Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Demandante: Efrén Arcadio Bolívar Rincón y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Demandante: EFRÉN ARCADIO BOLÍVAR RINCÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Temas: Pruebas en segunda instancia. Ley 2080 de 2021.
AUTO SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-2022 ASUNTO Se decide sobre la solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia presentada por la parte demandante.
ANTECEDENTES Previo a realizarse la comunicación a las partes, sobre el auto que admitió el recurso el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la parte demandante presentó solicitud probatoria, en la que peticionó el decreto y práctica de las siguientes pruebas (índice 6 del expediente digital): «1.1 TESTIMONIALES: NOMBRE: Luis Danilo Murcia Caro OCUPACION (sic): Mayor General de la reserva activa DOCUMENTO IDENTIFICACION (sic): C.C. N° 7.305.523 NUMERO (sic) DE CONTACTO: 315 333 55 22 E-MAIL: luisdanilo63@outlook.com Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Demandante: Efrén Arcadio Bolívar Rincón y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NOMBRE: Martin Fernando Nieto Nieto OCUPACION (sic): Mayor General de la reserva activa DOCUMENTO IDENTIFICACION (sic): C.C. N° 79.313.557 NUMERO (sic) DE CONTACTO: 315 375 33 24 E-MAIL: martinnieto123@gmail.com (…) 1.1 PRUEBAS DOCUMENTALES Es menester indicar que dentro del plenario que reposa dentro del proceso en referencia, se solicitó la práctica de los elementos probatorios que se relacionan continuación, sin embargo, se puede evidenciar dentro de la sentencia recurrida, que ni siquiera se hace referencia a los mismos previo a la decisión apelada: -Radiograma S/N del 17 de octubre de 2018, mediante el cual se informa la fecha de presentación para el inicio del curso de Altos Estudios Militares CAEM 2019. - Radiograma - Operación Inmediata del 27 de octubre de 2018, mediante el cual se notifica orden de disfrute de vacaciones por dos periodos. ».
Como sustento del petitorio, señaló que los aludidos medios probatorios cumplen con los supuestos previstos en los numerales 2.° y 3.° del artículo 212 del CPACA. Respecto a las primeras pruebas, esto es, las testimoniales, señaló que una vez conocida la sentencia de primera instancia, los oficiales mayores generales, que hacen parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, manifestaron su intención de rendir testimonio, situación que a su juicio se configura como hecho sobreviniente, puesto que dicha circunstancia se produjo después de la oportunidad probatoria.
Frente a las documentales, advirtió que las mismas cumplen con lo preceptuado en el numeral 2.° del artículo 212 ejusdem, en la medida que aun cuando fueron decretadas, el a quo no realizó un análisis de ellas en el fallo. De otra parte y, en virtud de la facultad oficiosa del juez, solicitó el decreto y práctica del testimonio del señor Efrén Arcadio Bolívar Rincón, a fin de precisar cualquier aspecto que resulte necesario de cara a los hechos objeto de la solicitud probatoria, así como de los relacionados en el libelo introductorio.
CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 212 del CPACA, para que los medios probatorios sean valorados por el juez administrativo, estos deben solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos y oportunidades señalados en dicho estatuto procesal. Tales momentos en primera instancia son: i) la demanda y su contestación; ii) la reforma de la misma y su respuesta; iii) la demanda de reconvención y su contestación; iv) las excepciones y la oposición a las mismas; v) y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Demandante: Efrén Arcadio Bolívar Rincón y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, en segunda instancia la petición se encuentra limitada al término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y sólo es viable bajo los supuestos contemplados en la precitada disposición, a saber: «[ ] 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles […]». De acuerdo con el precepto normativo referido, se aprecia que el decreto de pruebas en segunda instancia es de carácter excepcional y requiere que, aparte de ser lícito, pertinente, conducente y útil1, éste se circunscriba a alguno de los supuestos de procedencia enunciados.
Así mismo, debe aclararse que el decreto y práctica de las pruebas en segunda instancia no supone reabrir las etapas procesales ya agotadas, pues tiene como único fin el análisis de la sentencia proferida en primera instancia en los aspectos impugnados con el recurso de apelación y en este sentido, si la solicitud de pruebas no se subsume en uno de los eventos enunciados, no podrá accederse a lo deprecado.
Ahora bien, en el sub lite se observa que la petición probatoria fue presentada antes de realizarse la comunicación a las partes, sobre el auto que admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (16 de junio de 2022)2, razón por la cual cumple con el requisito de oportunidad regulado en el artículo 212 ejusdem.
En tratándose del caso concreto y, frente a las pruebas documentales peticionadas, la parte demandante invocó como causal lo dispuesto por el numeral 2.° del artículo 212 de la Ley 2080 de 2021, esto es, «[ ] Cuando fuere negado su decreto en primera instancia 1 Criterios que de no cumplirse constituyen una razón suficiente para que el juez rechace de plano las pruebas, según lo dispone el artículo 168 del Código General del Proceso. 2 Índice 6 del aplicativo SAMAI.
Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Demandante: Efrén Arcadio Bolívar Rincón y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. […]». Al respecto, contrario a lo aducido por el señor Efrén Arcadio Bolívar Rincón, el despacho no encuentra configurada la causal invocada, teniendo en cuenta que en la providencia del 29 de julio de 20213 consta que el juez de primera instancia incorporó las pruebas arrimadas con la demanda, entre ellas, las deprecadas por el demandante.
En ese sentido, se advierte que lo pretendido por el señor Bolívar Rincón es dar a conocer su inconformidad con la decisión adoptada por el a quo y la valoración probatoria efectuada frente a los documentos peticionados, situación que también será objeto de estudio al momento de proferir sentencia en esta instancia judicial. De otra parte, y con fundamento en el numeral 3.° del artículo 212 del CPACA el demandante solicitó el decreto y práctica de los testimonios de los señores Luis Danilo Murcia Caro y Martín Fernando Nieto.
Para ello, advirtió que en el momento de la presentación de la demanda «[ ] no se tenía conocimiento de la posibilidad de su existencia o práctica lo que hacía imposible que, previamente, se solicitara su decreto […]», pues arguyó que sólo fue con el fallo de primera instancia que los referidos oficiales manifestaron la intención de presentar la respectiva declaración. Evento que, a su juicio, se configura como hecho sobreviniente.
En relación con los argumentos planteados en la solicitud frente a las referidas pruebas testimoniales, se considera que no se trata de un hecho sobreviniente como lo pretende hacer ver el demandante, pues dichas declaraciones pudieron solicitarse en el momento procesal oportuno dispuesto en la ley, esto es, con la demanda, pues no era imposible ni ajeno al demandante conocer de antemano los medios probatorios, en el caso objeto de estudio, los testimonios, que le hubiesen podido servir para demostrar los hechos que alegaba en la teoría del caso, por lo que dicha circunstancia no se ajusta a la causal invocada, situación que impide su decreto y práctica en esta instancia. Asimismo, frente a la declaración del señor Efrén Bolívar, peticionada en virtud del artículo 213 del CPACA, resulta pertinente precisar que, según la norma citada, la actividad oficiosa debe ejercerse cuando el juzgador considere la necesidad de decretar pruebas para esclarecer puntos oscuros o difusos, ello con la finalidad demostrar la existencia o no de la verdad procesal que una de las partes reclama.
Así, la prueba de oficio sólo tendrá su operatividad bajo la potestad del juez como director del proceso, pues en este entendido es el obligado a direccionar las actuaciones judiciales para dilucidar los hechos y omisiones alegados por las partes, facultad que se ejerce luego de analizar los elementos probatorios allegados por las partes y definido el objeto de la litis y al advertir, se insiste, puntos oscuros o difusos, presupuesto que trae el legislador en el artículo atrás referido. 3 Archivo (ED_DEMANDA_2500023420002019011 3(.zip) NroActua 2) (pdf.20) del expediente digital.
Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Demandante: Efrén Arcadio Bolívar Rincón y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, se le pone de presente a la parte interesada que, si la Subsección considera necesaria la práctica de otras pruebas para emitir pronunciamiento definitivo, se analizará este tema en el momento procesal oportuno y, bajo los presupuestos previstos para la facultad oficiosa.
En conclusión: No se accede a la petición probatoria elevada por la parte demandante. En mérito de lo expuesto se, RESUELVE Primero: Negar la solicitud de decreto y práctica de pruebas en segunda instancia formulada por la parte demandante. Segundo: De conformidad con el artículo 75 del CGP y para los efectos del poder sustitución remitido a la Corporación, se reconoce personería al abogado Camilo Andrés Rojas Castro, identificado con cédula de ciudadanía 79.884.224 de Bogotá y tarjeta profesional 181.304 del C.S. de la J., para que actúe en nombre y representación de la parte demandante.
Tercero: Una vez ejecutoriada esta providencia, háganse las anotaciones correspondientes y remítase el expediente a este Despacho, para el trámite que corresponda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente