cargo), contrastados con los montos pagados por ese mismo concepto a la demandante, ello se justifica en la razón previamente esgrimida.

Con base en lo desarrollado, se hace palmaria la sujeción de legalidad del acto administrativo demandado que negó la reliquidación de la asignación básica devengada por la señora Diana Isabel Silvera Berrío, quien solicitaba la aplicación del régimen salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997.

Por ello, es necesario confirmar el fallo apelado en punto a la denegación de las pretensiones de la parte activa. En conclusión: la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su asignación básica desde 2009 de acuerdo con el el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, habida cuenta de que según la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el desarrollo interpretativo de casos como el particular, la normativa referida solo aplicaba hasta el 26 de octubre de 2009.

Ahora, desde el 27 de octubre de 2009, aquella fue incorporada en la nueva planta de personal civil de la entidad demandada, por lo que se encontraba sometida al régimen salarial que se expidiera para tales servidores en particular, sin que se reporte un detrimento en la remuneración que devenga desde su vinculación. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el apelante.

De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

No obstante, aún bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 27 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Diana Isabel Silvera Berrío contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección General de Sanidad Militar.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente