Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 110010325000201300097 00 (0222-2013). Demandante: CARLOS TULIO FRANCO CUARTAS. Demandado: NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Temas: Competencia del procurador general de la Nación frente a las faltas contenidas en el numeral 1.° del artículo 278 de la Constitución. Principio de trascendencia de las irregularidades procesales para la declaratoria de nulidad de los actos sancionatorios disciplinarios.

Cumplimiento de los términos procesales. Juicio de tipicidad. Valoración integral de la prueba. Culpabilidad y responsabilidad disciplinaria. Decisión: Se declara la nulidad de los actos sancionatorios acusados y se ordena el restablecimiento del derecho. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA (Decreto 1 de 1984) I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo (CCA)1, que se tramitó por la demanda interpuesta mediante apoderado por el señor Carlos Tulio Franco Cuartas, en contra de la Nación, a través de la Procuraduría General de la Nación, con ocasión de la sanción disciplinaria de suspensión del cargo por tres meses que le fue impuesta al actor, en su calidad de profesional universitario grado 18 adscrito a la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá. II.

LA DEMANDA2 Pretensiones De nulidad: - Que se declare la nulidad del acto sancionatorio del 25 de junio de 2004, expedido por el viceprocurador general de la Nación, por el cual el señor Carlos Tulio Franco Cuartas fue suspendido de su cargo por tres meses. 1 Vigente para la época de presentación de la demanda. 2 Folios 9-45 del cuaderno físico n.° 1 del proceso.

Adición de la demanda en los folios 934-949 del cuaderno n.° 3. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Que se declare la nulidad del acto administrativo que confirmó en segunda instancia la sanción impuesta al demandante, y que fue proferido el 10 de septiembre de 2004 por el procurador general de la Nación. Del restablecimiento del derecho: - Que se declare que no hubo solución de continuidad respecto del vínculo laboral del demandante con la Procuraduría General de la Nación, durante el lapso de la suspensión que le fue impuesta. - Que se ordene la eliminación de los antecedentes disciplinarios generados por esta sanción en la hoja de vida del actor. - Que se disponga el reintegro del señor Carlos Tulio Franco Cuartas al empleo del cual fue suspendido, a partir de la fecha en la que se hizo efectiva la sanción. - Que se reconozcan y paguen, de manera indexada, los salarios, prestaciones y demás emolumentos que dejó de percibir por causa de los actos acusados.

De reparación del daño: - Que se condene a la demandada a pagar la indemnización por los perjuicios materiales y morales sufridos por el demandante y que fueron causados por la sanción disciplinaria. Costas: - Que se condene a la Procuraduría al pago de las costas derivadas de este proceso. Fundamentos fácticos relevantes3 El abogado del señor Carlos Tulio Franco Cuartas señaló que, para la época de presentación de la demanda, este ocupaba el cargo de profesional universitario grado 18 en la Procuraduría General de la Nación y estaba adscrito a la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá desde el 1.° de julio de 1986, donde manifestó que siempre obtuvo calificaciones buenas y excelentes en la evaluación de su desempeño laboral.

Además, expuso que él fue uno de los fundadores, en el año 1996, del Sindicato Nacional de Trabajadores de la mencionada entidad, en el que hacía parte de la Junta Directiva. Frente a esto aseguró que, por la pertenencia del actor a la organización sindical, la administración de la Procuraduría inició una persecución en su contra para «destruir» dicha asociación. Como muestra de lo anterior, indicó que, antes de la sanción que se estudia en este medio de control, la Procuraduría ya le había impuesto otra suspensión del cargo a su poderdante, por el término de treinta días y por hechos similares; esto, mediante acto administrativo del 28 de junio de 2001, que fue confirmado en segunda instancia el 5 de octubre de ese mismo año. Al respecto, explicó que en su momento la Veeduría del ente de control inició la actuación disciplinaria en contra del actor y de los demás abogados de la Provincial del Valle de Aburrá, a partir de una visita realizada allí en julio de 1998, en la que supuestamente se encontró que existía mora en el trámite de 3 Las valoraciones jurídicas que hizo el apoderado del demandante sobre estos hechos serán abordadas en el resumen del concepto de violación de la demanda.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co algunos de los procesos disciplinarios a cargo de dichos profesionales. En ese orden, afirmó que el único que resultó sancionado por los sucesos investigados fue el señor Carlos Tulio Franco Cuartas, a pesar de que otros investigados, como los señores Bernardo Jorge Echeverri y Omar de Jesús Martínez Cadavid, estaban en la misma situación del demandante y fueron exonerados de responsabilidad.

El apoderado señaló que los actos que contienen esa sanción fueron impugnados judicialmente en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en la época en la que se presentó la demanda4, el asunto estaba pendiente de decisión5. Ahora bien, en lo concerniente a los sucesos que dieron origen a los actos acusados en este proceso, manifestó que, con fundamento en una segunda visita realizada por la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación a la Provincial del Valle de Aburrá en agosto de 2001, se inició nuevamente averiguación disciplinaria en contra del demandante y de otros de sus compañeros, por presuntamente obstaculizar en forma grave las investigaciones del Ministerio Público, acusación que se basó en el hecho de que se registraba mora en el trámite de algunos expedientes disciplinarios a su cargo.

Conforme con lo precedente, el abogado afirmó que la Veeduría abrió la investigación disciplinaria mediante auto del 22 de marzo de 2002; aunque luego, a través de la Resolución 259 del 12 de junio de 2003, emitida por el procurador general, se le asignó al viceprocurador la competencia para seguir con el trámite sancionatorio, y dicho acto administrativo no le fue notificado al actor.

En esa ilación, refirió que el viceprocurador profirió pliego de cargos en contra del demandante el 16 de septiembre de 2003, y en este, justificado en la mora que registraban los trámites en cuarenta expedientes disciplinarios asignados al señor Franco Cuartas, le imputó la comisión dolosa de la falta gravísima prevista en el numeral 2.° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, por «[o]bstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional».

El apoderado indicó que el viceprocurador expidió el acto sancionatorio de primera instancia el 25 de junio de 2004, y en este confirmó la imputación de la falta gravísima, aunque variando la culpabilidad a culpa grave, y le impuso la sanción de suspensión del cargo por tres meses a su poderdante. Esa decisión fue apelada por el disciplinado y, en segunda instancia, el procurador general de la Nación la confirmó, mediante acto administrativo del 10 de septiembre del mismo año. Según el abogado, en la actuación que derivó en los actos acusados se presentó una situación similar a la ocurrida respecto de la primera investigación antes mencionada, consistente en que el actor fue el único servidor de la Provincial del Valle de Aburrá sancionado.

Esto, no obstante que, a compañeros suyos como el señor Jorge Echeverri Pérez, que fueron vinculados a las averiguaciones originadas en la visita de la Veeduría en agosto de 2001 por hechos semejantes, se les archivaron los procesos disciplinarios. 4 La demanda fue presentada el 10 de febrero de 2005 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Ver folio 45 del cuaderno físico n.° 1. 5 En el expediente radicado «2002-0667». Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Normas violadas y concepto de violación Para la parte demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas: - Constitución Política de 1991: artículos 29, 118, 242, 277 y 278. - Ley 200 de 1995: artículos 118, 159, 160 «y siguientes». - Decreto Ley 262 de 2000: artículo 7.°. - Ley 734 de 2002: artículos 28, 142, 144, 156, 182, 183 «y siguientes». - Código Contencioso Administrativo: artículos 3.° y 84. - Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 8.°.

La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó tal y como se resume a continuación: - Falta de competencia, violación del debido proceso, falsa motivación y vía de hecho porque el señor Carlos Tulio Franco Cuartas debió ser investigado directamente por el procurador general de la Nación El abogado del demandante alegó que los actos acusados fueron emitidos por funcionario sin competencia, porque de acuerdo con el numeral 1.° del artículo 278 de la Constitución, la investigación y sanción de la falta que le fue imputada al señor Carlos Tulio Franco Cuartas, por obstaculizar en forma grave las investigaciones de la Procuraduría, es una función que le correspondía ejercer directamente y sin posibilidad de delegación al procurador general de la Nación, quien, para tales efectos, debió adelantar el procedimiento verbal especial consagrado en los artículos 159 y siguientes de la Ley 200 de 1995, luego regulado a partir del artículo 182 de la Ley 734 de 2002.

En ese sentido, aseveró que el desconocimiento de lo anterior es una violación del principio del juez natural como una de las garantías del debido proceso regulado en el artículo 29 de la Carta y en el numeral 1.° del artículo 8.° de la Convención Americana de Derechos Humanos. Así, el apoderado sostuvo que, frente a esta objeción, no es de recibo la respuesta que dio el procurador general de la Nación en el acto sancionatorio de segunda instancia, pues el jefe del Ministerio Público aseguró que tenía la facultad de delegar la competencia para conocer cualquier proceso disciplinario en el funcionario que tuviera a bien designar.

Esto, por cuanto tal afirmación implicó la confusión de la competencia disciplinaria general y delegable fundamentada en el artículo 277 de la Constitución, con la especial e indelegable prevista para las faltas enlistadas en el artículo 278 ibidem, con lo cual, además, se incurrió en violación del debido proceso, vía de hecho y falsa motivación, al haberse invocado la competencia que surgía del primer artículo, cuando en realidad era menester citar la originada en el segundo. - Violación del debido proceso por la falta de notificación personal de la Resolución 259 del 12 de junio de 2003, emitida por el procurador general, que cambió el «juez natural» del procedimiento disciplinario adelantado en contra del demandante En lo relativo a este argumento, el apoderado señaló que la mencionada resolución, a través de la cual el procurador le asignó al viceprocurador la función de seguir conociendo del trámite sancionatorio que ya había iniciado la Veeduría de la Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procuraduría en contra del actor, no le fue notificada personalmente a este y, por lo tanto, no pudo oponerse a ella mediante los recursos pertinentes, configurándose así la violación de su derecho al debido proceso. - Transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa porque el viceprocurador no puso el expediente disciplinario a disposición del señor Franco Cuartas para presentar sus descargos Al respecto, manifestó que el viceprocurador no garantizó estos derechos del demandante porque, a pesar de que conocía que este vivía y trabajaba en Medellín, no comisionó a ningún funcionario del Ministerio Público en esa ciudad para poner a su disposición el expediente disciplinario en aras de poder presentar sus descargos, situación que resulta relevante en la medida en que las circunstancias económicas del actor le impedían trasladarse permanentemente a Bogotá, donde se adelantó el trámite sancionatorio, para estar pendiente de todas las actuaciones de la investigación. - Desconocimiento del derecho de defensa por la variación de la imputación de culpabilidad del pliego de cargos en el acto sancionatorio de primera instancia De acuerdo con el abogado, la variación de la imputación de culpabilidad en el acto sancionatorio de primera instancia, que quedó en culpa grave, frente a la que inicialmente contenía el pliego de cargos, que era dolosa, constituyó una transgresión del derecho de defensa del señor Franco Cuartas, porque ambas hipótesis requieren de una estrategia exculpatoria diferente.

En esa ilación, expuso que, según lo prevé el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, la modificación de los cargos por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente solo podía hacerse una vez concluida la etapa probatoria y hasta antes de ser emitido el fallo de primera instancia, y tal cambio debió ser notificado personalmente al disciplinado. - Violación de la prohibición de aplicación de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria, en la medida en que no se tuvieron en cuenta las circunstancias de fuerza mayor que justificaron la conducta del actor El apoderado sostuvo que el demandante fue sancionado bajo un criterio de responsabilidad objetiva, que está proscrito en el derecho disciplinario.

Esto, por cuanto el viceprocurador y el procurador general de la Nación solo tuvieron en cuenta el hecho de la mora encontrada en algunos expedientes a cargo del actor y no valoraron los antecedentes de crisis institucional en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, que justificaban la aplicación del principio de que nadie está obligado a lo imposible, debido a la reducción de su personal y a la consecuente sobrecarga de trabajo para los empleados que quedaron laborando en dicha entidad.

De esa manera, indicó que, además de llevar a cabo tareas propias de la tramitación de un proceso disciplinario como la radicación y foliación de expedientes, la sustanciación, recepción de declaraciones bajo la gravedad del juramento y de versiones libres, práctica de visitas especiales a otras dependencias y proyectar autos, también debía realizar personalmente otras actividades como las visitas generales a los Juzgados de Instrucción Penal Militar y a las Auditorías de Guerra adscritas al Comando de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, tal y como lo acreditaba la declaración de Luz Helena Valdés Palacios en el proceso sancionatorio.

Igualmente, precisó que le correspondía atender al público y a la población en situación de Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desplazamiento, elaborar oficios y citaciones, y representar a la Procuraduría Provincial en algunas reuniones oficiales.

Frente a lo anterior, el abogado consideró relevante tener presente que el señor Carlos Tulio Franco Cuartas, como profesional universitario, no tenía sustanciadores que le ayudaran a realizar las distintas tareas previamente esbozadas y que en la época de los hechos que fundamentaron los actos acusados, no contaba con los medios técnicos idóneos para llevar a cabo su labor frente a los procedimientos disciplinarios, pues debía compartir el computador que le fue asignado con otros tres funcionarios.

Del mismo modo, resaltó que en ese periodo los distintos procuradores provinciales le asignaron cargas adicionales de trabajo al demandante, consistentes en la revisión de los proyectos de autos, fallos y demás documentos similares que elaboraban sus compañeros, de lo cual no había registro escrito en el proceso disciplinario, pero sí testimonial, tal y como se podía constatar en las declaraciones de la exprocuradora provincial Gudiela Duque Giraldo y de Olga Lucía Mejía Ossa, Bernardo Rivillas y otros empleados de la entidad.

Adicionalmente, señaló que al actor se le encomendó la producción de oficios especiales que dirigían los procuradores a las autoridades territoriales y nacionales, la evacuación prioritaria de las comisiones provenientes de las Procuradurías Delegadas y Territoriales, y la realización de las solicitudes de competencia preferente. El apoderado asimismo expuso que, a lo precedente, se sumaban las responsabilidades del señor Carlos Tulio Franco Cuartas como directivo sindical, que le demandaban viajar frecuentemente a Bogotá. Esto, según él, implicaba que esos días no podían contarse como hábiles para efectos de la estadística del rendimiento en el cumplimiento de sus funciones.

Así pues, aseguró que todo lo que se acaba de decir fue probado en el proceso disciplinario con las declaraciones bajo la gravedad de juramento de Jorge Juan Barrera Gómez, Gudiela Duque Giraldo y Gabriel Jaime Tobón Naranjo, quienes fueron jefes inmediatos del señor Franco Cuartas en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá. Igualmente, con los testimonios juramentados de sus compañeros de trabajo Omar de Jesús Martínez Cadavid, Jorge Echeverri Pérez, Olga Lucía Mejía Ossa, Luz Elena Valdés Palacios, Carlos Alberto Loaiza Bustamante, Celia Rosa Arismendy Espinosa, Campo Elías Gutiérrez Franco, Bernardo Rivillas Martínez y Piedad Gómez Ángel, y con el del entonces jefe de la Secretaría Común de la Fiscalía Regional, Fabio Máximo Mena.

En todo caso, el abogado sostuvo que su poderdante demostró en el trámite sancionatorio que, desde un punto de vista cuantitativo, su rendimiento laboral fue óptimo, pues fue mayor el trabajo que realizó que el que no pudo realizar por causa de todas las circunstancias previamente descritas, ya que el porcentaje de evacuación de los asuntos que le competían entre mayo de 1996 y agosto de 2001 fue del 108.45%, lo cual soportó en datos estadísticos que plasmó en la demanda.

En ese orden de ideas, aseveró que en este asunto no se probó la mora sistemática alegada en los actos sancionatorios como fundamento de la imputación de la falta gravísima por obstaculizar las investigaciones de la Procuraduría, y además se configuró la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria por fuerza mayor, en la medida en que no se le podía exigir un desempeño superior al registrado, por estar tal supuesto por fuera de las posibilidades físicas de cualquier persona.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Transgresión de la cosa juzgada, del principio non bis in idem y configuración de la prescripción de la acción disciplinaria, a partir de la investigación de los hechos acaecidos entre 1996 y 1999 Sobre esto, afirmó que con la expedición de los actos acusados se desconoció que lo concerniente a la presunta mora en el trámite de expedientes durante los años 1997 y 1998 ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, que en decisión del 2 de marzo de 1999, en el proceso disciplinario radicado «00060-17903-98», que se adelantó en contra del actor, dijo que «si bien, en los años 1998 y 1997 el promedio de actividades del doctor Carlos Tulio Franco Cuartas, es satisfactorio, no ocurre lo mismo con los años anteriores».

Además, que en dicho trámite también se investigaron estos hechos en relación con los años 1994 a 1996, frente a los cuales operó la prescripción de la acción disciplinaria. De conformidad con esto, el apoderado manifestó que, en aplicación del principio de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem), el viceprocurador y el procurador general debieron omitir la valoración de las actuaciones del demandante entre los años 1996 a 1998. - Violación a los principios de imparcialidad y favorabilidad en la investigación de los hechos Acerca de esta acusación, valoró que la actuación de la Procuraduría fue sesgada, toda vez que, a pesar de que la demandada señaló que la falta imputada era de carácter continuado, tomó datos parciales, esto es, año por año, del rendimiento laboral del demandante frente a la tramitación de expedientes disciplinarios a su cargo, entre marzo de 1996 y agosto de 2001.

En ese orden, explicó que para 1996 se tuvo como saldo inicial 196 procesos, respecto de los cuales no se apreciaron las limitaciones de los recursos humanos y tecnológicos de la Provincial del Valle de Aburrá, así como tampoco que, frente a ellos, había operado la cosa juzgada y la prescripción, fenómeno este último que también cobijó al lapso entre 1997 y parte de 1999.

Para el abogado, al haber imputado una falta continuada, la autoridad disciplinaria debió hacer un análisis global o integral de los datos sobre el rendimiento en la tramitación de expedientes por parte del señor Franco Cuartas, que consiste en estudiar conjuntamente todos los años del periodo investigado, y no uno a uno, como lo hizo el ente de control.

Además, el apoderado expuso que, en el año 1999, el demandante recibió 113 procesos y devolvió tramitados 114, en el 2000 le entregaron 77 y regresó 157 y en el 2001 le asignaron 43 y retornó 62. Esto, para él, enseña que el actor tuvo un rendimiento superior al 100%, lo cual es posible porque, además de evacuar los expedientes que recibió, también hizo lo propio con otros que tenía previamente en su inventario, lo que demuestra que en este periodo el señor Franco Cuartas realizó una ardua labor de descongestión, apoyado en gran medida en los nuevos recursos con los que contaba la entidad para esta última época.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, después de dar una definición del concepto de estadística y de presentar algunos datos, aseguró que el análisis que hizo la Procuraduría del rendimiento laboral del demandante adolece de error, ya que no tuvo en cuenta que, a 30 de marzo de 1996, este recibió 186 procesos, frente a los cuales no se podía pretender, dentro de lo humanamente posible, que fueran evacuados en el mes siguiente.

En ese sentido, explicó que el ente de control debió hacer un corte, excluyendo esos procesos que, por diversas circunstancias, recibió el actor antes del periodo estudiado, a lo que agregó que muchos de ellos ya tenían los términos vencidos. El abogado agregó que mediante la Directiva n.° 17 del 13 de diciembre de 2002, la Procuraduría General de la Nación fijó, como medida de productividad laboral de los empleados de la entidad, la evacuación de seis procesos por mes, objetivo que fue alcanzado y, en ocasiones, ampliamente superado por el actor en el lapso investigado.

De esa manera, aseveró que bajo ese parámetro el señor Franco Cuartas tuvo un desempeño por encima del 77% en 1996, del 83.33% en 1997, del 98.61% en 1998, del 58.33% en 1999, del 118% en el 2000 y del 120.83% en el 2001. Con base en lo precedente, sostuvo que el demandante fue sancionado sin que obraran pruebas que condujeran a la certeza de la comisión de la falta que le fue imputada y de su responsabilidad, y que se hacía evidente la mala fe con la que procedió la autoridad disciplinaria, pues consideró injusto que se llegara a la conclusión de que obstaculizó las investigaciones del ente de control a título de culpa, solo por registrar demoras en la tramitación de algunos procesos.

Así, reiteró que estas se debían a circunstancias demostradas de fuerza mayor, por las carencias institucionales de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá en la época analizada, las cuales, además, en su momento fueron puestas en conocimiento del procurador general, como consta en el Oficio n.° 2146 del 10 de octubre de 1996, suscrito por Luz Elena Sierra Zuluaga, jefe de su poderdante para ese tiempo.

De esa manera, señaló que, con fundamento en estas razones, el procurador 189 Judicial I Penal dictó a favor del señor Franco Cuartas, mediante auto del 17 de octubre de 2003, la terminación de todo procedimiento disciplinario. Al respecto, el apoderado explicó que ese agente del Ministerio Público investigó al actor en el procedimiento disciplinario radicado 136-3377-02, por comisión que, manifestó, no estaba seguro de si fue asignada por el viceprocurador o por el procurador general de la Nación, pues arguyó que en la Procuraduría se legislaba constantemente y no se sabía quién era el funcionario competente para investigar a los empleados de la entidad, ya que ello dependía de si se era o no directivo sindical. - Desviación de poder o de las atribuciones disciplinarias por parte de la Procuraduría para perseguir a un líder sindical El abogado aseveró que la ausencia de valoración de las pruebas que eximían de responsabilidad por fuerza mayor al señor Carlos Tulio Franco Cuartas y de las calificaciones de servicios cobijadas por la presunción de legalidad, que daban cuenta de sus excelentes antecedentes laborales, configuró una clara desviación de poder, pues esa situación dejó entrever que el propósito de la sanción fue cobrarle su condición de líder sindical.

En esa ilación, expresó que resulta cuestionable la actuación de la autoridad disciplinaria, que le reprochó al actor la mora en dos procesos que él recibió prescritos Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (radicados 136-066/97 y 136-2232/00) y no vinculó al trámite a quienes permitieron que se configurara ese fenómeno, ni tampoco les compulsó copias para que los investigaran, a pesar de que ello fue alegado en su momento por el señor Franco Cuartas.

Así, según el apoderado, se hizo evidente la predisposición que existía para sancionarlo. - Indebida adecuación típica por la ausencia de uno de los elementos estructurales de la falta imputada Frente a esto aseguró que la conducta reprochada a su poderdante no se subsume en la falta por obstaculizar las investigaciones de la Procuraduría, toda vez que en el trámite sancionatorio se demostró que, entre mayo de 1996 y agosto de 2001, el señor Franco Cuartas evacuó el 108.45% del trabajo que le fue asignado, lo que elimina uno de los elementos estructurales del tipo, como es la omisión sistemática, tal y como lo indicó el viceprocurador en la decisión de primera instancia. - Falsa motivación por afirmaciones sin respaldo probatorio El apoderado estimó que no es cierto lo sostenido en la motivación del acto sancionatorio de primera instancia sobre el hecho de que el actor se limitó a archivar por vencimiento de términos los expedientes a su cargo, ya que tal afirmación se sustentó en un acta de visita realizada por la procuradora 140 Judicial II en lo Penal, en la que únicamente se consignaron las fechas de recibo y de evacuación de los expedientes y, en ese sentido, expuso que se trató de un medio de prueba que ya había sido descartado en el pliego de cargos, en el que el viceprocurador dijo que ese documento no aportaba nada a la investigación. Del mismo modo, aseveró que tampoco tenía sustento probatorio lo dicho sobre la existencia de procesos que estuvieron en poder del demandante durante sesenta meses.

Así, señaló que, por el contrario, en el procedimiento disciplinario fue demostrada la actuación diligente del demandante, en la medida en que obran los testimonios de Jorge Echeverri Pérez y Luz Helena Valdés Palacios, que acreditaron que sus jefes inmediatos se negaban a archivar los expedientes por vencimiento de términos, lo cual, en vigencia de la Ley 200 de 1995, obligaba a los profesionales que los sustanciaban a continuar su trámite «de forma absurda».

También la copia del proyecto de archivo dentro del expediente disciplinario 136-001, en el que en ningún momento se alegó el vencimiento de términos como causa de tal decisión, además del fallo de primera instancia que fue elaborado por el señor Franco Cuartas dentro del expediente 136- 1696/99, en el que, no obstante que lo recibió cuando estaba a punto de operar la prescripción, este lo evitó proyectando el acto definitivo en seis días.

Asimismo, se encuentran las calificaciones del desempeño laboral del demandante y las estadísticas de su buen rendimiento, todo lo cual fue ignorado por la Procuraduría. - Violación de los términos de la investigación disciplinaria Al respecto, afirmó que la entidad demandada violó lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 734 de 20026, que prevé que el término de la investigación disciplinaria, para la falta por la que fue sancionado el señor Franco Cuartas, es de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.

Esto, en la medida en que la investigación se abrió 6 Antes de su modificación por el artículo 52 de la Ley 1474 de 2011. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a través de auto del 22 de marzo de 2002 y el pliego de cargos fue proferido el 16 de septiembre de 2003, casi dieciocho meses después. De ese modo, el abogado manifestó que en el proceso disciplinario se practicaron pruebas determinantes, por fuera del término legal de seis meses antes aludido, sin que al actor se le hubiese notificado ninguna decisión sobre la prórroga de la investigación, como lo consagra el inciso segundo del artículo 109 de la Ley 734 de 2002.

En esa ilación, puso como ejemplo la visita a la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá el 23 de enero de 2003 por parte de María Eugenia Gómez Ramírez, procuradora judicial II en asuntos penales, y además invocó la sentencia C-036 de 2003 de la Corte Constitucional. En tal medida, estimó que no es correcta la justificación dada frente a esta objeción por el procurador en el acto sancionatorio de segunda instancia, en el sentido de que, una vez concluido el término legal de la investigación, la ley permite su evaluación, momento en el que, de acuerdo con las pruebas recaudadas, se decide si se archiva o se formulan cargos, sin que ello signifique que dentro del lapso de seis meses se deba proferir el pliego.

Lo precedente, toda vez que, en el recurso de apelación presentado en contra de la decisión de primera instancia, el actor expuso lo antes dicho sobre el vencimiento del periodo investigativo y la ausencia de notificación de su prórroga y, asimismo, señaló que el artículo 161 de la Ley 734 dispone que la evaluación no puede demorar más de quince días después de terminada la investigación. Adición de la demanda La parte demandante adicionó el líbelo inicial para agregar argumentos y solicitar nuevas pruebas referidas a los siguientes temas del concepto de violación de la demanda: - Indebida adecuación típica de la conducta sancionada En esta materia, el apoderado reiteró que la inactividad que se registraba en cuarenta procesos disciplinarios a cargo del actor no era razón suficiente para adecuar su conducta al tipo de la falta gravísima por obstaculizar de manera grave las investigaciones de la Procuraduría, contenido en el numeral 2.° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, y agregó que la falta que se le debió imputar era la que consagraba el numeral 7.° del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, por violar la prohibición de «[o]mitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a cargo de los servidores públicos o la prestación del servicio a que están obligados», que fue señalada inicialmente en el auto de apertura de investigación y descartada luego en el pliego de cargos.

De esa manera, afirmó que existe una clara diferencia entre la falta gravísima por la que fue sancionado el señor Franco Cuartas y la que se le debió imputar, ya que en la primera es menester que esté probada la obstaculización, la cual consiste en impedir o dificultar la consecución de un propósito, lo que se puede configurar, a manera de ejemplo, con el ocultamiento o deterioro de expedientes, o con la emisión de autos inocuos para dilatar el proceso en beneficio de alguna parte, supuestos en los que, en todo caso, no se enmarca la conducta probada del actor, pues el retardo en la tramitación de ciertos asuntos que le fue reprochada, fue causado por la excesiva carga de trabajo que pesaba sobre él. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Violación del principio de investigación integral El abogado resaltó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el control que debe realizar la jurisdicción de lo contencioso administrativo es integral y debe hacerse teniendo en cuenta todas las disposiciones de la Carta, sin limitarse únicamente a las normas invocadas como violadas en la demanda.

Asimismo, sostuvo que ese juicio ha de realizarse sobre el conjunto de las pruebas aportadas por el disciplinado en el trámite sancionatorio, las cuales, para este asunto, fueron ignoradas por la Procuraduría, que desechó sin mayores razones la calificación de servicios del señor Franco Cuartas, siendo este un acto administrativo que se presume legal, desconociendo así el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, acerca del principio de investigación, también integral, de lo favorable y desfavorable para el encartado.

Del mismo modo, aseguró que el ente de control violó el principio investigativo antes aludido, al haber negado el decreto y práctica del testimonio de la señora Girlesa Villegas, con el que el actor pretendía demostrar la grave crisis institucional por la que atravesó la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá y la correlativa imposibilidad física para él de soportar toda la carga laboral que de ella se derivaba. - Falta de prueba de la culpabilidad del señor Franco Cuartas En concordancia con lo anterior, indicó que la Procuraduría no hizo un análisis razonado de la culpabilidad del demandante conforme con las pruebas aportadas, pues en los actos acusados se limitó a transcribir consideraciones doctrinarias sobre esa categoría dogmática de la responsabilidad disciplinaria, para luego afirmar escuetamente que si el señor Franco Cuartas hubiese programado, planeado y organizado su trabajo o, en otras palabras, si este hubiera actuado con mayor cuidado y diligencia en el trámite de los procesos a su cargo, habría impedido la producción del resultado consistente en la terminación irregular de estos.

En ese orden, el abogado consideró que esa afirmación de la autoridad disciplinaria es facilista y evidencia su intención de autoexculparse frente al incumplimiento de su deber de proveer los recursos humanos para la adecuada gestión de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá. Además, estimó que para poder afirmar que la producción del actor en su trabajo afectó el servicio, a título de culpa grave, era necesario establecer una comparación entre su rendimiento y el de otros empleados o sedes de la Procuraduría, evidenciando las respectivas cargas de trabajo a partir de los recursos disponibles, lo cual no hizo el ente de control.

Así, aseveró que, dado que el señor Carlos Tulio Franco Cuartas siempre tuvo una producción similar en los años por los que fue investigado, a saber: en 1997 del 35%, en 1998 del 38%, en 1999 del 33%, en el 2000 del 50% y en el lapso del 2001 (donde se hizo el corte) de un 31 %; se le debió dar credibilidad a sus dichos en el sentido de que la carga laboral que tenía no se acompasaba con el recurso humano con el que contaba la Procuraduría Provincial. - Desconocimiento del fuero sindical del señor Carlos Tulio Franco Cuartas El apoderado expuso que la autoridad disciplinaria no tuvo presente que el demandante gozaba de fuero sindical, porque pertenecía al Sindicato Nacional de Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación. En esa ilación estimó que esto, en virtud de lo señalado en los artículos 113 a 117 del Código Procesal Laboral y 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo, le imponía al ente de control el deber de solicitar autorización previa al juez del trabajo para adoptar las medidas tomadas en su contra, so pena de transgredir su derecho constitucional al debido proceso, al trabajo y a la asociación sindical, dado que la suspensión del cargo representó una desmejora de sus condiciones laborales. - Prescripción de la acción disciplinaria Al respecto, manifestó que en el asunto que aquí se estudia operó la prescripción de la acción disciplinaria frente a todos los expedientes que fueron recibidos por el demandante antes del 20 de octubre de 1999, en la medida en que el acto sancionatorio de segunda instancia aquí acusado quedó ejecutoriado el día hábil siguiente al 19 de octubre de 2004.

En ese sentido, afirmó que la tesis adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, sobre la interrupción del término de cinco años para la prescripción de la acción disciplinaria con la emisión del acto sancionatorio de primera o única instancia, fue reconsiderada por esta Sección mediante fallo del 7 de mayo de 2013 en proceso identificado con radicación interna 0348 de 2010, en el que se dijo que este fenómeno se materializaba si dentro del lapso legal no se concluía la actuación administrativa, expidiendo y notificando el acto que resuelve los recursos interpuestos en contra de la decisión principal.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA7 Pronunciamiento frente a las pretensiones El apoderado de la Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que la actuación de la autoridad disciplinaria fue válida y estuvo ajustada al ordenamiento jurídico. Manifestación frente a los hechos de la demanda El abogado manifestó que es cierto lo relacionado con la vinculación laboral del señor Carlos Tulio Franco Cuartas a la Procuraduría y que, frente a las calificaciones de su servicio como empleado de carrera, se atenía a lo plasmado en los respectivos actos administrativos sobre la materia.

Además, que no le constaban las fechas en las que el demandante adquirió la calidad de fundador y miembro de la Junta Directiva del Sindicato Nacional de Trabajadores de la entidad demandada, y que las afirmaciones acerca de una supuesta persecución laboral por ese motivo son infundadas. Igualmente, precisó que la sanción disciplinaria que le impuso la Veeduría de la Procuraduría al actor en el año 2001, consistente en la suspensión del cargo por treinta días, se basó en hechos ajenos a los que originaron la expedición de los actos demandados en este medio de control.

Asimismo, señaló que es cierto que la anterior decisión fue acusada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero aclaró que ese 7 Folios 913-932 del cuaderno n.° 3. Contestación a la adición de la demanda en folios 964-977 ibidem. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso se remitió al Consejo de Estado por competencia, mediante providencia del 19 de julio de 2013.

Por su parte, en lo que tiene que ver con la notificación de la resolución por medio de la cual el procurador general delegó en el viceprocurador la función de seguir conociendo del trámite sancionatorio adelantado en contra del actor, el abogado indicó que se atenía a lo que se probara. En lo demás, en términos generales, consideró que el relato de los hechos de la demanda era cierto, salvo aquellas afirmaciones que le endilgaron una actuación ilegal a la autoridad disciplinaria.

Acerca de las causales de nulidad que fundamentan la demanda Inicialmente, el apoderado de la Procuraduría General de la Nación indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y de la Sección Segunda de esta Corporación8, el proceso jurisdiccional no puede constituirse en una tercera instancia del trámite sancionatorio y, por ende, lo relacionado con la valoración probatoria, la interpretación del derecho y el procedimiento adelantado por la autoridad disciplinaria, debe ser analizado con una cierta deferencia por parte del juez, lo que solo le permite declarar la nulidad de los actos administrativos sobre esta materia cuando se evidencien graves violaciones de los derechos fundamentales, lo cual, según él, no se presentó en este caso.

En lo que tiene que ver con los vicios alegados en el concepto de violación de la demanda, expuso lo siguiente: - Respecto de la falta de competencia El abogado señaló que, contrario a lo sostenido en la demanda y con fundamento en lo previsto en el artículo 73 del Decreto Ley 262 de 2000, la Veeduría de la Procuraduría sí tenía competencia para adelantar las investigaciones disciplinarias en contra de los empleados de esa entidad que tuvieran la categoría del actor, e igualmente por la falta que le fue imputada.

Por otro lado, sostuvo que la reasignación que hizo el procurador para que el viceprocurador asumiera el conocimiento del trámite sancionatorio no vició los actos acusados, pues ello se basó en la facultad que tiene el supremo director del Ministerio Público para hacer ese tipo de delegaciones, la cual surge de lo consagrado en los numerales 6.° y 7.° del artículo 277 de la Constitución y en el artículo 7.° del Decreto 262 de 2000, en sus numerales 17 y 19 y parágrafo.

Así, aseguró que la parte demandante se confundió al invocar el artículo 278 de la Carta para inferir que el viceprocurador no tenía competencia para investigarlo, ya que la delegación que hizo el procurador en este último funcionario tuvo su fundamento directo en el artículo 277 ibidem. - Frente a la violación del principio de cosa juzgada 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de diciembre de 2012, rad. 110010325000200500012-00(IJ);

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 8 de agosto de 1996 «Mag. Ponente: Javier Díaz Bueno. Actor: Alba D. Calderón Parra». No se indicó el radicado. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El apoderado afirmó que en este asunto no se configuró la cosa juzgada, porque la investigación disciplinaria que se adelantó en contra del señor Franco Cuartas, antes de la que desembocó en la emisión de los actos acusados, no terminó con un pronunciamiento de fondo y tampoco se fundamentó en los mismos hechos de esta, ya que, si bien ambas trataban de la mora en el trámite de algunos procesos, los expedientes que se analizaron en una y otra son diferentes.

En todo caso, expuso que en el trámite sancionatorio cuestionado en este medio de control se estudió lo concerniente a esta objeción del demandante. - Sobre la violación del derecho de defensa En este tema, el abogado de la entidad demandada manifestó que, en lo que tiene que ver con la aplicación del procedimiento especial consagrado a partir del artículo 182 de la Ley 734 de 2002 o 199 de la Ley 200 de 1995, que según la parte demandante era el que correspondía frente a la falta por la que fue sancionado el señor Franco Cuartas, no le asiste razón a quien demanda porque, como explicó en el acápite sobre la alegada falta de competencia, no era necesario que el procurador general de la Nación conociera directamente de dicho trámite.

Por otro lado, respecto de la no disponibilidad del expediente cuando se notificó el pliego de cargos, aseveró que lo argüido por el actor no fue soportado en pruebas que puedan darle certeza al juez de la veracidad de sus afirmaciones y, por ende, tales razones han de ser valoradas como simples conjeturas. No obstante, resaltó que el señor Franco Cuartas presentó su escrito de descargos en tiempo y en él se puede observar que conocía ampliamente el proceso, lo que evidencia que sí se le dieron las garantías contenidas en el artículo 166 de la Ley 734 de 2002, además que, con base en los principios que gobiernan la declaración de nulidad en el trámite sancionatorio, tal actuación del disciplinado convalidó cualquier defecto formal que se hubiese presentado, el cual, en todo caso, no fue alegado en el procedimiento disciplinario. - Respecto de la desviación de poder Sobre esta alegación, sostuvo que la parte demandante no demostró que la actuación de la autoridad disciplinaria persiguió un fin distinto al de la satisfacción del interés general y, por el contrario, en el proceso sancionatorio se probó que existían un sinnúmero de expedientes a cargo del señor Franco Cuartas que este dejó prescribir, entre los que habían algunos que estuvieron en su poder durante tres, cuatro o más años, sin que el disciplinado hubiera realizado ninguna actuación para evitar su archivo. - Acerca de la fuerza mayor por la sobrecarga laboral que pesaba sobre el actor El abogado indicó que en esta materia la parte demandante pretende revivir un debate zanjado en el procedimiento disciplinario y que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no debe ser reabierto en el proceso contencioso administrativo.

Contestación a la adición de la demanda En lo relativo a la adición de la demanda, el apoderado de la Procuraduría aseguró que esta no cumplió con las reglas contenidas en el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en lo contencioso administrativo por virtud de la remisión Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 267 del CCA, pues en ella se esgrimieron nuevos argumentos jurídicos que la ley no permite agregar en ese momento procesal.

Por este motivo, pidió que se tengan por no presentadas las nuevas razones expuestas por la parte demandante, pues, de lo contrario, se le vulneraría el derecho al debido proceso a la demandada. No obstante, el abogado se pronunció sobre lo alegado en la adición, ante lo cual aclaró que ello no significaba aceptación o convalidación frente a la objeción anteriormente planteada.

De esa manera expuso lo siguiente: - Respecto de la condición de aforado del actor El apoderado manifestó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha afirmado que el fuero, no solo no puede inhibir la sanción disciplinaria, sino que, además, se trata de un asunto cuyo análisis está fuera de la competencia del juez de lo contencioso administrativo9. - Sobre la prescripción de la acción disciplinaria Expuso que la parte demandante ignoró que la tesis sostenida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de septiembre de 2009, tiene plena vigencia, en la medida en que el fallo invocado en la adición de la demanda, que reconsideró esa postura, fue revocado mediante sentencia del 6 de marzo de 201410.

Así, teniendo en cuenta además que la conducta reprochada al señor Franco Cuartas es de carácter continuado, para el abogado del ente de control, en el presente asunto no operó la prescripción de la acción disciplinaria. - Frente a la indebida adecuación típica de la falta disciplinaria endilgada Al respecto reiteró lo señalado sobre la falta de justificación de la mora en el trámite de algunos expedientes a cargo del actor, que tenían más de tres años en su poder sin que se registrara ninguna actuación para evitar su archivo y, a partir de ello, aseveró que su conducta se enmarcó perfectamente en la falta gravísima que le fue imputada.

En esa ilación, recordó que la autoridad disciplinaria explicó que el verbo rector «obstaculizar», significa «poner obstáculo u oponer inconveniente y dilaciones para frustrar, impedir o demorar un propósito o empeño ajeno», y que tal conducta puede ser cometida por acción u omisión, modalidad esta última que fue la que se le reprochó al demandante, en la medida en que este dejó de actuar cuando tenía el deber de hacerlo, lo que implicó que opuso un inconveniente o dilató el ejercicio de la potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Del mismo modo, aseguró que en el proceso disciplinario se demostró que la conducta del señor Franco Cuartas era sistemática, ya que había sido investigado previamente por comportamientos similares en los que la constante era la configuración de la prescripción de los trámites disciplinarios que tenía a su cargo. 9 En ese sentido, invocó la siguiente cita jurisprudencial: «sentencia del 26 de mayo de 2011, radicación 19001-23- 31-000-2002-01479-01(1197-10), con ponencia del magistrado Víctor H. Alvarado Ardila», y transcribió algunos extractos de dicha providencia. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 6 de marzo de 2014, rad. 11001031500020100007603.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, en lo relativo a la fuerza mayor por la excesiva carga de trabajo del actor, expuso que, según los testimonios recaudados en el trámite administrativo, esta era la misma para todos los empleados de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, y en todo caso el demandante no demostró ningún esfuerzo para impedir que prescribieran los procesos bajo su responsabilidad.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante11 El abogado del señor Carlos Tulio Franco Cuartas resaltó que, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 9 de agosto de 201612, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó definitivamente la tesis del control integral de los actos sancionatorios disciplinarios, según la cual, en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez no debe guardar ninguna deferencia respecto de esas decisiones, y está habilitado para revisar tanto sus componentes de hecho como los de derecho.

De esa manera, manifestó que en el proceso disciplinario adelantado en contra del actor se dejó de recolectar material probatorio idóneo y suficiente para demostrar la comisión de la falta que se le endilgó, y esa deficiencia llevó a que en el presente proceso se decretara y practicara un dictamen pericial, en el que el experto designado expresó que el señor Franco Cuartas no cometió la conducta que se le imputó y que los sucesos que dieron origen al trámite sancionatorio no surgieron de la voluntad del demandante ni de su actuación descuidada.

Además, que su rendimiento laboral durante el periodo comprendido entre mayo de 1996 y agosto de 2001 fue de 75.81%, que equivale a una calificación de 3.76 en escala de 1 a 5. En ese sentido, sostuvo que existieron razones científicamente comprobadas en el dictamen pericial sobre la imposibilidad de encuadrar la conducta del actor en la falta por la que fue sancionado, relacionadas con situaciones exógenas que le impidieron el normal desarrollo de sus funciones, e igualmente con que su rendimiento no fue insuficiente, toda vez que se ubicó en rangos normales, lo que no permitía adjudicarle responsabilidad disciplinaria por obstaculizar de forma grave las investigaciones de la Procuraduría. Por lo demás, reiteró los argumentos de la adición de la demanda y agregó, en lo concerniente al desconocimiento del fuero sindical del demandante, que, en sentencia del 10 de octubre de 2013, proferida por esta Sección13, se dijo que «es válido jurídicamente que las autoridades ejerzan la potestad disciplinaria en contra de funcionarios públicos amparados por la garantía del fuero sindical, y que adopten las decisiones de fondo a las que hubiere lugar; pero en caso de que tales decisiones sean sancionatorias, y la sanción implique un retiro del servicio público o una desmejora en las condiciones de trabajo del respectivo funcionario, será necesario que para la ejecución material de dichas sanciones se obtenga la autorización judicial correspondiente, a través del proceso de levantamiento del 11 Folios 1059-1071 del cuaderno físico n.° 3. 12 Radicado interno 1210-11. 13 «Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00068-00(0690-10), Actor: Ricardo Roa García, con ponencia del H. Magistrado Gustavo E. Gómez Aranguren».

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fuero sindical, consagrado en el Código Procesal del Trabajo, al cual deberá recurrir la respectiva autoridad disciplinante, o bien la autoridad competente para ejecutar la sanción».

Parte demandada14 Inicialmente, el apoderado de la Procuraduría se refirió al argumento de la incompetencia por la clase de la falta que le fue imputada al demandante, frente a lo cual, con apoyo en la sentencia C-230 de 2004 de la Corte Constitucional, señaló que las conductas tipificadas en el numeral 1.° del artículo 278 de la Carta, que le corresponde conocer directamente al procurador general de la Nación en un proceso breve o sumario, comparten una característica en común, que tiene que ver con la forma manifiesta y especialmente grave en la que han de ocurrir, lo cual no se cumplió en el caso en estudio.

Respecto de la alegada violación del debido proceso o del derecho de defensa porque no se puso a disposición del actor el expediente cuando se le notificó el pliego de cargos, indicó que no es cierto que el Código Disciplinario preceptúe que en las notificaciones por comisionado se deba llevar el expediente para que el investigado acceda a él, pues el artículo 166 ibidem lo que consagra es que este permanecerá en la Secretaría de la dependencia que tramite la actuación sancionatoria en el término de traslado para rendir los descargos.

Así, si el señor Franco Cuartas requería tomar copias del expediente o estudiarlo, bien podía haberse dirigido a la Viceprocuraduría para tales efectos. En todo caso, resaltó que lo importante es que el pliego se notifique personalmente, tal y como se hizo en este asunto. Por otro lado, en lo relativo a la variación de la imputación de culpabilidad inicialmente dolosa en la formulación de cargos y luego gravemente culposa en el acto sancionatorio de primera instancia, adujo que tal situación no representó en estricto sentido una variación de la acusación en su elemento subjetivo, sino una graduación más beneficiosa de este para el demandante.

En ese orden, transcribió un extracto de la sentencia SU-901 de 2005 de la Corte Constitucional, en la que dicha Corporación expuso que esa posibilidad es válida ya que «[c]arecería de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva y de allí que, si se aducen elementos probatorios que conduzcan a su reconsideración, pueda haber lugar a ella».

Asimismo, frente a las alegaciones de desviación de poder, transgresión de la cosa juzgada, desconocimiento del fuero sindical y prescripción, reiteró lo dicho en la contestación de la demanda y de su adición, documento este último que pidió nuevamente que no fuera tenido en cuenta. Y en lo relacionado con la violación de los términos de la investigación disciplinaria expuso, con fundamento en sentencias de la Subsección B de esta Sección del Consejo de Estado15 y de la Corte Constitucional16, que el mero incumplimiento de los plazos procesales no vicia por sí mismo la decisión sancionatoria, toda vez que lo importante es que a lo largo de las diferentes 14 Folios 1048-1058 del cuaderno físico n.° 3. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de agosto de 2011, rad. 250002325000200700753. 16 Corte Constitucional, sentencia SU 901 de 2005.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuaciones se haya respetado el derecho de defensa del investigado, lo cual garantizó el ente de control. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto17.

VI. CONSIDERACIONES BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO Los cargos y la sanción disciplinaria En la investigación que adelantó la Procuraduría General de la Nación en contra del señor Carlos Tulio Franco Cuartas se le formuló un único cargo disciplinario y, por este, fue finalmente sancionado. En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y los actos administrativos sancionatorios: PLIEGO DE CARGOS DEL 16 DE SEPTIEMBRE DE 200318 ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DEL 25 DE JUNIO DE 200419, CONFIRMADO EN SEGUNDA INSTANCIA EL 10 DE SEPTIEMBRE DEL MISMO AÑO20 Cargo único: «Se formularán cargos en contra del Sr. FRANCO CUARTAS por la falta gravísima contenida en el numeral 2.° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, cuyo tenor literal reza así: Art. 25.

Faltas gravísimas. Se considerarán faltas gravísimas: (…) 2. Obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional. Ello en la medida en que, en este momento procesal, se haya objetivamente probada la comisión de la falta así como también resulta probada la concreta responsabilidad del Sr. FRANCO, quien con su conducta de prolongada inactividad y mora en 40 expedientes creó un riesgo antijurídico contra la función pública, el cual se Cargo único: «La omisión del disciplinado afectó los fines y funciones del Estado, representado en la Procuraduría que como órgano de control disciplinario tiene el mandato constitucional y legal de investigar toda conducta atribuida a los servidores públicos que pueda llegar a constituir falta disciplinaria, y para ello debe cumplir el procedimiento reglado en la ley, que implica el agotamiento de etapas procesales […]; sin embargo, FRANCO CUARTAS, con su omisión dilató, frustró e impidió el impulso que cada proceso le demandaba, manteniéndolos inactivos en los períodos señalados, lo cual afectó sin duda alguna el deber funcional institucional de investigar, allegar pruebas, practicar diligencias, etc., dentro de los términos de ley a los servidores acusados en ellos. 17 Según se acredita en informe de Secretaría obrante a folio 1072 del cuaderno físico n.° 3. 18 Folios 130-193 del cuaderno físico n.° 1. 19 Folios 46-82 ibidem. 20 Folios 83-94 ibidem.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concretó en el resultado lesivo contra el ente de control, teniendo conocimiento de la situación típica, conciencia de la ilicitud sustancial y siéndole exigible una conducta conforme a Derecho».

Culpabilidad: La falta se imputó a título de dolo. No hay duda que de esa manera resultaron afectados los fines para los cuales está constituida la Procuraduría, como órgano de control llamado a vigilar el cumplimiento de la Constitución y la ley; velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas, y ejercer vigilancia superior de quienes desempeñen funciones públicas, según lo previsto en el artículo 277 de la Constitución, atribuciones en las cuales la institución está llamada a dar ejemplo de eficiencia y diligencia a través de sus servidores.

Así las cosas, de la prueba recaudada se estableció que no se trató de simples moras aisladas en un número reducido de procesos, sino de una omisión sistemática del disciplinado, quien abandonó el trámite de los 35 procesos por períodos que en algunos casos alcanzaron los 60 meses, lo cual permite concluir inevitablemente la adecuación típica de la conducta imputada a Carlos Tulio Franco Cuartas, según las previsiones del artículo 25 numeral 2 de la Ley 200 de 1995».

Culpabilidad: «En el caso que nos ocupa, del análisis del caudal probatorio recaudado encuentra el Despacho que debe variarse la calificación provisional efectuada en el auto de cargos al abogado FRANCO CUARTAS, en cuanto al título de imputación subjetiva de dolo a culpa, por lo siguiente: […] [S]i el abogado FRANCO CUARTAS, hubiera programado, planeado y organizado su trabajo, es decir, si hubiera actuado con mayor cuidado y diligencia en cuanto al trámite de los procesos a su cargo, habría entonces impedido la producción del resultado, en este caso, que las actuaciones culminaran de manera irregular, pero al no cumplir con ello, resulta inexorable predicar que emerge la falta del deber de cuidado que le era exigible en el desempeño de sus funciones, lo que indica que las omisiones que se le imputaron fueron antijurídicas.

En conclusión, con su proceder generó la Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ineficacia de la administración, lo que permite predicar su responsabilidad a título de culpa grave. […] Si bien es cierto en el auto de cargos se imputó la falta a título de dolo, es preciso destacar que sobre la base de los aspectos enunciados en precedencia resulta claro que la conducta desplegada por el disciplinado no fue encauzada o dirigida a obstaculizar las investigaciones a las cuales se ha hecho referencia, sino que, ello obedeció a la falta de diligencia en el desarrollo de sus deberes que como funcionario de la Procuraduría le corresponde desplegar en torno a las actuaciones procesales a su cargo.

Tampoco puede afirmarse que la situación investigada corresponda subjetivamente a la ignorancia supina, por cuanto mal podría suponerse que FRANCO CUARTAS hubiese sido negligente en la aprensión de lo que podía y debía saber en torno a su función propia del trámite e impulso de las actuaciones procesales aludidas […] Luego, resulta inequívoco concluir que el comportamiento del disciplinado fue realizado con culpa grave y por ello ese será el título de imputación subjetiva por la que deberá responder […]».

Decisión sancionatoria: «PRIMERO: Declarar disciplinariamente responsable a CARLOS TULIO FRANCO CUARTAS […], en su condición de profesional universitario grado 18 adscrito a la hoy Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, de la comisión de la falta disciplinaria prevista en el numeral 2.° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, se le impondrá la sanción principal de suspensión y accesoria de inhabilidad especial por el término de tres meses».

CUESTIONES PREVIAS 1. Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado21, se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016, rad. 110010325000201100316 00 (2011-1210).

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a limitantes que restrinjan su competencia. En dicha oportunidad, la Corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]».

Así, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar los argumentos con los que se pretende desconocer las amplísimas facultades del juez de lo contencioso administrativo para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario. 2.

Procedencia del análisis de los argumentos de la adición de la demanda La Sala considera que la alegación de la Procuraduría sobre este tema no debe ser valorada en esta etapa del proceso, porque la oportunidad para cuestionar el cumplimiento de los requisitos de la reforma de la demanda precluyó cuando quedó ejecutoriado el auto del 9 de diciembre de 2013, por medio del cual esta se admitió por reunir los requisitos legales22.

Es de anotar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional23 y del Consejo de Estado24, el principio de preclusión es 22 La providencia se puede consultar a folios 957-958 del cuaderno físico n.° 3 y la constancia de su notificación personal el 15 de julio de 2014, a la jefe encargada de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación obra a folio 959. 23 «Sabido es, que “la preclusión” es uno de los principios fundamentales del derecho procesal y que en desarrollo de éste se establecen las diversas etapas que han de cumplirse en los diferentes procesos, así como la oportunidad en que en cada una de ellas deben llevarse a cabo los actos procesales que le son propios, trascurrida la cual no pueden adelantarse.

En razón a este principio es que se establecen términos dentro de los cuales se puede hacer uso de los recursos de ley, así mismo, para el ejercicio de ciertas acciones o recursos extraordinarios, cuya omisión genera la caducidad o prescripción como sanción a la inactividad de la parte facultada para ejercer el derecho dentro del límite temporal establecido por la ley»: Corte Constitucional, auto A-232-01 del 14 de junio de 2001. 24 Según esta Corporación, la preclusión es «[L]a extinción del derecho o de la facultad para realizar un acto procesal” y que dota de firmeza las diferentes etapas del proceso, figura que tras la vigencia del CPACA, se ha Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicable a todos los procesos judiciales y conlleva que, una vez superada una fase procesal, se continúe con la siguiente sin que sea posible retroceder en el trámite, ya que la posibilidad de alegar irregularidades queda limitada a las etapas en las que estas eventualmente se hubiesen configurado.

Así las cosas, si la parte demandada consideró que el escrito de reforma de la demanda en su modalidad de adición no cumplía con los requisitos señalados en el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, debió manifestarlo en esa oportunidad procesal, mediante la interposición del recurso de reposición en contra del auto que admitió la reforma.

En todo caso, es importante recordar lo indicado previamente por esta Sala frente al razonamiento que plantea la Procuraduría sobre este tema25, en el sentido de que debe tenerse en cuenta que la norma sobre la reforma a la demanda no es taxativa, por lo que llegar a la conclusión de que es imposible modificar el concepto de violación implicaría caer en el absurdo de que se puedan cambiar las pretensiones y hechos, y no este concepto, lo cual generaría una incongruencia en la demanda y un incumplimiento en los requisitos exigidos por el artículo 137 del CCA, que en su numeral 4.° dispone que todo libelo contendrá, «[l]os fundamentos de derecho de las pretensiones.

Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberá indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación». En ese orden de ideas, permitir al demandante reformar los elementos esenciales de la demanda, pero no aquellos que, a pesar de no ser inherentes, son necesarios para que se trabe el litigio de forma idónea, supondría un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial que, de acuerdo con el artículo 228 de la Carta26, debe prevalecer en las actuaciones judiciales.

ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO Problemas jurídicos A partir de lo sostenido por las partes y en el marco de las causales de nulidad de los actos administrativos previstas en el inciso segundo del artículo 84 del CCA27, los problemas y subproblemas jurídicos a resolver en esta sentencia son los siguientes: tornado mayor en su efecto y alcance por la adopción de un proceso oral-escrito como lo es el contencioso administrativo actual»: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 20 de octubre de 2016, rad. 11001-03-28-000-2016-0044-00 y Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de julio de 2020, rad. 41001-23-31-000-2012-00010-01 (55760).

Sobre el tema también pueden ser consultadas las siguientes providencias: Sección Primera, auto de ponente del 30 de junio de 2020, rad. 11001-03-24-000-2001- 00126-01A (11001-03-26-000-2001-00047-01; 11001-03-26-000-2001-00054-01; 11001-03-26-000-2001-00055- 01 – ACUMULADOS); Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de noviembre de 2015, rad. 63001-23-33- 000-2014-00060-01. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de tutela del 11 de mayo de 2016, rad. 25000236300020160043501(AC). 26 CP, art. 228: «La Administración de Justicia es función pública.

Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. […]». 27 CCA, art. 84, inc. 2: «[La nulidad] [p]rocederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. […]».

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. ¿Los actos administrativos demandados deben ser anulados por estar viciados de incompetencia, toda vez que, en virtud de lo consagrado en el numeral 1.° del artículo 278 de la Constitución, la falta imputada al actor solo podía ser investigada y sancionada directamente por el procurador general de la Nación en procedimiento especial? 2.

¿Los actos acusados fueron expedidos irregularmente por la superación de los términos procesales en relación con el lapso transcurrido entre la apertura de la investigación y la formulación de cargos? 3. ¿Los actos sancionatorios demandados se profirieron con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa? Este interrogante se resolverá a partir del desarrollo de los tres subproblemas que se enuncian a continuación: 3.1.

¿La causal de nulidad se materializó porque al disciplinado no se le notificó personalmente la Resolución 259 del 12 de junio de 2003, por medio de la cual el procurador general de la Nación delegó en el viceprocurador la función de seguir conociendo el trámite sancionatorio que ya había iniciado la Veeduría de la entidad? 3.2. ¿Esta causal de anulación se concretó toda vez que el viceprocurador no puso el expediente disciplinario a disposición del señor Carlos Tulio Franco Cuartas para presentar sus descargos? 3.3.

¿Los actos acusados adolecen de este vicio en la medida en que se presentó una variación de la imputación de culpabilidad de dolo a culpa grave entre el pliego de cargos y el acto sancionatorio de primera instancia, sin cumplir con lo señalado en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002? 4. ¿Se debe declarar la nulidad de los actos acusados por la violación de las normas en que debían fundarse? La solución de este problema dependerá de la respuesta a los siguientes cinco interrogantes: 4.1.

¿El vicio surgió por la prescripción de la acción disciplinaria frente a la conducta relacionada con los expedientes que fueron recibidos por el demandante antes del 20 de octubre de 1999? 4.2. ¿La causal de nulidad se configuró por la violación del principio de non bis in idem, en la medida en que al actor se le imputó responsabilidad por la inactividad en algunos procesos por los que ya había sido investigado y sancionado por la Veeduría y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación? 4.3.

¿La violación del ordenamiento superior se materializó con la indebida adecuación típica de la falta imputada, que en vez de la gravísima que se le reprochó al actor, debió ser la correspondiente a la incursión en la prohibición contenida en el numeral 7.° del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, y porque su comisión por parte del señor Franco Cuartas no quedó demostrada con certeza en el proceso disciplinario? 4.4.

¿La anulación es procedente en la medida en que la sanción disciplinaria impuesta al actor se basó en un criterio de responsabilidad objetiva, sin prueba de la culpabilidad, violando los principios de investigación integral e imparcialidad en este aspecto y por haberse ignorado que se configuró Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la causal de exclusión de responsabilidad de fuerza mayor fundamentada en la sobrecarga de trabajo que tenía el demandante? 4.5.

¿La causal de anulación procede por el desconocimiento del fuero sindical del señor Carlos Tulio Franco Cuartas en la imposición de la sanción contenida en los actos acusados? 5. ¿Los actos sancionatorios demandados adolecen de falsa motivación porque en ellos se afirmó, sin respaldo probatorio, que el señor Franco Cuartas se limitó a archivar por vencimiento de términos los expedientes que le fueron encomendados y que existieron procesos que estuvieron en poder del demandante durante sesenta meses? 6.

¿Los actos administrativos acusados están viciados por la desviación de las atribuciones de quienes los profirieron debido a que con ellos se persiguió un fin distinto al instituido para el ejercicio de la potestad disciplinaria, pues lo que se buscó realmente fue perjudicar al señor Franco Cuartas por ser líder sindical en la Procuraduría General de la Nación? 1.

Primer problema jurídico ¿Los actos administrativos demandados deben ser anulados por estar viciados de incompetencia, toda vez que, en virtud de lo consagrado en el numeral 1.° del artículo 278 de la Constitución, la falta imputada al actor solo podía ser investigada y sancionada directamente por el procurador general de la Nación en procedimiento especial? Tesis de la Sala: Los actos acusados no deben ser anulados por incompetencia, ya que la falta imputada y los hechos del caso no cumplían los requisitos de especial gravedad y de responsabilidad manifiesta para el ejercicio de la función disciplinaria indelegable del procurador general de la Nación, consagrada en el numeral 1.° del artículo 278 de la Constitución. En la resolución de este problema se abordarán las siguientes materias: (1.1) La competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos.

(1.2.) Función disciplinaria indelegable del procurador general de la Nación frente a las faltas enlistadas en el numeral 1.° del artículo 278 de la Constitución. (1.3) Caso concreto. 1.1. La competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos Para que un acto administrativo sea válido se requiere, entre otras condiciones, que al sujeto de quien emana le haya sido atribuida, vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto es lo que en la teoría del acto administrativo se conoce como competencia o elemento subjetivo del acto, que se refiere tanto a la institución, entidad u órgano, como al individuo que lo profiere28. 28 «Respecto del elemento subjetivo la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado que el requisito de la competencia del órgano o funcionario como elemento del acto significa que éste debe emanar de un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa y dentro de los límites de su competencia (auto de marzo 9 de 1971, Anales de 1971, Tomo 80, página 367).

Es, en otros términos, lo que establece nuestra Constitución cuando dispone que no habrá ningún empleo público que no tenga las funciones señaladas por ley o reglamento [Cfr. artículo 122 de la Constitución de 1991]»: Miguel Largacha Martínez y Daniel Posse Velásquez, Causales de anulación de los actos administrativos, Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 1988, pp. 19-20.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, la competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.

De esa manera, la competencia implica que quienes ejercen función pública solo pueden hacer lo que el ordenamiento jurídico les permite, al contrario de los particulares, que pueden hacer todo lo que no les está prohibido29. En este punto, conviene anotar que las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia, como presupuesto de validez de los actos administrativos, son aquellas vigentes en el momento de ser emitida la respectiva manifestación unilateral de voluntad tendiente a producir efectos jurídicos30.

Como se puede observar, la falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo, debido a que no se afinca en su contenido o finalidad, sino en el sujeto que lo expide. Ahora, es importante tener en consideración que la asignación de competencias a la administración pública atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional o jerárquico31, el material32, el territorial33 y en algunos casos el temporal34.

En ese orden, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en los que se profiere por un sujeto que carece de capacidad para actuar, esto es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento jurídico. Por ello, el artículo 84 del CCA consagra la falta de este elemento como un vicio invalidante de los actos administrativos, el cual, según la jurisprudencia de esta Corporación, es uno de los más graves35 y, por lo tanto, no puede ser saneado36. 29 Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, Manual del acto administrativo, 7.ª ed., Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2016, p. 120. 30 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-014 del 21 de enero de 1993 precisó que «[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [ ]». 31 Se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas: Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., p. 127. 32 Supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. «Es el qué de la competencia»: Ibidem, p. 125. 33 Parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones: Cfr. ibidem, pp. 124- 125. 34 Es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio: Cfr. ibidem, pp. 125-127. 35 Esto, según lo señaló la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo: «La Sala recuerda que la incompetencia del órgano administrativo, con ocasión de la usurpación de las atribuciones que corresponden a otra autoridad, es sin duda una de las formas de ilegalidad más grave que puede ostentar un acto administrativo.

Esta circunstancia entraña la infracción manifiesta de uno de los principios medulares de todo estado de derecho: el de legalidad» (Negrita propia del texto): Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2011, rad. 25000-23-26-000-2000- 00580-02(23650).. 36 De acuerdo con lo dicho por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: «[F]rente a vicios o defectos como la inconstitucionalidad, la ilicitud no saneable o absoluta, la desviación de poder y la falta de competencia no es posible convalidar o remediar el acto viciado o defectuoso»: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de junio de 2004, rad. 11001-03-15-000-1998-0782-01(S-782).

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Función disciplinaria indelegable del procurador general de la Nación frente a las faltas enlistadas en el numeral 1.° del artículo 278 de la Constitución A través del ejercicio de la función disciplinaria, el procurador general de la Nación puede adelantar preferentemente investigaciones e imponer sanciones a quienes ejerzan funciones públicas y sean responsables con su conducta de la comisión de una falta tipificada como tal en la Constitución o en la ley.

Esta competencia tiene fundamento en dos preceptos de la Carta Política a saber: Por un lado, en el numeral 6.° del artículo 277, que consagra que al procurador general de la Nación le compete, por sí mismo o por medio de sus delegados, «[e]jercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley».

Por el otro, en el numeral 1.° del artículo 278, que prevé que el procurador ejercerá directamente la función de «[d]esvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo».

A partir de lo anterior, es posible observar que, por virtud del artículo 277.6 de la Constitución, el procurador tiene funciones que puede delegar o ejercer mediante sus agentes, y que están relacionadas, de manera general, con la aplicación de la acción disciplinaria frente a las faltas tipificadas en la ley. Igualmente, que según el artículo 278.1 ibidem, tiene otras que no le está permitido delegar y que debe cumplir directamente, lo cual se corresponde con la entidad de algunas faltas expresamente señaladas en la Carta37.

Ahora bien, sin perjuicio de lo que se acaba de decir, además de la tipificación constitucional de las faltas del artículo 278.1 ejusdem, algunas de estas también han sido objeto de consagración legal en las distintas codificaciones disciplinarias, que han determinado que constituye falta gravísima, para lo que nos ocupa, «[o]bstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional»38.

Acerca de esto, en la sentencia C-230 de 2004, la Corte Constitucional aclaró que, si bien las funciones que se originan en los artículos 277.6 y 278.1 son diferenciables, ello no quiere decir que no exista similitud entre las faltas disciplinarias tipificadas por el constituyente y por el legislador, ya que las primeras no son más que supuestos particularmente graves de las segundas.

En ese sentido, la Corte explicó que es factible que se presenten situaciones en las que la conducta de quien ejerce función pública se adecúe, al mismo tiempo, tanto a 37 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de enero de 2015, rad. 11001-03-25-000-2011-00439-00(1689-11). 38 L. 200/1995, art. 25, n.° 2.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la tipificación constitucional como a la legal de las faltas disciplinarias en estudio, no obstante que, en observancia del principio non bis in idem, en dichos eventos no han de promoverse dos imputaciones distintas para lograr simultáneamente la desvinculación del cargo del sujeto disciplinable a través de la competencia privativa del procurador general de la Nación, y la imposición de sanciones en ejercicio de la potestad disciplinaria ordinaria.

De esa manera, dicha Corporación sostuvo que no hay lugar a la aplicación de la potestad disciplinaria ordinaria de que trata el artículo 276.6 de la Carta, si frente a uno de los supuestos del artículo 278.1 ibidem, el procurador cumple con su función indelegable. En todo caso, en la sentencia en comento, la Corte precisó las principales características de las faltas consagradas en el numeral 1.° del artículo 278 de la Constitución de la siguiente manera: «a. Para los efectos de esa institución, el constituyente sustrajo la potestad de configuración de tipos disciplinarios del legislador y la ejerció por sí mismo.

Lo hizo respecto de comportamientos que denotan especial gravedad, que relacionó de manera taxativa y que no pueden ser restringidos ni ampliados por el legislador. Esas faltas remiten a hechos muy graves e indicativos, de manera manifiesta, del incumplimiento de los deberes funcionales de los funcionarios públicos. b. El constituyente determinó la estructura básica del procedimiento aplicable en esos supuestos al establecer que la sanción a que haya lugar en razón de esas faltas se impondrá “previa audiencia y mediante decisión motivada”.

Esta determinación es compatible con los fundamentos constitucionales de la potestad sancionatoria del Estado que se infieren de la integridad de la Carta, pues, de acuerdo con éstos, independientemente de la gravedad de la falta, deben agotarse los contenidos mínimos del debido proceso. Es decir, debe escucharse y vencerse al destinatario de la imputación. c. Finalmente, el constituyente determinó, también de manera directa, la sanción imponible.

Se trata de la desvinculación del cargo, es decir, de la terminación del vínculo existente entre el funcionario público y el Estado como consecuencia de la demostración de su responsabilidad en una de las faltas ya indicadas; decisión que toma el Procurador General de la Nación como una competencia constitucional propia y que, como lo ha advertido la Corte, se diferencia claramente de la destitución, pues: “ un análisis sistemático de los antecedentes históricos y de los artículos 277 ordinal 6.º y 278 ordinal 1.º permite distinguir con nitidez las figuras de la destitución y la desvinculación. Así, la primera es la privación del cargo público que realiza la autoridad disciplinaria competente como consecuencia de un procedimiento que demuestra una grave responsabilidad disciplinaria, mientras que la desvinculación se entiende como una sanción de separación del cargo que impone directamente el Procurador General de la Nación, previa audiencia, en aquellos casos graves, en donde existen evidencias claras ab initio de la responsabilidad disciplinaria de la persona investigada.

Por lo tanto, los términos destitución y desvinculación del cargo público coinciden en cuanto constituyen la terminación del vínculo jurídico entre el servidor del Estado y la Administración como consecuencia de una sanción disciplinaria. Pero se diferencian en el procedimiento utilizado y en la autoridad que lo impone. El primero, esto es, la destitución se impone por el funcionario legalmente autorizado y después de la aplicación en todo su rigor de las normas disciplinarias que rigen la actuación, mientras que la desvinculación se aplica por el Procurador General de la Nación, Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante un procedimiento breve que comprueba la conducta manifiestamente responsable”39. […]».

(Negrita fuera de texto). Así, lo que caracteriza a estas faltas disciplinarias tipificadas directamente por el constituyente es la gravedad que revisten los casos o, en otras palabras, la entidad o importancia que deben tener frente a la ciudadanía en general, como circunstancia que justifica la intervención directa del máximo jefe del Ministerio Público para investigar y sancionar a quien corresponda.

Además, la claridad o notoriedad que debe existir respecto de la demostración probatoria de la responsabilidad del sujeto disciplinable que presuntamente las haya cometido, lo cual ha de ser evidente desde un comienzo, ya que el procedimiento que debe adelantar el procurador general de la Nación para aplicar la sanción de desvinculación del cargo es breve o sumario, pues según los parámetros de la Carta este se limita a que haya previa audiencia y a que la decisión sea motivada.

En esos eventos, entonces, será obligatorio aplicar el procedimiento verbal o especial ante el procurador general de la Nación, desarrollado legalmente en los artículos 159 a 169 de la Ley 200 de 1995 y 18240 a 191 de la Ley 734 de 2002, y dicho funcionario deberá ser quien adelante, de manera directa e indelegable, todo el proceso sancionatorio hasta su decisión final. 1.3.

Caso concreto Esta Sala estima que frente a la pregunta planteada en este problema jurídico le asiste razón a la parte demandada al señalar que los actos acusados fueron expedidos con competencia, toda vez que la falta imputada al señor Carlos Tulio Franco Cuartas, a título de culpa, por «[o]bstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional», respecto de la conducta que se le endilgó por la inactividad en el trámite de 35 procesos disciplinarios a su cargo, no cumple con los requisitos anteriormente indicados relativos a la gravedad del caso y a lo manifiesto de la responsabilidad.

Así, lo procedente era el ejercicio de la potestad disciplinaria que tiene fundamento en el numeral 6.° del artículo 277 de la Constitución, como lo hizo la Procuraduría, y no la que se sustenta en el numeral 1.° del artículo 278 ibidem, como se alegó en la demanda. En efecto, en cuanto al primer requisito, la mora registrada en el trámite de algunos procesos disciplinarios que el demandante tenía bajo su responsabilidad, como profesional universitario grado 18 adscrito a la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, no se revela, a primera vista, como un hecho que tenga una especial relevancia que amerite la intervención directa del procurador general de la Nación, más allá de la obvia importancia que tiene el ejercicio de la acción disciplinaria para la satisfacción del interés general a través de la corrección en la función pública, pues la conducta que se le reprochó al señor Franco Cuartas no estuvo asociada, por ejemplo, a cuestiones sensibles como actos graves de corrupción o de violación a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, que hayan comprometido de manera trascendente los valores, principios y derechos fundamentales de la Carta Política. 39 Esta última transcripción es de la sentencia C-255 de 1997 de la Corte Constitucional. 40 Que fue modificado por el artículo 60 de la Ley 1474 de 2011.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del mismo modo, en lo relativo al segundo requisito, la responsabilidad del actor no se mostraba de forma manifiesta al inicio de la actuación sancionatoria, ya que algunos hechos que fundamentaron la decisión de apertura de la investigación disciplinaria requerían ser estudiados con mayor detenimiento, por la configuración de la cosa juzgada ante la existencia de un proceso disciplinario en el que al señor Franco Cuartas ya se le había reprochado la demora en el trámite de algunos expedientes a su cargo, porque frente a otros procesos la inactividad no provino de su conducta y por la posible justificación por la sobrecarga laboral en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá. Así, para ilustrar lo anterior, se tiene que en el auto que abrió la investigación el 22 de marzo de 2002, la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación le adjudicó provisionalmente al actor la inactividad en 74 expedientes41, de los cuales, al ser emitido el acto sancionatorio de primera instancia, se determinó que solo se le podía reprochar la ausencia de trámite en 3542.

Igualmente, en lo que tiene que ver con la carga de trabajo, fue necesario realizar un análisis estadístico del rendimiento laboral del señor Franco Cuartas frente a los procesos que se le entregaron y que fueron finalmente evacuados por él, estudio que no existía en el comienzo de la actuación sancionatoria y que fue relevante para la decisión final43.

De esta manera, al no estar cumplidos los requisitos para la configuración de las faltas tipificadas en el numeral 1.° del artículo 278 de la Constitución, que justificaban el ejercicio de la competencia indelegable del procurador general de la Nación para la desvinculación del cargo del señor Carlos Tulio Franco Cuartas, lo procedente era la aplicación de la potestad originada en el numeral 6.° del artículo 277 de la Constitución, como efectivamente se hizo.

Esta fue inicialmente fue ejercida a través de la Veeduría de la Procuraduría en virtud de lo dispuesto en el literal c. del artículo 73 del Decreto Ley 262 de 200044 y en la Resolución 359 del 4 de diciembre de 200145, y luego fue delegada en el despacho del viceprocurador general mediante la Resolución 259 del 12 de junio de 200346, de conformidad con lo previsto en los numerales 6.°, 7.° y 8.° del artículo 7.° del decreto ley antes mencionado47. 41 Ver folios 119-129 del cuaderno físico n.° 1. 42 Ver folio 74 ibidem. 43 Ver folio 69 ibidem. 44 DL 262/2000, art. 73, lit. c: «Competencia disciplinaria en primera instancia. […] La Veeduría conoce en primera instancia: […] c) Los procesos disciplinarios que se adelanten por faltas gravísimas, contra los servidores de la Procuraduría distintos a los mencionados en el artículo anterior. [A saber: «el Viceprocurador, los Procuradores Delegados, los Procuradores Auxiliares, el Secretario General, el Veedor, el Director del Instituto de Estudios del Ministerio Público, el Director Nacional de Investigaciones Especiales y el Secretario Privado»]». 45 Proferida por el procurador general de la Nación, que resolvió delegar en la Veeduría de la Procuraduría la función de conocer en primera instancia de todas las investigaciones originadas en las visitas especiales practicadas por dicha dependencia en las Procuradurías Provinciales y Regionales del país. Ver folios 16-17 del cuaderno físico n.° 8. 46 Expedida por el procurador general de la Nación. Ver folios 117-118 del cuaderno físico n.° 1. 47 DL 262/2000, art. 7, n.° 6, 7 y 8: «El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: […] 6.

Asignar funciones especiales a las dependencias y empleos de la Procuraduría General de la Nación. 7. Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley. 8. Distribuir las funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la Procuraduría General de la Nación, entre las distintas dependencias y servidores de la entidad, atendiendo criterio de especialidad, jerarquía y las calidades de las personas investigadas, cada vez que por necesidades del servicio se requiera. […]».

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, además de que se puede afirmar que la sanción que le fue impuesta al actor fue emitida por funcionario competente, también es posible descartar las alegaciones frente a la existencia de falsa motivación y violación del debido proceso en ese mismo sentido, pues las normas invocadas como fundamento de la competencia para adelantar la actuación sancionatoria eran las aplicables y porque no había lugar a adelantar el procedimiento especial ante el procurador general de la Nación. En conclusión: Los actos acusados no deben ser anulados por incompetencia, ya que la falta imputada y los hechos del caso no cumplían los requisitos de especial gravedad y de responsabilidad manifiesta para el ejercicio de la función disciplinaria indelegable del procurador general de la Nación, consagrada en el numeral 1.° del artículo 278 de la Constitución. 2.

Segundo problema jurídico ¿Los actos acusados fueron expedidos irregularmente por la superación de los términos procesales en relación con el lapso transcurrido entre la apertura de la investigación y la formulación de cargos? Tesis de la Sala: El vicio de expedición irregular no se configuró porque la superación del término de doce meses que debía durar la investigación disciplinaria adelantada en contra del señor Carlos Tulio Franco Cuartas en vigencia de la Ley 200 de 1995, no tuvo la trascendencia necesaria para afectar su derecho al debido proceso y, por el contrario, tal situación estuvo justificada en la necesidad de garantizar su derecho de defensa frente a la ampliación de la diligencia de versión libre, el aporte de medios de prueba y la solicitud de cambio de radicación del trámite sancionatorio para asegurar una actuación imparcial.

Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas: (2.1) El vicio de expedición irregular y el principio de trascendencia de los defectos procesales como causa de nulidad de los actos sancionatorios disciplinarios. (2.2) Término de la investigación disciplinaria en vigencia de la Ley 200 de 1995 y parámetros sobre su acatamiento.

(2.3) Caso concreto. 2.1. El vicio de expedición irregular y el principio de trascendencia de los defectos procesales como causa de nulidad de los actos sancionatorios disciplinarios Este vicio o causal de nulidad de los actos administrativos se predica de los defectos en el elemento formal del acto, el cual comprende dos aspectos a saber: el procedimiento y la forma de la declaración48.

Sobre lo primero, la expedición irregular se configura cuando se incumplen las condiciones y fases previstas en el ordenamiento jurídico para la formación del acto. Y frente a lo segundo, el vicio se presenta en los casos en los que la manifestación unilateral de voluntad de la administración adolece de formalidades esenciales para su validez, tales como la motivación. 48 Cfr. Miguel Largacha Martínez y Daniel Posse Velásquez, op. cit., p. 27.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, el elemento formal del acto que protege esta causal de nulidad, obedece tanto a razones de orden interno de la administración, como al respeto de las garantías y derechos de las personas49, lo cual puede referirse a requisitos tendientes a garantizar principios como la igualdad y la participación de los interesados en la formación del acto, a otorgar las oportunidades que correspondan para el ejercicio de los derechos a la defensa o contradicción y también a asegurar la autenticidad o veracidad del acto administrativo.

No obstante, es necesario precisar que tanto esta Corporación como la doctrina, han señalado de manera reiterada que, en virtud de los principios constitucionales de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal50 y de eficacia de la función administrativa51, las irregularidades formales que no tengan trascendencia en los derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, pueden ser subsanadas y no implican necesariamente la anulación del acto.

Así, la irregularidad que tiene vocación de llevar al juez a declarar la nulidad es la que compromete un presupuesto básico de la decisión o la que tuvo incidencia en su sentido final52. 2.2. Término de la investigación disciplinaria en vigencia de la Ley 200 de 1995 y parámetros sobre su acatamiento La observancia de los términos procesales está relacionada con el derecho fundamental «a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas»53, el cual obliga a las autoridades a adoptar sus decisiones de manera pronta y oportuna54.

En lo que tiene que ver con la investigación disciplinaria en vigencia de la Ley 200 de 1995, norma aplicable en este caso55, el artículo 146 ibidem prevé lo que se transcribe a continuación: «Artículo 146. TERMINO. Cuando la falta que se investigue sea grave el término será hasta de nueve (9) meses y, si la falta es gravísima, será hasta de doce (12) meses prorrogable hasta doce (12) meses más contados a partir de la notificación de los cargos, según la complejidad de las pruebas.

En el caso de concurrencia de faltas en una misma investigación el término será el correspondiente a la más grave y cuando fueren dos o más los disciplinados, el término se prorrogará hasta en la mitad del que le corresponda. 49 Ibidem. 50 CP, art. 228: «La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes.

Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo». (Negrita fuera de texto). 51 CP, art. 209: «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad […]». 52 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 18 de enero de 1994, rad. 2779 y en la doctrina: Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., pp. 551-552 y Miguel Largacha Martínez y Daniel Posse Velásquez, op. cit., p. 87.

Estos últimos explican esta idea así: «[D]ebe precisarse que no toda irregularidad en la forma que afecte los anteriores principios da lugar a la invalidez o ineficacia del acto […] los vicios de carácter puramente accidental, instituido solamente en beneficio de la administración, son irregularidades que no alcanzan a desvirtuar la naturaleza de los procedimientos, luego no son causal de nulidad, sino cuando sea razonable suponer que de haberse cumplido con esta formalidad accidental se habría producido un cambio en el contenido de la voluntad administrativa».

(Negrita fuera de texto). Ibidem, p. 98. 53 CP art. 29. 54 Corte Constitucional, sentencia C-728 de 21 de junio de 2000. 55 Esto, dado que el auto de apertura de investigación en contra del señor Carlos Tulio Franco Cuartas fue emitido el 22 de marzo de 2002 y la Ley 734 del 5 de febrero de ese año, que derogó la Ley 200 de 1995, entró a regir el 5 de mayo de la misma anualidad, tres meses después de su sanción (L. 734/2002, art. 224).

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cumplido este término y el previsto en el artículo 152 si no se hubiere realizado la evaluación mediante formulación de cargos se ordenará el archivo provisional, sin perjuicio de que si con posterioridad aparece la prueba para hacerlo, se proceda de conformidad siempre que no haya prescrito la acción disciplinaria».

(Negrita fuera de texto. Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2002). Ahora bien, es necesario precisar que el incumplimiento de dichos términos no siempre significa la existencia de un vicio que sea capaz de anular el acto administrativo, puesto que, aunque lo ideal es que dichos plazos se cumplan, lo determinante, conforme al enfoque de protección sustancial del debido proceso antes abordado, es que no se afecte el núcleo de este derecho fundamental y las garantías mínimas que de él se desprenden.

En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido de forma reiterada que, si bien lo deseable es que se acaten los términos, su mero desconocimiento no da lugar a que se configure la causal de expedición irregular, toda vez que el trámite de las actuaciones puede verse sometido a un sinnúmero de circunstancias plenamente justificadas que impiden, en no pocas ocasiones, que se cumplan de manera estricta todos los plazos fijados por el legislador, y esas situaciones, por lo general, no constituyen una afectación grave del debido proceso56.

Así, conforme con el imperativo de justicia material, mientras no haya operado la prescripción de la acción disciplinaria, en estos casos se debe sostener la validez de la actuación en virtud del principio de trascendencia57. En la misma línea de ideas, la Corte Constitucional señaló lo siguiente58: «[D]el sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.

De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación […]».

Finalmente, cabe advertir que el incumplimiento de los términos procesales puede dar lugar al ejercicio de la acción disciplinaria respecto de quienes, de forma injustificada y culpable, los desatienden. Sin embargo, esta situación se deslinda del análisis de validez del acto administrativo sancionatorio, pues la inobservancia del deber al que está sometido cualquier servidor público en esta materia no afecta necesariamente las 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de julio de 2021, rad. 05001233300020140211001(1153-20);

Subsección A, sentencia del 23 de julio de 2020, rad. 11001032500020170007300(0301-17); Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2020, rad. 11001032500020110071800 (2720-2011); Subsección B, sentencia del 27 de febrero de 2014, rad. 11001032500020120088800(2728-12); Subsección B, sentencia del 18 de agosto de 2011, rad. 25000232500020070075301(0532-08), entre otras. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de septiembre de 2018, rad. 11001032500020140075400(2353-14). 58 Corte Constitucional, sentencia SU-901 de 2005.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bases estructurales del proceso disciplinario. En esa ilación, para declarar la nulidad del acto, se requiere la demostración de una afectación sustancial que haya socavado las garantías procesales de disciplinado, como, por ejemplo, no permitirle la contradicción probatoria, la postulación de sus actos de defensa o que se alleguen pruebas por fuera de las etapas establecidas para ello. 2.3.

Caso concreto En un comienzo, esta Subsección considera necesario señalar que la investigación disciplinaria que dio origen a los actos acusados en este medio de control se rigió por la Ley 200 de 1995, ya que el auto de apertura fue dictado el 22 de marzo de 2002 y la Ley 734 de dicha anualidad, que derogó la anterior norma, empezó a regir el 5 de mayo de ese año. Así se puede ver en la referida decisión, en la que se invocó el artículo 144 de la Ley 20059 como fundamento de la iniciación de la etapa investigativa60.

En ese orden, no obstante que el artículo 7.° de la Ley 734 de 2002 consagra el efecto general inmediato de las normas procesales61, y que al pliego de cargos y a las actuaciones subsiguientes se les aplicó la nueva codificación disciplinaria62, de acuerdo con los artículos 699 del Código de Procedimiento Civil63 y 266 del Código Contencioso Administrativo64, a los que es posible acudir en esta materia por virtud de la integración normativa de que trata el artículo 21 de la Ley 73465, los términos que 59 L. 200/1995, art. 144: «INVESTIGACION DISCIPLINARIA.

Cuando de la indagación preliminar, de la queja o del informe y sus anexos el investigador encuentre establecida la existencia de una falta disciplinaria y la prueba del posible autor de la misma ordenará investigación disciplinaria. El auto de trámite que la ordene contendrá los siguientes requisitos: 1. Breve fundamentación sobre la existencia del hecho u omisión que se investiga y sobre el carácter de falta disciplinaria. 2.

La orden de las pruebas que se consideren conducentes. 3. Solicitud para que la Entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, informe sobre sus antecedentes laborales disciplinarios internos, los existentes en la Procuraduría General de la Nación, el sueldo devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida. 4.

La orden de informar al superior inmediato y al jefe de la entidad cuando la Procuraduría ejerza la acción disciplinaria preferente sobre la apertura de investigación disciplinaria, con la advertencia de que deberá abstenerse de abrirla por los mismos hechos y que si la estuviere tramitando la suspenda y remita lo actuado en el estado en que se encuentre. 5.

La orden de dar aviso al disciplinado sobre esta decisión. Contra esta determinación de trámite no procede recurso alguno». 60 Ver folio 20 del cuaderno físico n.° 8. 61 L. 734/2002, art. 7: «Efecto general inmediato de las normas procesales. La ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine». 62 L. 734/2002, art. 223: «Transitoriedad.

Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior». 63 CPC, art. 699: «Vigencia. El presente código entrará en vigencia el primero de julio de mil novecientos setenta y uno. En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación». 64 CCA, art. 266: «En los procesos iniciados antes de la vigencia del presente estatuto, los recursos interpuestos, los términos que hubieren comenzado a correr, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación». 65 L. 734/2002, art. 21: «Aplicación de principios e integración normativa.

En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario».

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hubiesen comenzado a correr se rigen por la ley vigente en el momento en el que se empezaron contar. De conformidad con lo precedente, dado que desde la decisión de apertura se calificó provisionalmente la falta como gravísima, el término de la investigación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 200 de 1995, era de doce meses, y no de seis, como lo sostuvo la parte demandante.

Por ello, lo alegado sobre la práctica de pruebas por fuera del término legal en esta etapa, a partir de la visita a la la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá el 23 de enero de 2003, por parte de María Eugenia Gómez Ramírez, procuradora 140 Judicial II en lo Penal66, no tiene fundamento, ya que dicha diligencia se realizó dentro del plazo señalado por el legislador.

Ahora bien, en el expediente disciplinario se pueden observar algunas actuaciones que se produjeron después del 22 de marzo de 2003, fecha en la que debió finiquitarse la investigación o decretar su prórroga, lo que no se hizo. Sin embargo, todas ellas estuvieron relacionadas con el ejercicio del derecho de defensa del señor Carlos Tulio Franco Cuartas y no con la práctica de pruebas que comprometieran su responsabilidad, tal y como se expone a continuación: - Ampliación de la versión libre del disciplinado En la diligencia de versión libre rendida por el señor Franco Cuartas el 4 de febrero de 2003, este pidió que fuera suspendida hasta tanto no se allegara la totalidad del acta de visita general que practicó la Veeduría de la Procuraduría en agosto de 2001 a la Provincial del Valle de Aburrá. Una vez obtenido el documento solicitado por el actor, el 19 de febrero siguiente, la veedora de la entidad regresó la comisión que inicialmente le había asignado a la procuradora 140 Judicial II en lo Penal para que continuara con la recepción de la declaración sin apremio de juramento67.

La anterior remisión de la Veeduría solo fue conocida por la procuradora judicial el 27 de marzo de 2003, cinco días después de haber fenecido el término de la investigación, dado que esa funcionaria se encontraba en incapacidad médica68. Ella, mediante oficio del 2 de abril siguiente, le informó al demandante que la diligencia de versión libre continuaría el día 9 del mismo mes y año69, y este, a través de memorial del 3 de abril, pidió su aplazamiento bajo el argumento de que se estaba asesorando de abogados de prestigio respecto del proceso sancionatorio70.

La procuradora judicial accedió a la solicitud de aplazamiento y el 25 de abril de 2003 se comunicó telefónicamente con el señor Franco Cuartas para informarle que la diligencia se reanudaría el día 29 de ese mes71, fecha en la que finalmente fue practicado este medio de defensa del demandante72. Allí, además, entregó algunos documentos que pidió fueran tenidos como prueba en el procedimiento disciplinario73. 66 El acta de la visita puede ser consultada en los folios 181-199 ibidem. 67 Ver folios 245-246 del cuaderno físico n.° 8. 68 Folio 247 ibidem. 69 Folio 248 ibidem. 70 Folio 249 ibidem. 71 Según se certifica en el folio 247 ibidem. 72 Folios 250-257 ibidem. 73 Folios 258-275 ibidem.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Solicitud de cambio de radicación del proceso sancionatorio Mediante memorial fechado el 7 de marzo de 200374 y corregido el 19 del mismo mes y año75, el actor le pidió al procurador general de la Nación que reasignara la función de conocer el trámite disciplinario a la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, lo cual fundó, entre otras razones, en la supuesta parcialidad y animadversión en su contra por parte de la veedora de la Procuraduría. Luego, el 8 de abril de la mencionada anualidad, esa solicitud fue respondida negativamente por el jefe del Ministerio Público76. - Suministro de cuadro de labores por parte del disciplinado El 3 de abril de 2003, el señor Carlos Tulio Franco Cuartas presentó un memorial acompañado de un documento que denominó cuadro de labores, para que fuera tenido en cuenta como prueba en el proceso disciplinario77. - Emisión de la Resolución 259 del 12 de junio de 2003, de delegación de funciones Por último, mediante este acto administrativo, el procurador general de la Nación delegó en el viceprocurador la función de conocer en primera instancia el trámite sancionatorio adelantado en contra del demandante, lo cual justificó en que ello era conveniente, sin más78.

El 21 de julio siguiente el viceprocurador general de la Nación avocó conocimiento del proceso79 y el 16 de septiembre emitió el pliego de cargos80. A partir de lo que se acaba de reseñar, la Sala estima que la superación del término de la investigación disciplinaria en el caso en estudio no es una irregularidad trascendente frente al derecho al debido proceso del señor Franco Cuartas, por cuanto las actuaciones que se llevaron a cabo después del 22 de marzo de 2003, fecha en la que se cumplió el término de doce meses para adelantar esa etapa, y el 16 de septiembre siguiente, cuando se profirió el pliego de cargos, estuvieron enfocadas en resolver solicitudes del entonces disciplinado y garantizar su derecho de defensa, incluso, con la recepción de medios de prueba documentales que quería hacer valer en su favor.

Así, dado que el rebase del término de la investigación no fue usado por la autoridad disciplinaria en perjuicio del demandante y que luego de que este se venciera se siguieron realizando de manera continua los actos procesales previamente referidos, no es posible anular los actos acusados por su expedición irregular en lo que tiene que ver con este problema jurídico.

Por lo demás, se estima que lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-036 de 2003, invocada en el libelo, no contradice lo aquí señalado, pues lo que resaltó dicha Corporación fue la necesidad de que el legislador estableciera un plazo razonable para los casos en los existiera duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria en la etapa de la indagación preliminar, razón por la cual declaró inexequible la expresión contenida en 74 Folios 258-260 ibidem. 75 Folio 303 del cuaderno físico n.° 6. 76 Folios 305-308 ibidem. 77 Folios 276-277 del cuaderno físico n.° 8. 78 Folios 319-320 del cuaderno físico n.° 6. 79 Folio 322 ibidem. 80 Folios 325-388 ibidem.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el inciso tercero del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, que dejaba abierto el plazo para lograr ese objetivo. En conclusión: El vicio de expedición irregular no se configuró porque la superación del término de doce meses que debía durar la investigación disciplinaria adelantada en contra del señor Carlos Tulio Franco Cuartas en vigencia de la Ley 200 de 1995, no tuvo la trascendencia necesaria para afectar su derecho al debido proceso y, por el contrario, tal situación estuvo justificada en la necesidad de garantizar su derecho de defensa frente a la ampliación de la diligencia de versión libre, el aporte de medios de prueba y la solicitud de cambio de radicación del trámite sancionatorio para asegurar una actuación imparcial. 3.

Tercer problema jurídico ¿Los actos sancionatorios demandados se profirieron con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa? Como parámetro común a los tres subproblemas que componen este problema jurídico, a continuación, se estudiará lo relacionado con esta causal de nulidad: La causal de nulidad por violación del derecho de audiencia y defensa El derecho de audiencia y defensa es quizá el más relevante de todas las garantías que le incumben al investigado, pues aquel comprende una serie de prerrogativas que están dirigidas a contener el poder que se ejerce a través del ejercicio de cualquier expresión de la potestad sancionatoria del Estado.

En esa ilación, la causal de nulidad por violación de este derecho se relaciona con el aforismo jurídico de que nadie puede ser condenado si no ha sido oído y vencido en juicio81, y tiene una estrecha conexión con la de expedición irregular82, por estar fundamentadas, principalmente, en el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución83.

Así, este vicio se configura cuando el acto administrativo es emitido sin haberle permitido al afectado emplear todos los medios legítimos y adecuados para ser oído, con el fin de obtener una decisión favorable en el proceso y puede cobijar aspectos como la claridad de la imputación, la contradicción de las pruebas, el tiempo y los medios adecuados para la preparación de la defensa, la asistencia de un abogado cuando se requiera, la igualdad ante la ley, la buena fe y la lealtad procesal84.

No obstante, es menester aclarar que, debido al vínculo que tiene esta causal con la de expedición irregular, asimismo le resulta aplicable el principio de trascendencia de los defectos procesales, según el cual, como ya se vio, ha de quedar demostrado que estos tienen la entidad suficiente para afectar las garantías básicas de las personas y, solo bajo esa circunstancia, el juez de lo contencioso administrativo debe declarar la nulidad de los actos sancionatorios disciplinarios. 81 Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., p. 552. 82 Carlos Betancur Jaramillo, Derecho procesal administrativo, 8.ª ed., Medellín, Señal Editora, 2013, p. 298. 83 CP, art. 29, inc. 4: «[…] Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. […]». 84 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1. Primer subproblema ¿La causal de nulidad se materializó porque al disciplinado no se le notificó personalmente la Resolución 259 del 12 de junio de 2003, por medio de la cual el procurador general de la Nación delegó en el viceprocurador la función de seguir conociendo el trámite sancionatorio que ya había iniciado la Veeduría de la entidad? Tesis de la Sala: La causal de nulidad por violación del derecho de audiencia y defensa no se materializó porque la Resolución 259 del 12 de junio de 2003 es un acto administrativo de carácter general que no requería ser notificado personalmente en el proceso disciplinario y frente al cual no procedía ningún recurso.

Para resolver esta pregunta se estudiarán las materias que se exponen a continuación: (3.1.1) Carácter general del acto de delegación e improcedencia de su notificación personal en el proceso disciplinario (3.1.2) Caso concreto. 3.1.1. Carácter general del acto de delegación e improcedencia de su notificación personal en el proceso disciplinario Al entender que los servidores públicos no se encuentran siempre en la posibilidad de ejercer de manera directa las funciones que constitucional y legalmente les han sido asignadas, la Constitución Política consagró un mecanismo jurídico que permite dar cumplimiento a estas sin que se afecte el ejercicio de la función pública y, con ello, la satisfacción de los fines esenciales del Estado.

Se trata de la delegación, en virtud de la cual las autoridades administrativas pueden, previa autorización normativa expresa, transferir la competencia para el ejercicio de una función, no así su titularidad, a otras autoridades o funcionarios, bien sea que respecto de estos tenga o no una relación de subordinación. El reconocimiento constitucional de dicho instrumento se encuentra consagrado en el artículo 209 en tanto dispone que la función administrativa se puede desarrollar a través de la delegación85 y, seguidamente, el artículo 211 ibidem86 establece que corresponde al legislador (i) señalar las funciones que pueden ser objeto de delegación y las condiciones bajo las cuales resulta viable acudir a dicha herramienta y (ii) regular lo relativo a los recursos con los que pueden impugnarse los actos que profieran los delegatarios.

En lo que tiene que ver con los destinatarios del acto, este se considera de carácter general87, pues se refiere a una situación jurídica objetiva, abstracta o impersonal, no 85 CP, art. 209: «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.» 86 CP, art. 211: «[…] La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios». 87 «El número de personas susceptibles de resultar afectadas por el [acto administrativo] no es determinante de su carácter general, pues lo es el acto que está dirigido a situaciones concretas (delegación de funciones que el jefe de una entidad hace en un cargo desempeñado por un subalterno suyo), o el que contiene situaciones abstractas, como el que se dirige a todos los empleados de la misma entidad (fijación de horario de trabajo), al igual que el Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relacionada directa e inmediatamente con persona determinada o determinable88.

En ese sentido, el número de personas susceptibles de resultar afectadas por la medida no es determinante de su carácter general, pues, aunque ellas se dirigen normalmente a una pluralidad de individuos, también pueden dirigirse a uno solo, debido a su función, como ocurre con esta clase de actos. De ese modo, el acto de delegación no se expide a título nominativo o en función de la persona (Intuitu personæ)89.

Así, toda vez que el acto de delegación es general, frente a él no proceden recursos, tal y como lo prevé el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo90. Además, en el marco del procedimiento disciplinario, según el artículo 101 de la Ley 734 de 2002 (vigente para la época que se analiza), solo deben ser objeto de notificación personal «los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo», razón por la cual, la ausencia de esta clase de notificación del acto de delegación que se realice en ese ámbito no vicia el trámite sancionatorio. 3.1.2.

Caso concreto De acuerdo con lo que se acaba de señalar, la Subsección estima que no le asiste razón a la parte demandante frente a la alegada violación del derecho de defensa del señor Carlos Tulio Franco Cuartas por la falta de notificación personal de la Resolución 259 del 12 de junio de 2003, por medio de la cual, el procurador general de la Nación delegó en el viceprocurador la función de seguir conociendo el trámite sancionatorio que ya había iniciado la Veeduría de la entidad, toda vez que dicho acto administrativo no era susceptible de recursos y no es de aquellos en los que es menester que sean dados a conocer de manera particular en el proceso disciplinario.

En tal sentido, como se mencionó en el desarrollo del problema jurídico relativo a la competencia para expedir los actos acusados, la delegación de funciones al viceprocurador general de la Nación estuvo debidamente sustentada en lo consagrado en los numerales 6.°, 7.° y 8.° del artículo 7.° del Decreto Ley 262 del 200091. Por ello, en lo relativo a esta cuestión, no se presentó ningún defecto procedimental que haya viciado de nulidad los actos demandados.

En conclusión: La causal de nulidad por violación del derecho de audiencia y defensa no se materializó porque la Resolución 259 del 12 de junio de 2003 es un acto administrativo de carácter general que no requería ser notificado personalmente en el proceso disciplinario y frente al cual no procedía ningún recurso. dirigido a la población de un municipio determinado o de toda la Nación (reglamentación de un impuesto).

Es la abstracción o indeterminación individual de sus destinatarios o de las personas que pueden resultar cobijadas por el acto, lo que caracteriza el acto administrativo general»: Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., p. 144. 88 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 25 de febrero de 1994, rad. AC-1507 y auto del 11 de marzo de 1994, rad. 2756. 89 Cfr. Jacqueline Morand-Deviller, Curso de Derecho Administrativo, 10.ª ed., Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez (trads.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 382. 90 CCA.

Art. 49: «No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa». 91 DL 262/2000, art. 7, n.° 6, 7 y 8: «El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: […] 6. Asignar funciones especiales a las dependencias y empleos de la Procuraduría General de la Nación. 7.

Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley. 8. Distribuir las funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la Procuraduría General de la Nación, entre las distintas dependencias y servidores de la entidad, atendiendo criterio de especialidad, jerarquía y las calidades de las personas investigadas, cada vez que por necesidades del servicio se requiera. […]».

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2. Segundo subproblema ¿Esta causal de anulación se concretó toda vez que el viceprocurador no puso el expediente disciplinario a disposición del señor Carlos Tulio Franco Cuartas para presentar sus descargos? Tesis de la Sala: La causal de nulidad por violación del derecho de audiencia y defensa no se concretó, pues, según lo disponen los artículos 104 y 166 de la Ley 734 de 2002, cuando se realiza la notificación del pliego de cargos por medio de funcionario comisionado, el expediente disciplinario debe permanecer en la Secretaría de la autoridad que profirió la decisión, en este caso de la Viceprocuraduría General de la Nación en Bogotá. Igualmente, porque en el momento en el que el señor Carlos Tulio Franco Cuartas fue notificado personalmente de la acusación disciplinaria, se le suministró copia de ella, con lo que pudo presentar sus descargos en tiempo y conociendo los detalles de los reproches en su contra.

Para resolver esta pregunta se estudiarán las materias que se exponen a continuación: (3.2.1) Reglas sobre la notificación del pliego de cargos por medio de funcionario comisionado (3.2.2) Caso concreto. 3.2.1. Reglas sobre la notificación del pliego de cargos por medio de funcionario comisionado El artículo 104 de la Ley 734 de 2002, respecto de este tema, consagra lo siguiente: «Artículo 104.

Notificación por funcionario comisionado. En los casos en que la notificación del pliego de cargos deba realizarse en sede diferente a la del competente, éste podrá comisionar para tal efecto a otro funcionario de la Procuraduría o al jefe de la entidad a la que esté vinculado el investigado, o en su defecto, al personero distrital o municipal del lugar donde se encuentre el investigado o su apoderado, según el caso.

Si no se pudiere realizar la notificación personal, se fijará edicto en lugar visible de la secretaría del despacho comisionado, por el término de cinco días hábiles. Cumplido lo anterior, el comisionado devolverá inmediatamente al comitente la actuación, con las constancias correspondientes. La actuación permanecerá en la Secretaría del funcionario que profirió la decisión».

(Negrita fuera de texto). En el mismo sentido, el artículo 166 ibidem prevé que, «[n]otificado el pliego de cargos, el expediente quedará en la Secretaría de la oficina de conocimiento, por el término de diez días, a disposición de los sujetos procesales, quienes podrán aportar y solicitar pruebas. Dentro del mismo término, el investigado o su defensor, podrán presentar sus descargos».

De acuerdo con las disposiciones legales que se acaban de transcribir y, especialmente con los apartes resaltados de ellas, en los eventos en los que el domicilio o residencia del investigado se encuentre en un lugar del territorio distinto a aquél en el que está ubicada la sede de la autoridad disciplinaria, no es necesario que el expediente de la actuación sancionatoria se remita para efectos de la notificación personal del pliego de cargos, pues, por el contrario, el soporte físico del proceso debe permanecer en la Secretaría de quien profirió la decisión a notificar. 3.2.2.

Caso concreto Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A partir de lo que se acaba de indicar, la Sala valora que la autoridad disciplinaria cumplió con los parámetros legales sobre la notificación personal del pliego de cargos a través de funcionario comisionado al señor Carlos Tulio Franco Cuartas, en la medida en que la ley mandaba que el expediente sancionatorio permaneciera en la Secretaría de la Viceprocuraduría General de la Nación, en la ciudad de Bogotá, durante el término otorgado al investigado para presentar sus descargos.

En todo caso, tal y como lo resaltó la entidad demandada, ello no configuró una afectación sustancial del derecho de defensa del actor, toda vez que este presentó su escrito de descargos en tiempo y en él pidió que se practicaran una serie de medios de prueba en su favor92. Además, con la notificación personal del pliego de cargos, realizada por el secretario de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá el 17 de octubre de 2003, dicho funcionario le entregó al señor Franco Cuartas una copia de dicha decisión, con la cual este pudo conocer todos los detalles de la acusación en su contra93.

De esta manera, respecto de este subproblema jurídico tampoco se materializó la violación del derecho de defensa del demandante y frente a lo alegado no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados. En conclusión: La causal de nulidad por violación del derecho de audiencia y defensa no se concretó, pues, según lo disponen los artículos 104 y 166 de la Ley 734 de 2002, cuando se realiza la notificación del pliego de cargos por medio de funcionario comisionado, el expediente disciplinario debe permanecer en la Secretaría de la autoridad que profirió la decisión, en este caso de la Viceprocuraduría General de la Nación en Bogotá. Igualmente, porque en el momento en el que el señor Carlos Tulio Franco Cuartas fue notificado personalmente de la acusación disciplinaria, se le suministró copia de ella, con lo que pudo presentar sus descargos en tiempo y conociendo los detalles de los reproches en su contra. 3.3.

Tercer subproblema ¿Los actos acusados adolecen de este vicio en la medida en que se presentó una variación de la imputación de culpabilidad de dolo a culpa grave entre el pliego de cargos y el acto sancionatorio de primera instancia, sin cumplir con lo señalado en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002? Tesis de la Sala: Los actos acusados no adolecen del vicio de violación del derecho de audiencia y defensa porque la variación de la calificación de la culpabilidad inicialmente dolosa en el pliego de cargos, a gravemente culposa en los actos demandados, implicó que la sanción impuesta al señor Carlos Tulio Franco Cuartas fuera de menor entidad y no significó una modificación del núcleo fáctico y jurídico del reproche que se le hizo.

En ese sentido, a la luz de lo indicado en la jurisprudencia de esta Corporación, la autoridad disciplinaria estaba facultada para realizar tal cambio sin necesidad de darle aplicación a lo señalado en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002. 92 Folios 396-402 del cuaderno físico n.° 6. 93 Folio 394 ibidem. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la solución de este subproblema se analizará lo siguiente: (3.3.1) El principio de congruencia entre el pliego de cargos y la decisión sancionatoria y posibilidad de variación de la calificación jurídica de la falta por una más benigna, sin necesidad de dar aplicación a lo previsto en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002.

(3.3.2) Caso concreto. 3.3.1. El principio de congruencia entre el pliego de cargos y la decisión sancionatoria y posibilidad de variación de la calificación jurídica de la falta por una más benigna, sin necesidad de dar aplicación a lo previsto en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 En derecho sancionatorio, el principio de congruencia se refiere a la correspondencia que debe existir entre un reproche inicial acerca de la responsabilidad de un determinado individuo y la decisión definitiva sobre este.

En tal virtud, en el ámbito penal se exige que la sentencia sea conforme con la resolución de acusación y en lo disciplinario, que el pliego de cargos lo sea asimismo con el fallo94. En ese orden, se proscribe, por ejemplo, que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario atribuya una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos95, toda vez que ello configuraría una violación del derecho de defensa y contradicción del investigado.

Así, la formulación de cargos impone un límite claro a la autoridad disciplinaria, pues esta deberá concentrarse únicamente en la conducta constitutiva de falta, cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar se describen en dicha decisión, y que sea atribuible al investigado, de conformidad con las pruebas recaudadas hasta esa etapa del procedimiento.

No obstante, se destaca que el pliego de cargos no constituye la imputación definitiva que se efectúa en el transcurso del trámite sancionatorio, toda vez que, al igual que ocurre con la resolución de acusación en lo penal, esta es apenas un reproche provisional que puede ser objeto de variación96, pues, en dicho momento, no necesariamente se han recogido la totalidad de los elementos de juicio que otorguen certeza al fallador acerca de la comisión de la falta investigada y el disciplinado aún tiene la posibilidad de presentar sus descargos y alegatos de conclusión. En ese sentido, sobre la variación del pliego de cargos, el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 dispone lo siguiente: «Artículo 165.

Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. […] El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original»97. 94 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-901 de 2005. 95 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 30 de junio de 2016, rad. 11001032500020110017000 (0583-2011), y del 10 de noviembre de 2016, rad. 11001032500020110065100 (2542- 2011). 96 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1076 de 2002. 97 Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1076 de 2002 de la Corte Constitucional.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el anterior precepto, el pliego de cargos puede ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo, pero tal modificación no es discrecional, sino que solo procede por error en la calificación jurídica o por la aparición de una prueba sobreviniente.

Además, la decisión que en este sentido se tome también supone el deber de notificación, de la misma forma en que se hace para el pliego de cargos, así como la de otorgar un nuevo término para solicitar y practicar otras pruebas. La jurisprudencia de esta Sección ha indicado que, una vez agotada la oportunidad procesal antes señalada, la autoridad disciplinaria no podrá modificar en la decisión sancionatoria elementos esenciales de la imputación tales como la conducta reprochada, la ilicitud sustancial o la culpabilidad, pues esto implicaría la vulneración del principio de congruencia entre la imputación, que pudo ser controvertida por el investigado, y la realizada en el fallo disciplinario, respecto de la cual no existió oportunidad de contradicción98.

Sin embargo, en esta Sección también se ha precisado que la aplicación de lo dispuesto en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, sobre la variación del pliego de cargos, no se extiende a aquellos eventos en los que, sin modificar el supuesto de hecho de la conducta imputada, en el fallo de primera o segunda instancia se atenúa la calificación de la falta, toda vez que ello se corresponde con los posibles resultados de la defensa del investigado, quien podría obtener en su favor una sanción de menor entidad, verbigracia, cuando, como ocurre en este caso, se modifica el reproche de culpabilidad inicialmente doloso a uno gravemente culposo99.

En esa ilación, en un supuesto en el que a una persona se le imputó en el pliego de cargos una conducta dolosa y en los fallos de primera y segunda instancia se varió la acusación a una culposa, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación de tutela SU-901 de 2005, sostuvo lo siguiente: «Para la Corte, no contraría ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario el que se formulen cargos por una falta cometida a título de dolo y que en el fallo se declare la responsabilidad por esa misma falta, pero cometida a título de culpa.

Y ello tiene sentido pues puede ocurrir que, como consecuencia de las pruebas solicitadas en la contestación de los cargos y luego practicadas, se desvirtúe o atenúe la inicial forma de imputación, lo que es consecuente con el debido proceso disciplinario y con el derecho de defensa que le asiste al disciplinado. Carecería de sentido que, formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva y de 98 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de mayo de 2018, rad. 25000234200020140314801 (0985-2017). 99 «Sobre el grado de culpabilidad para atenuar a sanción consideró el procurador general que la negligencia del actor no daba lugar a calificarla como gravísima y dolosa, sino grave y culposa, por tal razón, le rejudo la sanción de destitución e inhabilidad a la de suspensión de 5 meses convertible en multa, hecho que desde ningún punto de vista se puede considerar como violatorio de los derechos sustanciales del demandante.

Es indiscutible que en el presente caso se respetó el principio de congruencia, en consideración a que se impuso en las dos instancias administrativas sanción por la misma falta atribuida en pliego de cargos, pero bajo una modalidad diferente y menos gravosa para el actor en segunda instancia, pues lo que se varió fue la calificación de la falta disciplinaria, no la conducta imputada, lo cual, lejos de vulnerar el debido proceso, terminó en la aplicación de una sanción de menor entidad en beneficio del actor, que nada de incongruente y de falsa motivación tiene.

Por tal razón, los cargos en este sentido tampoco prosperan»: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de julio de 2018, rad. 11001032500020120030600(1232-12). Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 43 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co allí que, si se aducen elementos probatorios que conduzcan a su reconsideración, pueda haber lugar a ella».

Esta postura también tiene cabida en la doctrina, en la que Fernando Brito Ruiz ha expuesto lo que se transcribe a continuación100: «[S]e estima que cambiar la calificación indicada en los cargos, para pasar del grado de responsabilidad de una actuación que se considera cometida con culpa a una ejecutada con dolo, literalmente deja al investigado sin defensa.

En sentido contrario, en el fallo se puede decidir, una vez ello esté plenamente demostrado, que la falta en cambio de gravísima resulta grave o que la responsabilidad, antes dolosa resulta culposa, o las dos cosas al mismo tiempo, lo que se considera que no viola ningún derecho del investigado y en consecuencia se puede sancionar por una conducta que resulta más benigna o por una responsabilidad que hace menos gravosa su condición, siempre que en todo caso se trate de hechos que fueron investigados y de normas que le fueron citadas como quebrantadas».

De esta manera, se puede afirmar que la modificación de la calificación jurídica de la conducta, entre el pliego de cargos y los fallos de primera y segunda instancia es procedente, sin necesidad de darle cumplimiento a lo consagrado en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando esta sea más beneficiosa para el disciplinado y no se cambien los elementos fácticos y normativos que estructuraron el núcleo de la imputación inicial101. 3.3.2.

Caso concreto Con fundamento en lo precedente, esta Subsección valora que lo alegado en la demanda sobre la vulneración del derecho de defensa del señor Carlos Tulio Franco Cuartas por la variación de la calificación jurídica de su culpabilidad frente a la falta gravísima que le fue imputada, inicialmente dolosa en el pliego de cargos y posteriormente definida en culpa grave en los actos sancionatorios acusados, no tiene vocación de viciar la legalidad de estos, en la medida en que tal modificación implicó que este no fuera destituido de su cargo e inhabilitado, lo que corresponde a la sanción para las faltas gravísimas cometidas a título de dolo102, sino que fuera suspendido por tres meses, que es lo que toca a esta clase de tipificaciones cuando se consuman con culpa grave103.

En ese orden de ideas, se hace evidente que la variación de la calificación jurídica de la imputación de culpabilidad resultó más beneficiosa para el demandante, lo cual, sumado a que ello no implicó cambio alguno en los elementos de hecho y de derecho 100 Fernando Brito Ruíz, Régimen disciplinario, cuarta edición, Bogotá, Legis, 2012, p. 188. 101 «[E]ntre el acto de formulación de cargos y el fallo disciplinario de primera instancia, podrá mutar la calificación jurídica de la conducta, sin que ello constituya una vulneración del principio de congruencia y, en consecuencia, del debido proceso, siempre y cuando no se modifique el núcleo fáctico de la acusación, ya que este postulado es estricto en cuanto al aspecto fáctico y personal»: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2020, rad. 41001233300020130044501 (5963- 18). 102 L. 734/2002, art. 44, n.° 1: «Clases de sanciones.

El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. […]». 103 L. 734/2002, art. 44, n.° 2: «Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: […] 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. […]».

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 44 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que estructuraron el reproche, que se basó siempre en la inactividad que se registraba en el trámite de una pluralidad de expedientes a cargo del actor, se encuentra dentro del margen de apreciación de la autoridad disciplinaria a la hora de tomar su decisión definitiva sobre la responsabilidad del investigado, sin que para ello se requiriera darle aplicación a lo previsto en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002.

En conclusión: Los actos acusados no adolecen del vicio de violación del derecho de audiencia y defensa porque la variación de la calificación de la culpabilidad inicialmente dolosa en el pliego de cargos, a gravemente culposa en los actos demandados, implicó que la sanción impuesta al señor Carlos Tulio Franco Cuartas fuera de menor entidad y no significó una modificación del núcleo fáctico y jurídico del reproche que se le hizo.

En ese sentido, a la luz de lo indicado en la jurisprudencia de esta Corporación, la autoridad disciplinaria estaba facultada para realizar tal cambio sin necesidad de darle aplicación a lo señalado en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002. 4. Cuarto problema jurídico ¿Se debe declarar la nulidad de los actos acusados por la violación de las normas en que debían fundarse? A continuación, se precisan los alcances de esta causal de nulidad: La causal de nulidad por la violación de las normas en las que debía fundarse el acto administrativo Esta causal ha sido vista por parte de la doctrina como «genérica»104, en la medida en que las demás causales específicas pueden comprenderse dentro de la violación de las normas superiores en las que debería fundarse el acto administrativo, ya que aspectos como la competencia, el procedimiento, los motivos y las finalidades del acto, están señalados en preceptos de mayor jerarquía, que deben ser observados en su expedición105.

No obstante, también se ha dicho que, por razones de técnica y respeto a la tradición doctrinaria y jurisprudencial106, además de la necesidad de darle una lectura racional y eficaz de la norma107, esta causal debe diferenciarse de las demás y, en ese sentido, su aplicación es residual, lo que quiere decir que podrá invocarse si los hechos no encuadran en una causal distinta108.

En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporación109 como la contravención legal directa de la norma 104 Consuelo Sarria Olcos, Comentario al artículo 137 del CPACA, en: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 comentado y concordado, 2.ª ed., Jose Luis Benavides (editor), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 373-374. 105 De hecho, el artículo 52 de la Ley 130 de 1913, «Sobre la jurisdicción de lo contencioso administrativo», inicialmente preceptuó que la anulación de los actos administrativos procedía por una causal genérica referida a la violación de la Constitución y la ley.

Luego, con la sucesiva expedición de las leyes y códigos en materia de lo contencioso administrativo, esa causal derivó en las seis que se aplican en la actualidad. 106 Carlos Betancur Jaramillo, op. cit., p. 290. 107 Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., p. 548. 108 Pedro Antonio Lamprea Rodríguez, Anulación de los actos de la administración pública, 2.ª ed., Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2004, p. 213. 109 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 15 de marzo de 2012, rad. 25000-23-27-000-2004-92271-02 (16660).

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 45 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co superior en que debía fundarse el acto administrativo, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: (a) Falta de aplicación, (b) aplicación indebida o (c) interpretación errónea.

(a) La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso. También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante la violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, debido a que la norma, por no haber sido aplicada, no trascendió al caso decidido.

(b) Por su parte, la aplicación indebida tiene lugar cuando las disposiciones jurídicas se emplean a pesar de no ser las pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Este error puede originarse por dos circunstancias: (i) En los casos en los que la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma, por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, (ii) cuando no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.

(c) Finalmente, se incurre en este vicio de manera directa al dársele una interpretación errónea a los preceptos aplicados. Esto sucede cuando las disposiciones son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente y así las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde110. 4.1.

Primer subproblema ¿El vicio surgió por la prescripción de la acción disciplinaria frente a la conducta relacionada con los expedientes que fueron recibidos por el demandante antes del 20 de octubre de 1999? Tesis de la Sala: El vicio de violación de las normas en que debían fundarse los actos acusados no surgió, por cuanto no operó la prescripción de la acción disciplinaria consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, ya que esta fue interrumpida con la notificación del acto sancionatorio de primera instancia, a los cuatro años y dieciséis días de la fecha en la que ocurrió el último acto que dio origen a la investigación por la falta de carácter continuado que le fue imputada al señor Carlos Tulio Franco Cuartas.

Para resolver este subproblema se estudiarán los siguientes temas: (4.1.1.) La prescripción de la acción disciplinaria. (4.1.2.) Caso concreto. 4.1.1. La prescripción de la acción disciplinaria 110 Ibidem. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 46 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La prescripción se encuentra contemplada en el numeral 2.° del artículo 29 de la Ley 734 de 2002 como una causal de extinción de la acción disciplinaria111.

De acuerdo con el artículo 30 ibidem (antes de su modificación por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011), este fenómeno opera de la siguiente manera: «Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. […]».

(Negrita fuera de texto). De conformidad con esta disposición, la prescripción comienza a correr una vez la falta se consuma. Sin embargo, ello ocurre de diferente manera según se trate de una falta disciplinaria instantánea o de una permanente o continuada. En las primeras, la infracción del deber funcional se agota en un solo momento, mientras que, en las segundas, puede existir unidad de conducta para las faltas permanentes o pluralidad en las continuadas112, que genera la prolongación en el tiempo de la afectación al deber, hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de dicha infracción113.

Por lo anterior, en cualquier decisión de pliego de cargos, las circunstancias de tiempo de la conducta deben permitir definir este crucial aspecto, para que el disciplinado sepa cuál es el límite temporal del reproche que se le hace y con ello pueda ejercer cabalmente su derecho de contradicción y defensa. Para el caso de las conductas continuadas, la imputación debe ser lo suficientemente clara para saber cuáles son los diferentes actos con una unidad de designio o unidad de propósito.

Por otra parte, es pertinente señalar que, aunque la norma en cuestión precisó el instante a partir del cual comienza a contarse el término de prescripción, no definió cuándo debía tenerse por interrumpido. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación entendió que la interrupción se presentaba con la imposición de la sanción, sin embargo, esta expresión dio lugar a tres interpretaciones en relación con el instante en que ello sucedía. Así, la primera, consideraba que la interrupción de la prescripción se materializaba con la expedición del acto administrativo de única o primera instancia. La segunda era del criterio de que, además de lo anterior, se requería la notificación de dicha decisión. La tercera estimaba necesario que se hubiesen resuelto y notificado todas las decisiones sobre los recursos interpuestos en contra del acto sancionatorio. 111 CDU, art. 29, n.° 2: «Causales de extinción de la acción disciplinaria.

Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: […] 2. La prescripción de la acción disciplinaria […]». 112 «El delito permanente es diferente del delito continuado, pues en éste hay pluralidad de comportamientos similares que recaen sobre idéntico bien jurídico tutelado, del que por regla general es titular un mismo sujeto pasivo, pero tales acciones se articulan en virtud de la unidad de designio criminal o unidad de propósito del delincuente, lo cual permite advertir que se trata de una segmentación de la acción, como ocurre en el conocido caso del cajero de una entidad bancaria que desea apropiarse de diez millones de pesos, pero para impedir la detección del faltante, sustrae diariamente cincuenta mil pesos durante doscientos días»: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de agosto de 2010, rad. 31407.

Por su parte, ejemplos típicos del delito permanente, en el que existe unidad de conducta con prolongación de sus efectos en el tiempo, es el secuestro o la desaparición forzada. 113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de octubre de 2010, rad. 25000232500020040567802 (2137-09).

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 47 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La confusión que se presentaba en virtud de las tres interpretaciones expuestas fue aclarada por el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009114.

En esta providencia se determinó que, para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria, la sanción debía entenderse impuesta con la expedición y notificación del acto administrativo primigenio, de primera o única instancia, independientemente del momento en que se resolvieran los recursos de la vía gubernativa cuando se hiciera uso de ellos.

En esa oportunidad, sostuvo la Corporación: «[L]a tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria.

En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias […]».

(Negrita fuera de texto). Frente a lo anterior, se resalta que, mediante un fallo de tutela de la Sala de Conjueces del 17 de abril de 2013, se había dejado sin efecto lo decidido por la Sala Plena en la providencia cuyos apartes se acaban de transcribir; no obstante, tal decisión fue impugnada y, a través de sentencia del 6 de marzo de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado la revocó en segunda instancia115.

De conformidad con lo expuesto, la tesis que ha sostenido esta Corporación y que se encuentra vigente por vía de acatamiento de la sentencia de unificación jurisprudencial, es que la prescripción de la 114 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de septiembre de 2009, rad. 11001031500020030044201(S). 115 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 6 de marzo de 2014, rad. 11001031500020100007603(AC).

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 48 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción disciplinaria se interrumpe con la notificación del acto sancionatorio de primera o única instancia, según corresponda. 4.1.2. Caso concreto Inicialmente, la Sala resalta que, tal y como se advirtió en la demanda, la falta por la cual fue sancionado el señor Carlos Tulio Franco Cuartas es de carácter continuado, lo cual se refleja en la motivación del acto sancionatorio de primera instancia en el que el viceprocurador general de la Nación expuso lo siguiente116: «[C]uando [la obstaculización] recae sobre varias investigaciones, para distinguir la conducta positiva o negativa que estudiamos, de la de un concurso de moras procesales, se requiere que la obstaculización sea sistemática.

Esto es, que no sea asunto de mera coyuntura o de oportunidad, vinculado con un proceso o con varios procesos sin más, sino que se trate de algo que trasciende en el espacio y en el tiempo haciéndole perder la individualidad o el juicio aislado sobre cada caso para ser entendido como una conducta global y compleja que demuestra el abandono craso y palmario del cumplimiento del deber que contribuye o se dispone a la obstaculización».

(Negrita fuera de texto). De esta manera, según lo dispone la versión original del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, el término de prescripción de cinco años para esta clase de faltas se empieza a contar desde la realización del último acto y, por este motivo, no cabe realizar el análisis aislado, expediente por expediente, para determinar frente a cuáles de ellos se debió declarar extinguida la acción disciplinaria, toda vez que ello no se corresponde con la naturaleza de la falta imputada, pues esta no se estructuró individualmente respecto de cada uno de ellos sino de su análisis conjunto.

En virtud de lo precedente, la Subsección considera que el término de prescripción de la falta que le fue imputada al actor debe contarse desde el 23 de junio de 2000, que corresponde a la fecha de recepción por parte del actor del último expediente que sirvió de base del reproche disciplinario que derivó en la sanción impugnada en este medio de control117.

Por lo tanto, teniendo que el acto sancionatorio de primera instancia fue notificado personalmente al señor Franco Cuartas el 9 de julio de 2004118, se hace evidente que transcurrieron cuatro años y dieciséis días entre ambas actuaciones y no se cumplieron los cinco años para que se configure este fenómeno extintivo de la acción disciplinaria.

En conclusión: El vicio de violación de las normas en que debían fundarse los actos acusados no surgió, por cuanto no operó la prescripción de la acción disciplinaria consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, ya que esta fue interrumpida con la notificación del acto sancionatorio de primera instancia, a los cuatro años y dieciséis días de la fecha en la que ocurrió el último acto que dio origen a la investigación por la falta de carácter continuado que le fue imputada al señor Carlos Tulio Franco Cuartas. 4.2.

Segundo subproblema 116 Ver folios 72-73 del cuaderno físico n.° 1. 117 El expediente es el radicado 136-2317/2000, ver folio 63 ibidem. 118 Folio 762 del cuaderno físico n.° 5. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 49 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿La causal de nulidad se configuró por la violación del principio de non bis in idem, en la medida en que al actor se le imputó responsabilidad por la inactividad en algunos procesos por los que ya había sido investigado y sancionado por la Veeduría y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación? Tesis de la Sala: La causal de nulidad no se configuró por el desconocimiento del non bis in idem, porque ninguno de los 35 expedientes disciplinarios en los que existía mora o inactividad, y que sirvieron de base fáctica u objeto de la investigación que derivó en los actos demandados en el presente trámite, estaba incluido en los 83 procesos que fundamentaron la sanción impuesta previamente al actor por parte de la Veeduría y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en el procedimiento sancionatorio radicado 030-17903/98.

Para sustentar lo anterior se abordará lo siguiente: (4.2.1.) El principio de non bis in idem en el derecho disciplinario. (4.2.2.) Caso concreto. 4.2.1. El principio de non bis in idem en el derecho disciplinario A pesar de que la Ley 734 de 2002 no se refirió de manera expresa al principio llamado con el brocardo non bis in idem, o de que nadie debe ser juzgado dos veces por la misma causa, esta legislación desarrolló, en su artículo 11, un concepto denominado «ejecutoriedad», tal y como se expone a continuación: «ARTÍCULO 11.

EJECUTORIEDAD. El destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta».

(Negrita fuera de texto). En dicho precepto, la expresión «fallo ejecutoriado» equivale al acto administrativo sancionatorio que resuelve el fondo del asunto, el cual puede ser la decisión de primera o de segunda instancia, también de única o aquel que resuelve el recurso de reposición, según si se interpusieron o no los recursos119. Por su parte, las decisiones que «tengan la misma fuerza vinculante» corresponden a los autos de terminación del proceso, que en la mencionada reglamentación se circunscribe a unos eventos taxativos previstos en el artículo 73 ibidem120, y a la inexistencia de prueba suficiente para formular cargos disciplinarios según lo consagrado en el artículo 156, inciso 3.° ejusdem121. 119 L. 734/2002, art. 119: «EJECUTORIA DE LAS DECISIONES.

Las decisiones disciplinarias contra las que proceden recursos quedarán en firme tres días después de la última notificación. Las que se dicten en audiencia o diligencia, al finalizar ésta o la sesión donde se haya tomado la decisión, si no fueren impugnadas. Las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, así como aquellas contra las cuales no procede recurso alguno, quedarán en firme el día que sean suscritas por el funcionario competente». 120 L. 734/2002, art. 73: «TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO.

En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias». 121 L. 734/2002, art. 156, inc. 3: «TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA. […] Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias.

Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación». Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 50 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En uno u otro caso, sea el acto administrativo sancionatorio de primera o de única instancia, aquel que resuelve los recursos interpuestos o la decisión de terminación del proceso que produce el archivo definitivo, para poder pregonar el principio de ejecutoriedad, que recoge de alguna manera el de non bis in idem, se requiere que la decisión correspondiente se haya adoptado en un proceso disciplinario.

En tal forma, para predicar este principio, que en otros escenarios equivale a lo que se denomina cosa juzgada, se necesita que se cumplan, de manera concurrente, los siguientes requisitos: Identidad de objeto, identidad de causa petendi e identidad de partes. La Corte Constitucional los ha explicado de la siguiente manera122: «[…] - Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. - Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. - Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada».

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia también se ha referido al tema, para lo cual ha relacionado la referida figura de la cosa juzgada con el principio de non bis in idem. En decisión del 24 de noviembre de 2010, dicha Corporación afirmó que123: «El principio non bis in idem precisa de tres presupuestos de identidad: En el sujeto (eadem personae), el objeto (eadem res) y la causa (eadem causa)124.

El primero exige que el mismo individuo sea incriminado en dos o más actuaciones; el segundo, la identidad de objeto, requiere que el factum motivo de imputación sea igual, aun si el nomen iuris es diverso; y el tercero, la identidad en la causa, postula que la génesis de los dos o más diligenciamientos sea la misma». (Negrita fuera de texto).

La Procuraduría General de la Nación también ha acogido dicho criterio, tal y como se expone a continuación125: «La jurisprudencia y la doctrina han señalado que para que opere la cosa juzgada se requiere que haya una identidad de objeto, causa y partes. La identidad en el objeto se 122 Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001. 123 Rad. 34.482. 124 Sobre esto se invocó la sentencia del 6 de septiembre de 2007, rad. 26591. 125 Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, fallo de segunda instancia del 20 de septiembre de 2012, rad. 161 – 4703 (IUS 009-169053-2008).

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 51 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co refiere a que los hechos, pretensiones y sentencia sean los mismos; la identidad de causa, a los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia, y la identidad de partes, a las personas que actuaron dentro del proceso126.

Así mismo, en sentencia del 2 de noviembre de 1990 de la Corte Suprema de Justicia se anotó: «La identidad en la persona (lo cual) significa que el sujeto incriminado (sea) la misma persona física en dos procesos de la misma índole. La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal.

Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos». (Negrita fuera de texto). A partir de lo anterior, para que se pueda pregonar el reconocimiento del principio en mención en el derecho disciplinario, es necesario que concurra la existencia de los tres requisitos a saber: identidad de sujeto, de objeto y de causa. 4.2.2.

Caso concreto Como ya se tuvo la oportunidad de señalar, al señor Carlos Tulio Franco Cuartas se le abrió investigación por la inactividad que registraba en el trámite de 74 expedientes disciplinarios a su cargo127, que luego se redujeron a 35 en el acto sancionatorio de primera instancia128. Esto, por cuanto el viceprocurador estimó que entre los que fueron inicialmente endilgados existían algunos que ya habían sido objeto de decisión y otros que no se podían imputar a la conducta del actor.

En lo que tiene que ver con los primeros, tal y como se advirtió en la demanda, se tiene que el señor Franco Cuartas ya había sido investigado por la Veeduría de la Procuraduría en el proceso sancionatorio radicado 030-17903/98, en el que se le reprochó la inactividad injustificada en el trámite de 83 expedientes disciplinarios a su cargo129, por periodos que oscilaban entre los tres años y los cinco meses, y se le imputó una falta disciplinaria grave, a título de culpa grave, por incumplir los deberes 126 Hernán Fabio López, Derecho Procesal Civil Colombiano, Dupre Editores, Bogotá, 2003, pp. 641-643. 127 Ver folios 119-129 del cuaderno físico n.° 1. 128 Ver folio 74 ibidem. 129 Los expedientes son: 1. 136-00060/97, 2. 081-2055D3/93, 3. 081-09395/94, 4. 081-91/92, 5. 081-2429 D3/94, 6. 081-9518/94, 7. 081-267-16.4/94, 8. 081-09623/94, 9. 081-2149 D3/94, 10. 081-2158 D3/94, 11. 081-9578/94, 12. 081-2222 D3/94, 13. 081-2215 D3/94, 14. 081-2258 D3/94, 15. 081-09632/94, 16. 081-09651/94, 17. 081-2284 D3/94, 18. 081-09469/94, 19. 081-02361 D3/94, 20. 081-436-16.4/94, 21. 081-00294/97, 22. 081-09705/94, 23. 081-09430/93, 24. 081-505-16.4/94, 25. 081-2373 D3/95, 26. 081-0499-16.4/94, 27. 081-502-16.4/94, 28. 081- 0496-16.4/94, 29. 081-2160-D3/94, 30. 081-348-16.4/94, 31. 136-00768/98, 32. 081-0503 D3/95, 33. 081-2475 D3/94, 34. 081-501-16.4/95, 35. 081-504-16.4/95, 36. 081-501-16.4/94, 37. 081-3426/94, 38. 136-495-16.4, 39. 081-2500 D3/95, 40. 081-09750/94, 41. 081-533-16.4/95, 42. 081-534-16.4/94, 43. 081-532-16-4/95, 44. 136- 09473, 45. 081-2670 D3/95, 46. 081-2602 D3/95, 47. 081-09694/93, 48. 081-596-16.4/95, 49. 081-09810/95, 50. 081-0550-16.4/95, 51. 081-09842/95, 52. 081-2798 D3/95, 53. 081-09873/95, 54. 081-0950/93, 55. 081-9816/95, 56. 081-9904/95, 57. 081-09911/95, 58. 081-2877 D3/96, 59. 081-142-16.5/94, 60. 081-0026/96, 61. 081-0160- 16.5/96, 62. 081-09786/95, 63. 081-09902/95, 64. 081-2932 D3/96, 65. 081-2835 D3/95, 66. 081-2982/94, 67. 081- 9893/95, 68. 081-0031/96, 69. 081-3049 D3/96, 70. 081-09711/93, 71. 081-3597 CM4/96, 72. 081-09948/95, 73. 081-3070 D3/96, 74. 081-3069 D3/96, 75. 081-00067/96, 76. 081-9737/95, 77. 081-3098 D3/96, 78. 081- 9849/95, 79. 081-2492 D3/95, 80. 081-9946/96, 81. 081-0041/96, 82. 081-9252/93, 83. 081-0043/96.

Esta relación de expedientes se puede encontrar en el fallo de segunda instancia de ese proceso, a folios 129-138 del cuaderno físico n.° 8. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 52 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consagrados en los numerales 1.°, 2.° y 7.° del artículo 40 de la Ley 200 de 1995130 e incurrir en la prohibición señalada en el numeral 7.° del artículo 41 ibidem131.

Mediante fallo del 28 de junio de 2001, la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación le impuso al señor Franco Cuartas una sanción de suspensión e inhabilidad por treinta días, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Sala Disciplinaria de dicha entidad, a través del acto sancionatorio del 5 de octubre del mismo año132.

Se resalta que, como lo indicó la parte demandante, dichos actos administrativos fueron acusados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y luego de que el asunto llegara por competencia al Consejo de Estado, la Subsección B de esta Sección, en sentencia del 8 de septiembre de 2017133, denegó las pretensiones de la demanda del señor Carlos Tulio Franco Cuartas, al considerar, en términos generales, que la inactividad en los 83 expedientes no se justificaba en la carga de trabajo que tenía el actor en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá. Ahora bien, se reitera que, con base en la existencia del anterior procedimiento disciplinario, el viceprocurador depuró la lista de los expedientes cuya mora se le reprochó al actor en el trámite que dio origen a los actos acusados en este proceso.

De esa manera, los 35 que finalmente se enrostraron fueron los siguientes134: n.° Radicado expediente Detalle de la inactividad 1 136-831-1998 «Queja presentada el 6 de octubre de 1997; se abrió indagación preliminar el 26 de mayo de 1998. El expediente es recibido por el comisionado el 17 de julio de 1998, registrando como última actuación un auto de archivo del 30 de enero de 2001.

Inactividad de dos años, seis meses y 13 días. […] Se lee en las observaciones visibles a folio 135 que “antes de proyectar el archivo no adelantó ninguna actuación”». 2 136-970/1998 «Se presentó queja el 5 de mayo de 1998 y se abrió indagación preliminar el 8 de junio del mismo año. El expediente es recibido por el comisionado el 13 de agosto de 1998, y registra como última actuación un auto de archivo de fecha 7 de febrero de 2001.

Inactividad de dos años, cinco meses y 24 días. […] En las observaciones se lee “presenta una mora por parte del comisionado de 30 meses”». 3 136-2240/2000 «Se presentó queja el 23 de marzo de 1998. La fecha de apertura de indagación preliminar no resulta clara. Independientemente de lo anterior, 130 L. 200/1995, art. 40, n.° 1, 2 y 7: «LOS DEBERES.

Son deberes de los servidores públicos los siguientes: 1. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los Tratados Públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las Leyes, las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, los Estatutos de la Entidad, los Reglamentos, los Manuales de Funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo. 2.

Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo de función. […] 7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos inmediatos o mediatos le dicten en el ejercicio de sus atribuciones y cumplir con los requerimientos y citaciones de las autoridades. […]». 131 L. 200/1995, art. 41, n.° 7: «PROHIBICIONES.

Está prohibido a los servidores públicos: […] 7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a cargo de los servidores públicos o la prestación del servicio a que están obligados. […]». 132 El fallo de segunda instancia puede ser consultado en los folios 107-167 del cuaderno físico n.° 8. 133 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2017, rad. 11001-03-25-000-2013-01292-00(3282-13). 134 Ver folios 54-64 del cuaderno físico n.°1.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 53 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el expediente es recibido por el comisionado el 9 de junio de 2000. Registra como última actuación un auto de archivo de 22 de marzo de 2001. Presenta inactividad de 9 meses y 13 días. […] Se lee en las observaciones lo siguiente: “sin ninguna actuación. El día 22 de marzo de 2001, pasa al Despacho el expediente con proyecto de auto de archivo”». 4 136-944/1998 «Se presentó queja el 20 de abril de 1998 y se abrió indagación preliminar el 20 de mayo del mismo año. El negocio fue recibido por el comisionado el 6 de agosto de 1998, registrando como última actuación un auto de archivo de 31 de enero de 2001.

Inactividad de dos años, cinco meses y 25 días. […] En las observaciones se lee “el día 31 de enero de 2001, pasa al Despacho el expediente con proyecto de auto de archivo”». 5 136-1283/1999 «La queja fue presentada el 30 de octubre de 1998 y se abrió la indagación preliminar el 2 de diciembre del mismo año. El expediente fue recibido por el comisionado el 14 de enero de 1999.

Registra como última actuación un auto de archivo de 31 de mayo de 2001. Inactividad de dos años, cuatro meses y 17 días. […] En las observaciones se lee que “el día 31 de mayo de 2001, pasa al Despacho el expediente con proyecto de auto de archivo. Sin ninguna actuación. Inactividad de dos años por parte del comisionado”». 6 136-0958/1998 «Se presentó queja el 1 de agosto de 1997 y se abrió la indagación preliminar el 11 del mismo mes y año. El expediente fue recibido por el comisionado el 6 de agosto de 1998.

Como última actuación registra un proyecto de auto de archivo de 31 de enero de 2001. Comporta inactividad de dos años, cinco meses y 25 días. […] En las observaciones se lee que “el comisionado no practicó ninguna diligencia. Inactividad de tres años”». 7 136-1823/1999 «Se presentó queja el 2 de septiembre de 1999. No se detalla la fecha de apertura de la indagación preliminar.

Se avocó conocimiento el 23 de septiembre de 1999 y pasó al comisionado el 27 del mismo mes y año. Como única actuación registra dos oficios del 16 de julio de 2001. Comporta inactividad de un año, 10 meses y 19 días. […] En las observaciones se lee que “se observa una inactividad de un año y diez meses”». 8 136-1218/1998 «Se presentó queja el 13 de octubre de 1998 y se avocó conocimiento el 30 del mismo mes y año. El expediente fue recibido por el comisionado el 19 de noviembre de 1998.

No registra ninguna actuación. Al momento de la visita presenta inactividad de dos años y ocho meses. […] En las observaciones se lee “no presenta ninguna actuación”». 9 136-1941/1999 «La queja fue presentada el 30 de septiembre de 1999 y la indagación preliminar se abrió el 29 de octubre del mismo año. El negocio fue recibido por el comisionado el 5 de noviembre de 1999.

Comporta inactividad de un año y ocho meses. […] aparecen las siguientes observaciones: “no contiene ninguna actuación y presenta una inactividad de un año y ocho meses”». 10 136-2123/2000 «Se presentó queja el 3 de febrero de 2000 y se abrió indagación preliminar el 28 del mismo mes y año. El expediente fue recibido por el comisionado el 28 de febrero de 2000.

Registra su última actuación el 7 de abril de 2000. Inactividad de más de un año al momento de la visita”». 11 136-1985/1999 «Se presentó queja el 28 de octubre de 1999 y se abrió la indagación preliminar el 25 de noviembre del mismo año. El expediente fue recibido por el comisionado el 7 de diciembre de 1999. Como única actuación registra el envío de un oficio el 30 de julio de 2000.

Comporta inactividad de siete meses y 23 días. […] en las observaciones se dice que la indagación preliminar se haya vencida y que “presenta una inactividad de un año y seis meses”». 12 136-1891/1999 Se presentó queja el 14 de septiembre de 1999 y se abrió indagación preliminar el 12 de diciembre del mismo año. El negocio fue recibido por el comisionado el 21 de octubre de 1999.

Como única actuación registra el envío de un oficio el 30 de julio de 2001. Inactividad de un año, 9 meses y 9 días. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 54 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] se lee en las observaciones lo siguiente: “indagación preliminar vencida.

Presenta una inactividad de un año y nueve meses”». 13 136-1460/1999 «Registra queja del 9 de marzo de 1999 y apertura de indagación preliminar del 13 del mismo mes y año. El expediente fue recibido por el comisionado el 4 de mayo de 1999. La única actuación se registra con fecha de 30 de julio de 2001. Inactividad de dos años, dos meses y 26 días. […] Se lee en las observaciones “indagación preliminar vencida.

Presenta una inactividad de dos años y tres meses”». 14 136-2241/2000 «Se presentó queja el 6 de septiembre de 1997 y se avocó conocimiento el 13 de abril de 2000. El expediente fue recibido por el comisionado el 9 de junio de 2000. Comporta inactividad de un año y dos meses al momento de la visita general. Como observaciones se lee “sin ninguna actuación” […] “sin ninguna actuación, presenta un año de inactividad.

Se encuentra vencida la indagación preliminar”». 15 136-2238/2000 «Se presentó queja el 21 de noviembre de 1997 y se abrió indagación preliminar el 8 de junio de 1998. Se avocó conocimiento por la Provincial el 10 de mayo de 2000 y fue recibido por el comisionado el 9 de junio del mismo año. Comporta inactividad de más de un año al momento de la visita general.

Como observaciones se lee “sin ninguna actuación” […]». 16 136-2232/2000 «Se presentó queja el 12 de septiembre de 1996 y se avocó conocimiento el 13 de abril de 2000. El expediente fue recibido por el comisionado el 9 de junio de 2000. Comporta inactividad de un año al momento de la visita general». 17 136-2237/2000 «Se presentó queja el 11 de mayo de 2000 pese a que los hechos registran como fecha el año de 1997.

Se avocó conocimiento el 1 de junio de 2000 y fue recibido por el comisionado el 9 del mismo mes y año. Comporta inactividad de un año al momento de la visita general. Como observaciones se lee: “Procede de la regional de Antioquia sin ninguna actuación. Indagación preliminar vencida” […]». 18 136-2233/2000 «Se presentó queja el 15 de abril de 1998 y se avocó conocimiento el 13 de abril de 2000.

El expediente fue recibido por el comisionado el 9 de junio de 2000. Comporta inactividad de un año al momento de la visita. Como observaciones se lee “sin ninguna actuación” […] “indagación preliminar vencida. Sin ninguna actuación por parte del comisionado”». 19 136-2239/2000 «La queja fue presentada el 8 de septiembre de 1997 y se avocó conocimiento el 12 de abril de 2000.

El negocio fue recibido por el comisionado el 9 de junio de 2000. Comporta inactividad de un año al momento de la visita». 20 136-745/1998 «Proceso que inicia por queja del 20 de febrero de 1998 y es recibido por el comisionado el 15 de mayo del mismo año. La última actuación está registrada con fecha de 31 de mayo de 2000. Comporta entonces inactividad de dos años y 15 días. […] se habla de un año de inactividad». 21 136-732/1998 «El proceso inicia mediante queja del 11 de septiembre de 1998 y se abre a indagación preliminar el 13 de abril de 1998.

Obviando la posible contradicción en las fechas registradas como de queja y de apertura tenemos que el expediente fue recibido por el comisionado el 5 de mayo de 1998 y como última actuación registra el envío de dos oficios de fechas 12 de febrero y 30 de marzo de 2001, respectivamente. Comporta entonces inactividad de dos años y nueve meses. [ ] se lee sobre este mismo expediente que "presenta una inactividad de dos años y seis meses”». 22 136-532/1998 «El proceso inicia por queja del 22 de agosto de 1997 y se abre la indagación preliminar el 8 de septiembre del mismo año. Es recibido por el comisionado el 6 de agosto de 1998.

Comporta inactividad de 10 meses […]». 23 312/Q6 (radicado interno) «Recibido por el comisionado el 14 de agosto de 1998. Comporta inactividad de tres años. […]». Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 55 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 136-1384/1999 «La queja se presentó el 9 de febrero de 1999 y se abrió la indagación preliminar el 24 del mismo mes y año. Recibido por el comisionado el 1 de marzo de 1999.

La última actuación se registra el 11 de octubre del mismo año. A partir de ese momento presenta inactividad hasta el momento de la visita general, es decir, un año y 10 meses […]». 25 136-1393/1999 «La queja se presentó el 26 de febrero de 1999 y se abrió la indagación preliminar el 4 de marzo del mismo año. Recibido por el comisionado el 9 de marzo de 1999.

La única actuación se registra con fecha del 24 de julio de 2001. Comporta inactividad de dos años, cuatro meses y 15 días. […]». 26 136-931/1998 «La queja se presentó el 7 de mayo de 1998 y se abrió la indagación preliminar el 22 del mismo mes y año. Recibido por el comisionado el 6 de agosto de 1998. Comporta inactividad de tres años. […]». 27 136-705/1998 «La queja se presentó el 16 de abril de 1998 y la indagación preliminar se inició el 15 del mismo mes y año. Recibido por el comisionado el 17 de abril de 1998.

Pese a la contradicción que representan las fechas de queja y apertura, lo cierto es que el expediente comporta inactividad de tres años. […]». 28 136-816/1998 «La queja se presentó el 24 de septiembre de 1998 y se abrió la indagación preliminar el 15 de abril del mismo año. Independientemente del absurdo que comporta tal registro de fechas, el expediente fue recibido por el comisionado el 15 de abril de 1998 y comporta inactividad de tres años.

Como observaciones se lee “sin ninguna actuación” […]». 29 136-928/1998 «Se presentó queja el 6 de mayo de 1998 y se abrió indagación preliminar el 21 del mismo mes y año. El negocio fue recibido por el comisionado el 6 de agosto de 1998. Comporta inactividad de tres años. Como observaciones se lee “sin ninguna actuación” […]». 30 136-1247/1998 «Se presentó queja el 25 de marzo de 1998 y se abrió indagación preliminar el 23 de noviembre del mismo año. El expediente fue recibido por el comisionado el 3 de diciembre de 1998. […] consta que el expediente fue recibido nuevamente por el disciplinado el 27 de enero de 2000.

En las observaciones se lee “sin ninguna actuación desde el 27/01/2000” a la fecha de la visita general, es decir, inactividad de más de un año». 31 136-252/1997 «Se presentó queja el 9 de octubre de 1995 y se abrió indagación preliminar el 13 de mayo de 1997. El expediente fue recibido por el comisionado el 13 de febrero de 1998. Comporta inactividad de tres años». 32 136-819/1998 «Se presentó queja el 28 de febrero de 1998 y se avocó conocimiento el 30 de marzo del mismo año. El proceso fue recibido por el comisionado el 26 de mayo de 1998.

Comporta inactividad de tres años. Como observaciones se lee “sin ninguna actuación” […]». 33 136-2317/2000 «Se presentó queja el 28 de abril de 2000 y se abrió indagación preliminar el 14 de junio del mismo año. El expediente fue recibido por el comisionado el 23 de junio de 2000. Registra la última actuación con fecha de 4 de octubre de 2000.

De ese momento al tiempo de la visita presenta inactividad de 10 meses. En las observaciones se lee “indagación preliminar vencida” […]». 34 136-1333/1999 «Se presentó queja el 10 de diciembre de 1998 y se abrió indagación preliminar el 19 de enero de 1999. Comporta inactividad de dos años. […]». 35 136-066/97 «Se presentó queja el 24 de febrero de 1994.

El expediente fue recibido por el comisionado el 2 de septiembre de 1998. Comporta inactividad de dos años y diez meses. Como observaciones se lee “acción disciplinaria prescrita” […] Se lee […] que “al momento de la entrega del expediente faltaban cuatro meses para que operara el fenómeno de la prescripción”. No obstante lo anterior, persiste la inactividad y la mora desde el momento en que el disciplinado recibe el expediente y no declara la prescripción».

Ninguno de los anteriores expedientes coincide con los 83 que se constituyeron en el objeto de la investigación disciplinaria previamente adelantada por la Veeduría de la Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 56 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procuraduría en contra del señor Franco Cuartas y, por lo tanto, el sustento fáctico de ambos casos es diferente, circunstancia que no permite que se cumplan de manera concurrente los requisitos para la configuración del non bis in idem y que obliga a la Sala a descartar los argumentos expuestos en esta materia para que se declare la nulidad de los actos acusados.

En conclusión: La causal de nulidad no se configuró por el desconocimiento del non bis in idem, porque ninguno de los 35 expedientes disciplinarios en los que existía mora o inactividad, y que sirvieron de base fáctica u objeto de la investigación que derivó en los actos demandados en el presente trámite, estaba incluido en los 83 procesos que fundamentaron la sanción impuesta previamente al actor por parte de la Veeduría y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en el procedimiento sancionatorio radicado 030-17903/98. 4.3.

Tercer subproblema ¿La violación del ordenamiento superior se materializó con la indebida adecuación típica de la falta imputada, que en vez de la gravísima que se le reprochó al actor, debió ser la correspondiente a la incursión en la prohibición contenida en el numeral 7.° del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, y porque su comisión por parte del señor Franco Cuartas no quedó demostrada con certeza en el proceso disciplinario? Tesis de la Sala: En el presente asunto no se violó el ordenamiento superior respecto de la adecuación típica de la falta gravísima imputada por obstaculizar, en forma grave, las investigaciones de la Procuraduría, toda vez que esta era la que correspondía aplicar, por sobre la falta grave o leve por la incursión en la prohibición contenida en el numeral 7.° del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, en virtud del principio de especialidad.

Además, porque en el proceso sí quedó demostrada con certeza su comisión por parte del señor Franco Cuartas y el comportamiento de este se ajustó a los elementos e ingredientes del tipo disciplinario endilgado. Para desarrollar esta cuestión se estudiarán las materias que se enuncian a continuación: (4.3.1) El principio de especialidad como criterio para resolver los aparentes concursos de faltas disciplinarias graves o leves con las gravísimas.

(4.3.2) El juicio de tipicidad o de adecuación típica. (4.3.3) Caso concreto. 4.3.1. El principio de especialidad como criterio para resolver los aparentes concursos de faltas disciplinarias graves o leves con las gravísimas La tipicidad es una categoría dogmática del derecho disciplinario que encuentra su razón de ser en el principio de legalidad y en el derecho a un debido proceso, e implica que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley (nullum crimen, nulla poena sine lege).

En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa», y el artículo 4.° de la Ley 734 de 2002 preceptúa que los sujetos disciplinables «sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización».

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y, dentro de este, por lo general, Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 57 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta135.

En ese sentido, se resalta lo preceptuado en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, que dispone que «[c]onstituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley […]».

Esto da cuenta de la preeminencia de tipos en blanco, que hacen menester remitirse a otras disposiciones o normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática y lógica que demuestre, en forma congruente, cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley136.

Ahora bien, en lo que corresponde a las faltas gravísimas, en la medida en que estas comportan una transgresión especialmente trascendente del deber funcional y, por ende, una mayor sanción137, el legislador optó por reducir la anterior flexibilidad, toda vez que estas se configuran a partir de la comisión de una serie de conductas, que si bien asimismo implican, verbigracia, el incumplimiento de deberes o la violación de prohibiciones, se circunscriben a una lista que las describe con más precisión138.

Frente a lo anterior, y ante la posibilidad de que se presenten aparentes concursos de faltas disciplinarias139 o, en otros términos, situaciones en las que, a primera vista, parece que la conducta se adecúa a varios tipos disciplinarios a la vez140, desde la 135 Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó que «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad»135, posición reiterada en las sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012. 136 Conviene destacar que esta tipicidad flexible es admisible en la consagración de infracciones disciplinarias, siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios, posibilite determinar con claridad y concreción los comportamientos censurables, pues permitir que el operador disciplinario sea quien defina discrecionalmente la conducta sancionable, sin referentes normativos precisos, implicaría desconocer el principio de legalidad.

Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-530 de 2003, C-406 de 2004 y C-030 de 2012. 137 El artículo 44 de la Ley 734 de 2002 clasifica las sanciones disciplinarias de la siguiente manera: […] 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3.

Suspensión, para las faltas graves culposas. 4. Multa, para las faltas leves dolosas. 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas. […]». 138 Ver los artículos 25 de la Ley 200 de 1995 y 48 de la Ley 734 de 2002. 139 Sobre el tema esta Subsección ha señalado que, en ocasiones, un mismo comportamiento puede generar la apariencia de enmarcarse en varios tipos disciplinarios excluyentes a pesar de que, en realidad, únicamente genera la configuración de uno de ellos.

Esto es lo que se conoce como concurso aparente, ya que la sensación de su existencia, que se genera por una visión formalista del caso, es superada una vez se logra determinar con claridad que, materialmente, la conducta tan solo transgrede una disposición y no las varias que aparentaba: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2020, rad. 19001-23-33-000-2013-0022-01(1534-17). 140 Explicado este tema desde la dogmática penal, pero aplicable en materia disciplinaria por no ser contraria a su naturaleza, ver: Camilo Sampedro Arrubla, «Concurso de tipos penales», en: Lecciones de derecho penal parte general, 3.ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2019, p. 428.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 58 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co doctrina especializada141 y la jurisprudencia142 se ha aplicado el criterio o principio de especialidad para evitar sancionar dos veces por lo mismo al investigado.

De esa manera, en observancia de este principio, se ha de privilegiar la adecuación de la conducta al tipo disciplinario en el que el legislador haya descrito con mayor riqueza el supuesto de hecho demostrado, lo cual se puede determinar a partir de la existencia de una o más características que aparecen en el tipo especial y que no están presentes en el general143.

Así, lo primero que debe hacer la autoridad disciplinaria cuando pretende imputar la comisión de una falta es verificar si la conducta que se investiga está tipificada como falta gravísima en la ley, porque, como se dijo, estas se encuentran descritas con más detalle que las graves y leves; si lo está, habrá de endilgarla, descartando la acusación genérica por el abuso de derechos, incumplimiento de deberes o violación de prohibiciones, etc.144.

En todo caso, para poder afirmar que el comportamiento que se reprocha coincide con la descripción del tipo, es necesario realizar un juicio de tipicidad, cuestión que se abordará a continuación. 4.3.2. El juicio de tipicidad o de adecuación típica En la dogmática del derecho punitivo o sancionatorio se diferencian los conceptos del tipo y del juicio de tipicidad o de adecuación típica.

El primero consiste en la determinación, en una disposición jurídica, de la «descripción objetiva y material de la conducta prohibida»145, y está compuesto por elementos descriptivos o que «expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos»146, e ingredientes normativos, que «aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social»147.

Por su parte, el segundo, es el proceso comparativo lógico y razonado entre los elementos e ingredientes de esa descripción abstracta y el comportamiento concreto y comprobado del sujeto a quien se le imputa148. Sobre lo último, esta Subsección ha indicado lo siguiente149: «El proceso de subsunción típica –o adecuación típica- de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder 141 Cfr. Esiquio Manuel Sánchez Herrera, Dogmática practicable del Derecho Disciplinario, 4.ª ed., Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2020, pp. 132-133. 142 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2020, rad. 19001-23-33-000-2013-0022-01(1534-17). 143 Cfr. Camilo Sampedro Arrubla, op. cit., pp. 428-429. 144 Cfr. Esiquio Manuel Sánchez Herrera, op. cit., pp. 132-133. 145 Hans Welzel, Derecho Penal Alemán, 4.ª ed., Santiago, Jurídica de Chile, 1993, p. 58, citado en: Gerardo Barbosa Castillo, «Teoría del delito.

Tipo objetivo», en: Lecciones de derecho penal parte general, 3.ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 264-265. 146 Santiago Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 10.ª ed., Barcelona, Editorial Reppertor, 2020, p. 240 y Gerardo Barbosa Castillo, op. cit, p. 274. 147 ibidem. 148 Cfr. Fernando Velásquez Velásquez, Derecho penal.

Parte general, Bogotá, Temis, 1995, pp. 326 y ss, citado en: Gerardo Barbosa Castillo, op. cit, pp. 264-265. 149 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de marzo de 2014, rad. 11001032500020130011700 (0263-13). Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 59 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley. […]».

(Negrita fuera de texto). En esa ilación, cabe decir que los elementos del tipo se extraen de la fórmula gramatical contenida en el precepto de que se trate, la cual está conformada por los sujetos activos o pasivos de la conducta, el objeto sobre el que recae y uno o varios verbos rectores de esta. No obstante, en la medida en que, como se dijo, en ese enunciado también están incluidos aspectos normativos, el análisis que se debe hacer no se limita a lo estrictamente lingüístico, sino que ha de comprender asimismo la interpretación de esos componentes valorativos150.

A continuación, se explica cada uno de los elementos e ingredientes del tipo, que han de ser comparados con el comportamiento efectivamente desplegado en el momento de realizar el juicio de tipicidad151: i. Sujetos Existe, por un lado, el sujeto activo, que es quien realiza el comportamiento prohibido por el tipo y que en lo disciplinario son los servidores públicos y los particulares disciplinables de conformidad con la ley.

Por el otro se encuentra el sujeto pasivo, que en materia penal es el titular del bien jurídico tutelado, pero que en lo disciplinario siempre será el conjunto de la población representada a través de los entes estatales, ya que el fundamento de esta rama del derecho sancionatorio es garantizar el cumplimiento del deber funcional de quienes tienen una relación especial de sujeción con el Estado. ii.

Objeto Es aquello sobre lo que recae la conducta del sujeto activo. Puede ser de carácter material, como por ejemplo un documento que se falsifica, o jurídico, como el patrimonio público. iii. Verbos rectores de la conducta Es la palabra o palabras que describen la acción que realiza el sujeto activo de la falta sobre el objeto de esta, verbigracia, «privar ilegalmente de la libertad a una persona» o «incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario». iv.

Ingredientes normativos o valorativos Estos no son propiamente elementos del tipo, sino que se refieren a algunas expresiones que pueden calificar los anteriores conceptos que sí los son y que, para ser comprendidas, demandan el análisis de otras normas jurídicas o de un 150 Cfr. Gerardo Barbosa Castillo, op. cit, pp. 272-273. 151 ibidem, pp. 273-274.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 60 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinado contexto social, técnico o científico152. Así, se pueden dar como ejemplo los conceptos de «sustancias prohibidas», «buen nombre», «caducidad de un contrato estatal», y otras, que hacen parte de algunos tipos de las faltas gravísimas disciplinarias.

Ahora, hay que tener en cuenta que, frente a estos componentes, también se pregona la existencia de un tipo subjetivo, que corresponde a la inclusión del dolo o la culpa en la descripción típica. Sin embargo, a diferencia del derecho penal en el que rige el denominado sistema de números cerrados (numerus clausus), según el cual los tipos son dolosos y por excepción se debe especificar en el tipo cuando pueden ser punidos en su modalidad culposa, en el derecho disciplinario se aplica el de números abiertos (numerus apertus), en el que no se especifican cuáles comportamientos requieren ser cometidos con culpa, de modo que a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria, corresponderá una de carácter culposo, salvo que la estructura del tipo contenga expresiones sobre la realización de la conducta como «a sabiendas», «de mala fe», «con la intención de», etc.153.

En estos últimos casos, la prueba del nexo psicológico entre el autor y el hecho será necesaria para determinar si el comportamiento es típico, por lo que en la culpabilidad solo quedaría analizar la exigibilidad de otra actuación. 4.3.3. Caso concreto Inicialmente, la Sala recuerda que la conducta reprochada al actor consistió en su prolongada inactividad frente al trámite de 35 expedientes disciplinarios que estaban bajo su responsabilidad.

En ese sentido, la Sala comparte los argumentos expuestos por la autoridad disciplinaria, tanto en el pliego de cargos como en el acto sancionatorio de primera instancia, para adecuar ese comportamiento a la falta gravísima consagrada en el numeral 2.° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 por «obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realicen la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional», descartando los otros reproches anunciados en el auto de apertura de investigación, por el incumplimiento del deber señalado en el numeral 2.° del artículo 40 ibidem, de «cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo o función», y la incursión en la prohibición prevista en el numeral 7.° del artículo 41 ejusdem de «omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a cargo de los servidores públicos o la prestación del servicio a que están obligados».

Esto, toda vez que, tanto el deber citado como incumplido, como la prohibición que se tuvo por violada, están contenidos en el tipo de la falta gravísima por la que fue sancionado el señor Franco Cuartas, siendo este especial en relación con ellos. Así, en virtud del principio de especialidad previamente abordado, y que también fue tenido en cuenta por el viceprocurador general de la Nación para realizar el juicio de tipicidad154, se debía adecuar la conducta del actor al tipo que la describiera con mayor riqueza y, en este caso, la mencionada falta gravísima era la que cumplía con tal requisito. 152 «Los ingredientes normativos no son propiamente elementos del tipo sino corresponden a expresiones que pueden predicarse de cualquiera de ellos y buscan cualificar a los sujetos activo o pasivo o al objeto material, o pretenden precisar el alcance y contenido de la propia conducta o de una circunstancia derivada de la misma, correspondiéndole al juez penal en todo caso, examinar su ocurrencia; es decir, valorar la conducta como delictiva»: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de noviembre de 2016, rad. 40089. 153 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-155 de 2002. 154 Ver folios 178-182 del cuaderno físico n.° 1 con la adecuación típica que se realiza en el pliego de cargos.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 61 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, si bien la mora o inactividad prolongada en el trámite de 35 expedientes disciplinarios a cargo del señor Franco Cuartas implicó la infracción del deber de cumplir con diligencia el servicio que le fue encomendado y la incursión en la prohibición de omitir, negar, o retardar el despacho de los asuntos a su cargo, aquí se considera que la falta por obstaculizar, en forma grave, las investigaciones de la Procuraduría, ofrece detalles adicionales a las anteriores enunciaciones, que coinciden objetivamente con el comportamiento que le fue demostrado al demandante, lo cual se puede sustentar a partir del análisis de los elementos e ingredientes del tipo, como se hará a continuación: i. Sujetos En cuanto al sujeto activo, el tipo no prevé ninguna calidad especial frente a quien comete la falta, siendo aplicable entonces el criterio de que en ella puede incurrir, en términos generales, cualquier servidor público o particular disciplinable según la ley.

Así, en la medida en que el señor Carlos Tulio Franco Cuartas era un servidor público de la Procuraduría General de la Nación, podía ser sujeto activo en la comisión de la falta. Por otra parte, en lo relativo al sujeto pasivo, el tipo sí establece una calificación específica que, para lo que interesa a este caso, exige que se trate de la Procuraduría, como entidad a través de la cual se adelantan las investigaciones que pueden ser obstaculizadas en forma grave.

En esa ilación, esto constituye un detalle que no contempla ni el deber ni la prohibición antes mencionadas y, por ello, es una circunstancia que justifica, en un primer momento, el acondicionamiento de la conducta a este tipo en virtud del principio de especialidad. Además, dado que en el proceso no se ha discutido que la mora o inactividad en el trámite de expedientes se predica de investigaciones del aludido ente de control, es plausible afirmar que existe adecuación típica respecto de este elemento. ii.

Objeto Para la Sala, el objeto del tipo de la falta gravísima que se analiza está conformado por las investigaciones que realice la Procuraduría, razón por la cual, en este aspecto, asimismo se evidencia un pormenor que no contempla el deber y la prohibición ya indicados, lo que refuerza la tesis de la aplicación de este tipo en observancia del principio de especialidad.

Adicionalmente, al igual que se dijo en el estudio del elemento precedente, no se ha debatido que la inactividad endilgada se pregone de investigaciones de la referida entidad, por lo que este componente de la falta también se encuentra cumplido. iii. Verbos rectores de la conducta Obstaculizar es el único verbo rector del tipo que se examina y, de acuerdo con el Diccionario de la lengua española155, este significa «impedir o dificultar la consecución de un propósito».

Además, junto con este verbo que delimita la conducta, existe un ingrediente valorativo que la califica, y tiene que ver con que la obstaculización debe 155 https://dle.rae.es/obstaculizar?m=form. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 62 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ser grave o, en otros términos, ha de ser «grande, de mucha entidad o importancia»156.

A partir de lo anterior, se resalta que el tipo no contiene ningún componente subjetivo que haga menester que exista intención o dolo frente a la acción, pudiéndose esta realizar a título de culpa o imprudencia, en virtud del sistema de numerus apertus propio del derecho disciplinario. En ese sentido, la Sala considera que, en el proceso sancionatorio en estudio, quedó demostrado que el señor Carlos Tulio Franco Cuartas tenía varias decenas de expedientes disciplinarios a su cargo, que presentaban una inactividad o mora excesivamente prolongada en su trámite.

La prueba de esto se encuentra en el acta de visita especial practicada en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburra desde el 6 de agosto de 2001 por parte de funcionarios de la Veeduría de esa entidad157, diligencia en la que, por lo demás, estuvo presente el actor y pudo dar sus observaciones sobre lo encontrado. También, con el acta de inspección administrativa efectuada el 23 de enero de 2003, por parte de la procuradora 140 Judicial II en lo Penal158, que confirmó los hallazgos de la anterior visita.

De ese modo, teniendo en cuenta lo que ya se tuvo la oportunidad de advertir acerca de la depuración del primer listado de 73 expedientes inactivos, que finalmente quedó en 35, en estos últimos se tienen procesos como los identificados con los radicados 312/Q6, 136-931/1998, 136-705/1998, 136-816/1998, 136-928/1998, 136-252/1997 y 136-819/1998, en los que la ausencia de actuaciones por parte del señor Franco Cuartas alcanza los tres años, y asimismo existen otros con periodos de inactividad similar.

En ese orden, más allá de la alegada falta de culpabilidad respecto de la conducta del demandante, tema que será abordado en el siguiente subproblema jurídico, aquí se estima que lo anterior da cuenta de una verdadera obstaculización a las investigaciones de la Procuraduría, en la medida en que esa inactividad excesivamente prolongada en el trámite de estos expedientes disciplinarios implicó necesariamente el vencimiento de los términos procesales respecto de ellos y, por ende, impidió la consecución del propósito constitucional del mencionado ente de control.

Así, para esta Subsección, el comportamiento omisivo demostrado al actor se enmarca en el significado del verbo rector del tipo de la falta gravísima que se le imputó y por la que fue sancionado. Ahora, en lo que tiene que ver con la forma grave en la que se debe presentar la obstaculización, se reitera que se trata de una importante cantidad de procesos disciplinarios (35), respecto de los cuales las expectativas legitimas de decenas de quejosos y de la comunidad en general frente al ejercicio de la acción disciplinaria por parte de la Procuraduría General de la Nación se vieron frustradas, al no encontrar en la mayoría de los casos ningún tipo de respuesta por parte del ente de control frente a sus reclamaciones.

Por este motivo, sumado a lo prolongado de las inactividades probadas, esta Subsección valora que también se cumplió con este ingrediente normativo del tipo. 156 https://dle.rae.es/grave?m=form. 157 Ver folios 501-619 del cuaderno físico n.° 2. Lo relativo a los expedientes a cargo del señor Carlos Tulio Franco Cuartas se encuentra en los folios 569-590. 158 Visible a folios 162-180 del cuaderno físico n.° 8 Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 63 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta manera, aquí se juzga que no le asiste razón a la parte demandante en su objeción frente a la adecuación típica la falta, consistente en que no estaba probada la omisión sistemática del señor Franco Cuartas respecto del cumplimiento de los deberes a su cargo, ya que el tipo disciplinario en estudio no exige que la acción de obstaculizar las investigaciones de la Procuraduría sea sistemática, o en otras palabras, que se ajuste a un sistema o a un conjunto de actos ordenados para contribuir a un determinado objeto159, sino que lo que se requiere es que esta sea grave, importante, de gran entidad, lo cual se puede lograr incluso a través de un comportamiento asistemático o desordenado, como el que le fue imputado al actor.

Así las cosas, lo argumentado sobre la violación del ordenamiento superior por indebida adecuación típica de la falta, no tiene vocación de afectar la legalidad de los actos acusados. En conclusión: En el presente asunto no se violó el ordenamiento superior respecto de la adecuación típica de la falta gravísima imputada por obstaculizar, en forma grave, las investigaciones de la Procuraduría, toda vez que esta era la que correspondía aplicar, por sobre la falta grave o leve por la incursión en la prohibición contenida en el numeral 7.° del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, en virtud del principio de especialidad.

Además, porque en el proceso sí quedó demostrada con certeza su comisión por parte del señor Franco Cuartas y el comportamiento de este se ajustó a los elementos e ingredientes del tipo disciplinario endilgado. 4.4. Cuarto subproblema ¿La anulación es procedente en la medida en que la sanción disciplinaria impuesta al actor se basó en un criterio de responsabilidad objetiva, sin prueba de la culpabilidad, violando los principios de investigación integral e imparcialidad en este aspecto y por haberse ignorado que se configuró la causal de exclusión de responsabilidad de fuerza mayor fundamentada en la sobrecarga de trabajo que tenía el demandante? Tesis de la Sala: La anulación de los actos acusados sí es procedente, en la medida en que, tal y como lo sostuvo la parte demandante, la sanción disciplinaria impuesta al actor se basó en un criterio de responsabilidad objetiva, sin prueba de la culpabilidad del señor Carlos Tulio Franco Cuartas.

Para desarrollar esta tesis se estudiará lo siguiente: (4.4.1) La culpa grave y su prueba en el proceso disciplinario. (4.4.2) La fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad disciplinaria. (4.4.3) Caso concreto. 4.4.1. La culpa grave y su prueba en el proceso disciplinario. La culpabilidad es uno de los principios rectores de la ley disciplinaria y en observancia de este se proscribe toda forma de responsabilidad objetiva y se exige que las faltas solo sean sancionables a título de dolo o de culpa160.

Su fundamento radica en otro 159 De acuerdo con la definición de las palabras sistemático y sistema en el Diccionario de la lengua española de la RAE. https://dle.rae.es/sistem%C3%A1tico y https://dle.rae.es/sistema. 160 L. 734/2002, art. 13: «Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». Disposición que replicó lo que señalaba el artículo 14 de la Ley 200 de 1995. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 64 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio, como lo es el de la dignidad humana161, pilar de nuestro ordenamiento constitucional162 y también del disciplinario163, a partir del cual, se ha de reconocer la libertad del sujeto como presupuesto de la reprochabilidad de su conducta164.

Además de ser un principio rector, la culpabilidad también es una categoría dogmática de la responsabilidad disciplinaria165, que demanda que, luego de haberse constatado que la conducta era típica y sustancialmente ilícita, se valore, por un lado, el aspecto subjetivo de esta, a partir del análisis de las intenciones o la imprudencia del presunto autor de la falta, esto es, si actuó con dolo o con culpa.

Por el otro, la exigibilidad de un comportamiento distinto por parte de disciplinado, o la demostración de que pudo y debió adoptar una actuación diferente a la ilícita166. Para lo que interesa a este caso, en lo que tiene que ver con la culpa, en materia disciplinaria, esta será sancionable cuando sea gravísima o grave. De acuerdo con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734, la primera forma de culpa se configurará «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento».

La segunda, «cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». Desde la doctrina especializada en la materia se ha dicho que ambas formas de culpa tienen, como elemento común, que ellas dependen de la desatención simultánea de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado167.

El primero se refiere a la meticulosidad necesaria que, como dice la disposición, cualquier persona del común tiene en sus actuaciones, no obstante que, sobre esto, ha de valorarse la condición del sujeto disciplinable como servidor público o particular en ejercicio de funciones públicas, y el conocimiento y diligencia que ha de poseer respecto de su función168.

Y el segundo, se relaciona con la previsibilidad de los acontecimientos derivados de la conducta del sujeto. 161 Según el cual, «el hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad»: Immanuel Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, (1785), Manuel García Morente (trad.) (1921), San Juan, Pedro M. Rosario Barbosa (ed.), 2007, p. 41.

La visión «kantiana» sobre la dignidad humana también ha sido acogida por la Corte Constitucional, ver sentencia C-143 de 2015. 162 CP, art. 1: «Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general».

(Negrita fuera de texto). 163 L. 734/2002, art. 8: «Reconocimiento de la dignidad humana. Quien intervenga en la actuación disciplinaria será tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano». 164 Cfr. John Harvey Pinzón Navarrete, La culpabilidad en el derecho disciplinario, Bogotá, IEMP Ediciones, 2016, p. 32. También: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, rad. 25000234200020130602101 (3003-17). 165 Cfr. John Harvey Pinzón Navarrete, op. cit., p. 229. 166 «La exigibilidad de otra conducta es un componente básico de la culpabilidad.

Si culpabilidad es obrar en contra del derecho teniendo una alternativa diferente, esto es, pudiendo y debiendo adoptar otro tipo de conducta diferente a la ilícita, para estimar cumplida la culpabilidad se requiere que se le reproche al sujeto por ser exigible otro comportamiento. La inexigibilidad es la contracara del fenómeno, toda vez que la libertad, por encontrarse gravemente afectada, hace inexigible otra conducta»: Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Dogmática del Derecho Disciplinario, 6ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 685. 167 Cfr. John Harvey Pinzón Navarrete, op. cit., p. 166. 168 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, rad. 25000234200020130602101 (3003-17).

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 65 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En todo caso, a pesar de las anteriores similitudes, los elementos diferenciadores de la culpa gravísima respecto de la grave están relacionados con las calificaciones dadas por la ley, en el sentido de que, para que se configure la primera, ha de existir ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

De esa manera, para que se configure la culpa grave, bastará que se presente la desatención de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado, sin que se requiera la presencia de los mencionados complementos. Finalmente, hay que recordar que el artículo 142 de la Ley 734 de 2002 prevé que «[n]o se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado», y esto implica que tanto el dolo como la culpa también deberán ser demostrados con las pruebas practicadas en el procedimiento disciplinario.

Por eso, frente a ello, asimismo ha de aplicarse el principio de presunción de inocencia, según el cual, «[d]urante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla»169. Ahora bien, es necesario precisar que, salvo que se presente una confesión y que esta se encuentre corroborada con otros medios de prueba, resulta casi imposible que exista una prueba directa del estado psicológico del sujeto en el momento o momentos de consumar la falta; por lo tanto, su comprobación dependerá de pruebas indirectas o indiciarias sobre la aptitud, actitud y comprensión valorativa del presunto autor de la falta, que se construyen, por ejemplo, con elementos indicativos como el cargo ocupado, la experiencia o tiempo de servicio, la profesión y la formación académica complementaria, los actos previos o posteriores a la comisión del ilícito, entre otros.170. 4.4.2.

La fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad disciplinaria De acuerdo con el numeral 1.° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta con fuerza mayor o caso fortuito. Si bien la mencionada ley no define estos conceptos, desde la doctrina y la jurisprudencia sobre esta especie del derecho sancionatorio se los ha interpretado a partir de sus desarrollos en el derecho civil171.

En ese sentido, el artículo 64 del Código Civil dispone que «[s]e llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.». El anterior precepto no hace distinciones entre lo que se debe entender como fuerza mayor, por un lado, y lo que constituye caso fortuito, por el otro, no obstante, se ha dicho que, en el primer evento, lo que prima es la irresistibilidad del hecho, su indomabilidad o invencibilidad, como ocurre frente a ciertos fenómenos de la naturaleza.

Y respecto del segundo, lo que predomina es su imprevisibilidad, su rara ocurrencia o su carácter sorpresivo, situaciones en las que el hombre puede intervenir en su curso causal, pero sin que tal intervención le sea imputable ni siquiera a título de culpa172. 169 L. 734/2002, art. 9. 170 Cfr. John Harvey Pinzón Navarrete, op. cit., pp. 237-239. 171 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de septiembre de 2017, rad. 11001032500020120015000(0665-12), y Esiquio Manuel Sánchez Herrera, op. cit., pp. 167-172. 172 Cfr. Esiquio Manuel Sánchez Herrera, op. cit., pp. 167-168 y 171.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 66 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En todo caso, en ambos, estas características se presentan en mayor o menor grado, y de darse la fuerza mayor o el caso fortuito no cabría realizar ningún reproche disciplinario, en la medida en que esa irresistibilidad e imprevisibilidad elimina la voluntad del agente en la producción del resultado, que no se le podría imputar así al actuar doloso o culposo de este sino a la fuerza externa que efectivamente lo produjo.

Por ello, desde la doctrina especializada en la materia se ha sostenido que esta causal de exclusión de la responsabilidad suprime la conducta del disciplinado, frente a quien ni siquiera habría que analizar si su comportamiento fue típico173. De conformidad con lo anterior y recogiendo la jurisprudencia sobre el asunto174, esta Subsección ha señalado que, una vez confluyan la imprevisibilidad e irresistibilidad, se puede hablar de la existencia de la causal eximente de responsabilidad denominada fuerza mayor o caso fortuito.

Sin embargo, no puede considerarse que existe si quien la alegó actuó con culpa y con ocasión de ella se materializaron los hechos constitutivos de falta disciplinaria, toda vez que esta situación, de entrada, excluye la imprevisibilidad de los hechos175. 4.4.3. Caso concreto Inicialmente, la Sala considera que se debe descartar la existencia de fuerza mayor en el presente asunto, toda vez que no es posible predicar imprevisibilidad frente a la configuración de fenómenos como el vencimiento de términos y la prescripción ante la acumulación e inactividad de 35 expedientes disciplinarios que, como se verá más adelante, estaban a la vista de todos los servidores públicos de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, incluidos los distintos procuradores provinciales, quienes sabían de la existencia de esos procesos con mora.

En ese orden, por el contrario, aquí se estima que era completamente previsible el resultado que se derivó de tal situación. Por lo demás, también se valora que los hechos no eran absolutamente irresistibles o invencibles, no obstante que sí requerían de la acción institucional, y no exclusivamente individual, para ser resueltos. Ahora, a pesar de no existir fuerza mayor, en consonancia con lo último que se dijo, esta Subsección juzga que le asiste razón a la parte demandante en lo relativo a su alegación de ausencia de culpabilidad en la conducta del señor Carlos Tulio Franco Cuartas, en la medida en que, lejos de estar probada su actuación negligente, en el proceso disciplinario se demostró que en el periodo en el que ocurrieron los hechos este fue un empleado diligente, juicioso y, si se quiere, ejemplar, respecto del cual, ante diferentes limitaciones institucionales que le impedían cumplir de manera óptima todas su funciones, no le era exigible un comportamiento distinto del que desplegó. 173 «Es claro que quien actúa materialmente violentando por una fuerza mayor no es dueño de su acto material, por lo tanto no existe una acción, sino una inacción, por tanto deberá declararse la ausencia de responsabilidad por falta de conducta disciplinariamente relevante.

En el caso fortuito de igual manera existe ausencia de conducta disciplinariamente relevante pues la voluntad del agente está dirigido a algo diferente a lo que termina ocurriendo, en este evento el resultado se produce por la situación imprevista e irresistible. Una diferencia fundamental entre el caso fortuito y la fuerza mayor está en que en el primero el agente está más cercano a la imprudencia que en la segunda, en esta la persona interviene en el hecho o se abstiene de hacerlo por la fuerza extraña de las circunstancias»: Ibidem, p. 171. 174 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, rad. 16530 y Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de septiembre de 2013, rad. 11001032500020120036000(1407-12). 175 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de septiembre de 2017, rad. 11001032500020120015000(0665-12).

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 67 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior se explica a partir de: (i) la grave crisis institucional de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá entre los años 1995 a 2000 por las carencias de personal y de herramientas para el cumplimiento sus funciones;

(ii) las múltiples funciones que debía cumplir el señor Carlos Tulio Franco Cuartas en la época de los hechos investigados; (iii) la comprobada diligencia del demandante en sus labores, incluida la de tramitación de expedientes disciplinarios; (iv) la imposibilidad de llevar a cabo un plan para evacuar los procesos inactivos; y (v) la comparación del reproche que se le hizo al actor con el de su compañero de trabajo Bernardo Jorge Echeverri Pérez, quien fue exonerado de responsabilidad por hechos similares.

A continuación, se desarrollarán cada uno de estos temas. i. La grave crisis institucional de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá entre los años 1995 a 2000 por las carencias de personal y de herramientas para el cumplimiento de sus funciones Acerca de esto, vale decir que el contexto en el que se presentó la conducta omisiva del actor estuvo marcado por grandes dificultades en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá (antes conocida como Metropolitana), a causa de la escasez de empleados y de recursos físicos para atender la gran cantidad de funciones que le corresponden a esa Agencia del Ministerio Público.

Dicha situación fue de tal magnitud que llamó la atención de la prensa local y el 23 de octubre de 1998 se publicó una nota en el periódico El Colombiano, elaborada por el periodista Gonzalo Betancur B., titulada: «Procuradurías: sin gente para tanta investigación». Allí se expresó lo siguiente176: «Las dos más importantes oficinas del Ministerio Público en Antioquia [están] congestionadas pues no cuentan con el personal suficiente para atender la alta cantidad de procesos.

A eso se suma que, por el plan de austeridad en las entidades del Estado, están sin medios de transporte. Los jefes de las dos procuradurías más grandes de Antioquia, la Departamental y la Metropolitana del Valle de Aburrá, no se van con rodeos cuando se les pregunta cómo están esas oficinas en cuanto al personal. Ambos responden que “muy mal”.

Y es que esos despachos están atiborrados de expedientes, a tal punto que cada abogado trabaja en promedio unos 250 procesos, cifra bastante alta si se considera que “la cantidad más o menos manejable sería entre 40 y 50” según comenta el procurador Departamental, Edgar López Garzón. La congestión es, sin duda, uno de los factores que limita el accionar del Ministerio Público en todo el país, factor que no permite que tramite en forma rápida y eficaz las investigaciones disciplinarias a los funcionarios públicos.

“Es falso que no operemos o que no hagamos nada, como a veces piensa la ciudadanía: lo que pasa es que carecemos de los recursos necesarios para actuar en forma ágil”, explica la procuradora Metropolitana, Gudiela Duque Giraldo. Más preocupante aún es que la situación posiblemente no mejore en el corto plazo pues los gravísimos problemas fiscales que tiene el Estado central no generan el mejor ambiente para pensar que vaya a crecer rápido la planta de cargos o el aparato logístico del Ministerio Público. 176 Folio 405 del cuaderno físico n.° 6.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 68 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] LA METROPOLITANA Por su parte, la Procuraduría Metropolitana tiene apenas seis abogados, para casi 1400 procesos. Su jurisdicción son 21 municipios todos los del Valle de Aburrá, nueve de la zona Norte y dos del Occidente.

Como si fuera poco, le corresponde asumir los procesos disciplinarios también con los organismos de seguridad y varias entidades descentralizadas. “Estamos muy mal de gente porque los abogados físicamente no alcanzan a evacuar todos los procesos a su cargo. Por eso incluso se nos han presentado algunas prescripciones; y no es por negligencia, es por simple atiborramiento de trabajo”, señala la procuradora Duque.

Advierte que buena parte del trabajo se va en cumplir comisiones que llegan de otras ciudades, es decir, atender solicitudes de apoyo en investigaciones que envían otras procuradurías del país y que son notificar decisiones, tramitar pruebas o conseguir documentos. ¿PAÑOS DE AGUA TIBIA? Así las cosas, la alternativa es jugar como mejor se puede con las pocas fichas a mano. “Para evitar la congestión, los expedientes de menor trascendencia los estamos enviando a las oficinas de Control Interno de la respectiva dependencia a la que pertenezca el investigado.

También priorizamos los que permitan evacuar rápido las pruebas y vemos cuáles se pueden archivar. Igualmente, tratamos de hacer muchas acciones preventivas de capacitación y atención pronta”, aclara el procurador Departamental. “Atender todas las quejas sería imposible. Nos toca hacer una selección y enviar las faltas leves a las dependencias de Control Interno, para concentrarnos en las de verdadera relevancia”, complementa su colega, la jefe de la Procuraduría Metropolitana.

La reorganización y el mejoramiento interno de procesos permite optimizar los recursos, tanto humanos como técnicos; pero ¿son en el fondo una verdadera solución o simples paños de agua tibia para un hondo problema de Estado?». (Negrita fuera de texto). Estas declaraciones dadas a la prensa fueron reiteradas bajo juramento en el proceso disciplinario.

En ese sentido, inicialmente, se resalta lo dicho por el señor Edgar López Garzón, procurador departamental de Antioquia entre julio de 1997 y abril de 1999, cuando se le preguntó por la existencia de un periodo de crisis en las procuradurías departamental y provincial mientras ocupó el mencionado cargo177: «[…] En cuanto a mí me consta se presentó no solamente crisis laboral en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, sino que también tuvo ocurrencia en todas las Provinciales del departamento y obviamente incluida la departamental.

Este conocimiento se derivó de las reuniones periódicas que hacía con los procuradores provinciales, a efecto de conocer las principales necesidades de su respectiva región, y a su vez impartir directrices sobre el procedimiento disciplinario, la unidad de criterio y enfatizando en que nuestra gestión fuera eficiente y eficaz y estar al servicio de la comunidad.

Estas novedades fueron comunicadas oportunamente al procurador general de ese entonces y otros funcionarios a quien les correspondía resolver esta situación; […] Por lo anterior puedo considerar que 177 Folios 479-483 del cuaderno físico n.°5. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 69 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co frente a la ausencia por parte del nivel central esto tuvo incidencia en la carga laboral no solamente para la Provincial del Valle de Aburrá sino para todas las Provinciales del departamento.

Hay que destacar la carencia de personal suficiente y además los medios adecuados para realizar la gestión. […] hubo retiro de funcionarios a nivel departamental y de una parte no eran reemplazados oportunamente y en otros eventos el nivel central acudió a la figura de la provisionalidad, lo cual producía inestabilidad en los cargos y obviamente que frente a la ausencia de personal todo fue negativo e influyó de manera ostensible en la carga laboral no solo de abogados sino también de secretaría, hubo provinciales que durante mucho lapso permanecieron sin abogado; y como anteriormente dije esta situación fue conocida a nivel central, pero nunca hubo una solución […]».

(Negrita fuera de texto). Concordando con lo anterior, la señora Gudiela Duque Giraldo, procuradora provincial del Valle de Aburrá entre el 6 de noviembre de 1996 y el 16 de septiembre de 2000, quien fue la jefe inmediata del señor Franco Cuartas durante la mayor parte del periodo en el que se originaron los hechos investigados, dijo lo siguiente178: «El problema de las moras para la época que nos ocupa fue general en la Procuraduría General de la Nación y muy especialmente en las Procuradurías de Antioquia, concretamente en la Procuraduría Metropolitana, por las siguientes razones: La problemática era netamente institucional por la falta de personal y de equipo de trabajo, la Procuraduría Metropolitana contaba con cuatro, cinco y a veces seis abogados, teniendo en cuenta uno o dos que se nombraban en provisionalidad.

Los abogados contaban con un computador de la entidad para turnárselo ya que su labor la realizaban en máquina de escribir, por demás obsoletas, razón por la cual algunos abogados debieron llevar su computador personal. La Procuraduría Metropolitana durante los años del 97 al 2000 sumaba una carga de investigaciones entre 1400 y 1500 expedientes repartidos entre los pocos profesionales con que contaba, entre ellos el doctor Carlos Tulio Franco Cuartas, contando entonces tanto él como los demás con un número de 200 a 300 expedientes para instruir.

A pesar de que se solicitó a nivel central implementar un programa especial de descongestión no fue posible que sucediera». (Negrita fuera de texto). Estos dichos también coinciden con lo manifestado en el testimonio rendido por el señor Jorge Juan Barrera Gómez179, quien asimismo se desempeñó como procurador provincial del Valle de Aburrá para esa época, y con lo sostenido por compañeros de trabajo del actor como Piedad Gómez Ángel180, Celia Rosa Arismendy Espinosa181, Campo Elías Gutiérrez Franco182, Olga Lucía Mejía Ossa183, Bernardo Jorge Echeverri Pérez184, Luz Elena Valdés Palacios185 y Carlos Alberto Loaiza Bustamante186.

Se destaca lo dicho por esta última persona, cuando le preguntaron por la existencia de la crisis institucional desde su perspectiva como empleado de la entidad: «Sí, fui conocedor de dicha crisis, ya que, desde mi ingreso a esa Procuraduría Provincial, se presentaba un exagerado cúmulo de trabajo, es decir, un atiborramiento del mismo que hacía que a quienes allí laborábamos se nos hiciera humana y materialmente 178 Folios 490-492 ibidem. 179 Folios 572-574 ibidem. 180 Folios 484-486 ibidem. 181 Folios 488-489 ibidem. 182 Folios 496-499 ibidem. 183 Folios 500-502, ibidem. 184 Folios 503-506, ibidem. 185 Folios 508-514, ibidem. 186 Folios 575-578, ibidem.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 70 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imposible de cumplir con las actuaciones y diligencias dentro de los términos establecidos en la ley. Prueba de esa situación fue la gran cantidad de expedientes que me fueron asignados desde mi ingreso a dicha Procuraduría Provincial, presentándose en mi caso particular de recibir en un periodo aproximado de un mes, más de 150 expedientes».

(Negrita fuera de texto). Según se acreditó en el trámite sancionatorio, estas dificultades se habrían alivianado en el año 2000, con el reforzamiento de la planta de personal con algunos abogados que fueron trasladados desde la Procuraduría Regional de Antioquia, pero sin hacer una reasignación o redistribución de los expedientes que ya tenían a cargo los que venían trabajando en la Provincial, lo cual solo se hizo hasta el 2002, luego de que se materializaran los hechos del proceso en estudio187.

El aumento del recurso humano se puede constatar con el informe de visita de la Veeduría a la Provincial del Valle de Aburrá entre el 6 y el 17 de agosto de 2001, documento que por lo demás motivó la iniciación del trámite sancionatorio, en el que se indica que en ese momento había once abogados, más la procuradora, y doce empleados de la Secretaría. Sin embargo, allí también se puede observar que las limitaciones en cuanto a las herramientas de trabajo persistían, pues se dice que contaban en total con diez computadores, que se repartían seis para los abogados y cuatro para la Secretaría. Para esta última época se estaban tramitando allí 1200 expedientes188.

Para la Sala, todo lo precedente enseña que el entorno en el que se dio el comportamiento omisivo reprochado al actor era el de una verdadera crisis institucional, que se extendió por varios años y que pervivía, al menos parcialmente, en el momento en el que la Veeduría de la entidad realizó la visita que dio origen a la actuación disciplinaria analizada.

En esa ilación, no debe ser valorada como una simple recarga de trabajo en un momento puntual, sino un desequilibrio sistemático entre las funciones a cumplir y los recursos disponibles para ello durante todo el lapso que fue investigado. ii. Las múltiples funciones que debía cumplir el señor Carlos Tulio Franco Cuartas en la época de los hechos investigados Una de las consecuencias obvias de la situación expuesta en el acápite anterior fue la acumulación de trabajo entre los pocos empleados que laboraban en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, dentro de los que estaba el señor Franco Cuartas.

Al respecto, esto advirtió la exprocuradora provincial Gudiela Duque Giraldo en su testimonio189: «El doctor Franco Cuartas fuera de atender el trámite de los expedientes a su cargo, como asesor que era, debía de atender una serie de funciones de apoyo y asesoría al Despacho, como proyectar respuestas a determinadas solicitudes específicas que requerían de un estudio jurídico, colaborar en el estudio de algunos proyectos pasados por otros abogados en relación con los expedientes a cargo de ellos y más concretamente para la época en la cual la suscrita se desempeñó a la vez como procuradora metropolitana del Valle de Aburra y procuradora departamental encargada, lo cual sucedió a comienzos del mes de mayo de 1999 a abril del 2000, es decir un año, ya que sin la colaboración decidida e importante de los asesores tanto en la Procuraduría 187 Ver declaraciones de Olga Lucía Mejía Ossa en folios 500-502, Bernardo Jorge Echeverri Pérez en folios 503- 506 y Luz Elena Valdés Palacios en folios 508-514 ibidem. 188 Folio 70 del cuaderno físico n.° 8. 189 Folios 490-492 del cuaderno físico n.° 5.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 71 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamental como en la Procuraduría Metropolitana con el doctor Franco Cuartas hubiera sido imposible cumplir en el desempeño de las dos procuradurías a la vez.

Con el doctor Franco Cuartas laborábamos hasta entrada la noche todos los días, sábados y festivos. Además, el doctor Franco Cuartas debía en muchas ocasiones debido al trabajo de estas procuradurías reemplazar a la suscrita en reuniones en distintas entidades del sector oficial. El doctor Carlos Tulio Franco Cuartas se desempeñó con eficiencia, ya que es una persona con amplios conocimientos jurídicos los cuales demostraba en los proyectos de providencias que pasaba a Despacho, además de estudioso, respetuoso y atento a cumplir cabalmente con sus funciones y las solicitudes del Despacho.

Considero imposible evacuar a la vez tantos expedientes a su cargo, pues algunos de ellos de trascendencia nacional debían ser atendidos con prioridad hasta su terminación lo que conllevaba a que quedaran atrasados otros con menor connotación y dado que el citado profesional en su calidad de asesor era quien debía atender los casos más prioritarios y la gran corrupción. Es de anotar que para la época que nos ocupa a pesar de que tratábamos de llevar a cabo una labor de descongestión no era esta suficiente para bajar la carga laboral por cuanto día a día era mayor la cantidad de quejas que ingresaban teniendo en cuenta que la Procuraduría Metropolitana tenía competencia en 21 municipios del área metropolitana y fuera de ella contando entre estos algunos de reconocida problemática social como Bello, Itagüí, etc., atendía además por competencia dentro de su jurisdicción las quejas contra funcionarios del orden nacional y las fuerzas militares, agregando a estos educadores y funcionarios de la rama judicial, los cuales ya hoy atiende por competencia otra entidad, para la época no se lograba la descongestión con que hoy podemos llevar a cabo una labor más eficiente por cuanto la política anterior no nos permitía como hoy enviar investigaciones ya iniciadas o proferir archivos en investigaciones cuyos términos habían precluido para su adelantamiento, por cuanto esto nos generaba procesos disciplinarios a cada uno de los funcionarios y lo que sucedía por las razones anotadas anteriormente, es decir, la imposibilidad de adelantar a la vez todas las investigaciones que llevaba en muchos de los casos al vencimiento de los términos de indagación o apertura por imposibilidad de evacuar todas las pruebas, expedientes que debían ser evaluados uno a uno para decidir el trámite aplicable. […] Fuera de las labores ya anotadas, debíamos atender comisiones de las delegadas de la Procuraduría General de la Nación, de las procuradurías departamentales del país y colaborar con las provinciales de otros departamentos como prácticas de pruebas en expedientes de esas dependencias.

El número de comisiones era elevado y muchas de ellas obligaba desplazamientos fuera de la sede de la Procuraduría Metropolitana de dos o tres días siendo entregadas al doctor Franco Cuartas como asesor las más delicadas o sea relacionadas con violación a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, comisiones estas para las cuales se nos establecía términos cortos muchas veces de 5 a 10 días para su evacuación, es decir eran de cumplimiento inmediato. […] Los abogados adscritos a la Procuraduría Metropolitana hoy Provincial del Valle de Aburrá debían desde recibir la queja ya que esta labor estaba asignada por reparto por semanas, hasta instruir la totalidad de la investigación y proyectar las providencias pertinentes, es de anotar que la semana de quejas por la cantidad de personas que acudían y acuden a la Procuraduría a formular las mismas el abogado prácticamente debía suspender sus demás funciones y dejar de lado la instrucción de los expedientes para atender a los quejosos y realizar todas las diligencias alrededor de las quejas como llamadas y aun visitas a entidades relacionadas con la queja.

El abogado debía realizar su labor directamente, ya que no contaban con sustanciador, auxiliar o secretario alguno que les colaborara en la impulsión de los procesos y trámites directos a su cargo, como son: recibir declaraciones, versiones libres, realizar oficios, rendir informes evaluativos, proyectar autos de sustanciación y los mismos proyectos de providencias dentro del expediente. […]».

Estos dichos de quien fuera jefe del demandante son corroborados por todos los compañeros de trabajo que declararon en el proceso disciplinario. También por el Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 72 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señor Fabio Máximo Mena, quien se desempeñó como jefe de la Secretaría Común de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín entre junio de 1994 hasta enero de 2000, y frente a las labores que realizaba el señor Franco Cuartas como representante de la Procuraduría ante esa entidad dijo lo que se transcribe a continuación190: «[…] al doctor CARLOS TULIO y a otros abogados de la Procuraduría les correspondía revisar los procesos de la Regional ante quejas de los usuarios o familiares de los sindicados por demoras en el trámite de alguna decisión o porque consideraban que había irregularidades en las investigaciones. […] la frecuencia con que el doctor CARLOS TULIO iba a la oficina de la Fiscalía Regional era de unas tres o cuatro veces por semana, ya que a mediados de los años noventa las quejas eran muy frecuentes y estos abogados iban casi a diario.

En cuanto al volumen de los procesos y el número de folios, la mayoría de estos constaba de cinco a diez cuadernos en promedio con unos trescientos a cuatrocientos folios cada tomo; lo cual implicaba que cuando el abogado de la Procuraduría revisaba un proceso en muchas ocasiones se demoraba hasta más de dos días, dependiendo del tamaño de los procesos. […] Quiero aclarar que los procesos que se llevaban en la Fiscalía Regional eran demasiado voluminosos, en su mayoría debido a que allí se procesaba a los integrantes de grupos guerrilleros, como también paramilitares, grupos de limpieza social, milicianos, narcotraficantes, bandas de secuestradores; lo cual implicaba que en cada expediente habían más de cinco sindicados. […] En cuanto al doctor CARLOS TULIO, puedo afirmar sin temor a equivocarme que es una persona diligente y cumplidora de sus deberes, además se esmeraba mucho en hacer su trabajo, hasta el punto que muchos de esos procesos que él revisaba como ya estaban archivados, para evitar los trámites administrativos mientras se traía el proceso del archivo de la Regional, muchas veces él se ofreció a revisarlos personalmente en esa oficina en aras de la celeridad y poder cumplir con las comisiones conferidas. […]».

Además de lo anterior, en el proceso está probado que, en la época que se analiza, el señor Franco Cuartas perteneció a la Junta Directiva del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación (Sintraproan)191, y que en virtud de esa afiliación, el demandante pasaba al menos un 11% del tiempo laboral en actividades propias del ejercicio sindical192, en algunas de ellas comisionado por el propio procurador general de la Nación para que representara los intereses de los empleados de la entidad en la discusión de diferentes asuntos193.

Así, estima la Sala que en el proceso quedó demostrado que el señor Carlos Tulio Franco Cuartas, además de tener el deber de cumplir la función de tramitar cientos de procesos disciplinarios, desde la recepción de la queja hasta su decisión de fondo, también estaba obligado a atender una gran cantidad de tareas propias del Ministerio Público y de su afiliación sindical.

Igualmente, y como se anticipaba en las últimas declaraciones transcritas, se probó que el actor cumplía con toda la diligencia que le era posible estas múltiples funciones, lo cual será profundizado en el siguiente acápite. 190 Folios 567-569 ibidem. 191 Folio 487 del cuaderno físico n.° 1. 192 Según el cálculo que se hizo con las solicitudes de permiso sindical que se pueden observar en los folios 2-217 del cuaderno físico n.° 4, en los que se revela que en el periodo de 849 días laborables, comprendido entre el 13 de febrero de 1998, fecha en la que el demandante recibió el primero de los expedientes cuya inactividad se le reprochó, y el 6 de agosto de 2001, momento en el que la Veeduría practicó la visita que originó el proceso disciplinario, el señor Franco Cuartas estuvo 95.5 días en permiso sindical.

De los 849 días antes mencionados no se descontaron vacaciones porque no se tenía información al respecto. 193 Folios 22, 90, 91, 138 y 183 ibidem. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 73 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii.

La comprobada diligencia del demandante en sus labores, incluida la de tramitación de expedientes disciplinarios Los dichos de la jefe del actor y del entonces jefe de la Secretaría Común de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín acerca del cuidado con el que el señor Franco Cuartas cumplía sus funciones, concuerdan con lo dicho por otros procuradores provinciales de la época, como Gabriel Jaime Tobón Naranjo, que dijo194: «El doctor Carlos Tulio Franco Cuartas, durante el tiempo en que estuvimos relacionados laboralmente, ya como compañero o bien como subalterno, se destacó por su dedicación al trabajo, cuyas providencias elaboradas con muy buena redacción, denotaban la profundidad de sus conocimientos jurídicos.

Era un funcionario respetuoso del horario de trabajo y cumplidor de las tareas encomendadas». Igualmente, como Jorge Juan Barrera Gómez, que manifestó195: «El doctor CARLOS TULIO FRANCO CUARTAS, mientras yo fungí como procurador provincial siempre cumplió con las labores asignadas a su cargo, presentando los informes que se le exigían, asistiendo a las reuniones cuando el procurador no podía asistir, en fin, cumplía con lujo de detalles las labores a él encomendadas. […] En mi periodo el doctor CARLOS TULIO siempre cumplió con sus funciones, el nivel de rendimiento y la calidad de su trabajo era excelente».

Además, coinciden con sus calificaciones de servicios como empleado de carrera, entre el 1.° de mayo de 1997 y el 30 de abril de 2002, todas las cuales fueron satisfactorias196. No obstante, hay que señalar que en un documento en el que aparecen unas recomendaciones realizadas por la señora Nora Ángela González Hernández, también procuradora provincial, respecto del periodo evaluado del 1.° de mayo al 3 de diciembre de 2001, esta indicó lo siguiente197: «CALIDAD: En la presentación y redacción de sus proyectos y demás diligencias son excelentes pero es necesario que mejore en la exactitud de los mismos por cuanto pese habérsele sugerido en el periodo anterior tendría en cuenta estos factores, se siguen presentando falencias, razón por la cual se le deben devolver proyectos para su corrección. EFICIENCIA O RENDIMIENTO: En su tiempo laboral evacúa los procesos que tiene a su cargo, se le recomienda hacer seguimiento y control ya que en el periodo se devolvieron abundantes procesos prescritos.

RESPONSABILIDAD: Es necesario que acate las directrices del despacho en cuanto al cumplimiento del horario laboral y a los términos procesales. ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO: En este periodo ha evacuado los asuntos más antiguos es necesario dar prioridad a las diligencias ordenadas por el despacho mediante autos, como por ejemplo las versiones libres a los implicados para evitar a la entidad traumatismos.

Se le recomienda elaborar un cronograma de actividades». 194 Folio 312 del cuaderno 6. 195 Folios 572-574 del cuaderno 5. 196 Folios 221-244 del cuaderno físico n.° 8. 197 Folio 227 ibidem. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 74 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A pesar de que en dicho documento se mencionan algunos defectos en el trabajo del señor Franco Cuartas, dichas observaciones, que por lo demás no fueron hechas bajo la gravedad del juramento en el proceso disciplinario, no conllevaron la calificación insatisfactoria de la labor del actor y contrastan con las declaraciones juradas de los otros procuradores provinciales ya mencionados, de sus compañeros de trabajo e, incluso, con lo mencionado por la procuradora que sucedió a la señora Nora Ángela González Hernández.

Concretamente, la Sala se refiere a Adriana Cecilia Martínez González, que un documento similar al anteriormente transcrito, adjunto a la calificación de servicios para los empleos de carrera en el lapso entre el 1.° de mayo de 2002 y el 30 de abril de 2003, sostuvo lo siguiente198: «CALIDAD: Continúa ejecutando sus trabajos en forma cuidadosa y con contenidos jurídicos de muy buena calidad, por ello se dedica a la tramitación de los procesos desde la apertura de investigación, sea este el momento de resaltar su interés en la identificación de la pregunta de investigación lo que hace notorio la conducencia en la elección de la prueba, evento este que ha permitido un alto rendimiento en el tiempo que se lleva a cabo a la tramitación de un proceso.

EFICIENCIA O RENDIMIENTO: Arrojó excelentes resultados hasta tal punto que el Procurador General de la Nación mediante directiva 017 de diciembre 13 de 2002, resaltó la labor de los funcionarios de esta Provincial. Meta que se ha logrado gracias a la implementación de una metodología de trabajo orientada a tres puntos fundamentales. Primero: dividir el trabajo de acuerdo a las etapas procesales: En este caso el funcionario por su fortaleza en su habilidad descriptiva, le correspondió tramitar desde la apertura de investigación hasta el fallo.

Segundo: Control de calidad permanente. Tercero: Las prioridades del “qué hacer” han sido definidas de mutuo acuerdo con la dirección y en equipo. Se ha observado actitud positiva al cambio de trabajo, adaptación y compromiso. RESPONSABILIDAD: Los objetivos y metas de la entidad en este periodo estuvieron centrados en la descongestión, la priorización a las garantías constitucionales del debido proceso, la favorabilidad y el rigor de la técnica investigativa eventos en los cuales el funcionario mostró conocimiento, espíritu investigativo y compromiso con los objetivos.

ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO: es bastante organizado, con una presentación en sus trabajos muy buena de manera clara y puntual. Da prioridad a los asuntos sugeridos por el despacho. […]». De esta manera, la Subsección valora que lo manifestado por la señora Nora Ángela González Hernández no tiene la fuerza para desvirtuar las demás pruebas del proceso disciplinario, que acreditaron la labor diligente del señor Carlos Tulio Franco Cuartas.

Esto se hace incluso más claro con los datos que se recogieron en la actuación sancionatoria sobre los expedientes recibidos y evacuados por el actor entre marzo de 1996 y el 5 de agosto de 2001, en los que se observa que el rendimiento en este aspecto siempre estuvo por encima del mínimo de 6 expedientes evacuados por mes, establecido por el procurador general de la Nación en la Directiva n.° 017 del 13 de diciembre de 2002, cuyo asunto era el «establecimiento de metas para el mejoramiento de la gestión disciplinaria año 2003»199, y que, a pesar de no estar vigente en la época de los hechos, puede servir de parámetro objetivo para medir la actividad del demandante. 198 Folio 426 del cuaderno físico n.° 6. 199 Folios 280-281 del cuaderno físico n.° 8.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 75 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa ilación, en acta de visita especial en la Secretaría de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, en la que la procuradora 140 Judicial II en lo Penal, en cumplimiento de una comisión emanada del viceprocurador en el proceso disciplinario, realizó un examen de la carpeta donde constaban las asignaciones de reparto de expedientes, para verificar cuántos tenía el señor Carlos Tulio Franco Cuartas, entre marzo de 1996 y el 5 de agosto de 2001, y cuantos recibía y evacuaba mensualmente en ese lapso y ello arrojó los siguientes resultados200: AÑO 1996 MES RECIBIDOS EVACUADOS Mayo 12 18 Junio 29 13 Julio 22 9 Agosto 24 11 Septiembre 34 10 Octubre 51 14 Noviembre 14 7 Diciembre 8 3 Total 194 85 Promedio de procesos evacuados por mes 9.44 AÑO 1997 MES RECIBIDOS EVACUADOS Enero 0 4 Febrero 8 12 Marzo 7 5 Abril 1 9 Mayo 2 6 Junio 3 47 Julio 2 9 Agosto 1 9 Septiembre 9 9 Octubre 2 7 Noviembre 1 12 Diciembre 37 3 Total 73 132 Promedio de procesos evacuados por mes 11 AÑO 1998 MES RECIBIDOS EVACUADOS Enero 4 11 Febrero 9 11 Marzo 1 11 Abril 4 7 Mayo 13 29 Junio 3 2 Julio 15 13 Agosto 29 6 Septiembre 28 9 Octubre 15 4 Noviembre 12 24 Diciembre 6 16 200 Folios 598-600 del cuaderno físico n.° 5.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 76 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Total 139 143 Promedio de procesos evacuados por mes 11.91 AÑO 1999 MES RECIBIDOS EVACUADOS Enero 20 12 Febrero 10 13 Marzo 8 15 Abril 4 5 Mayo 12 11 Junio 13 11 Julio 9 5 Agosto 3 10 Septiembre 10 11 Octubre 14 9 Noviembre 6 10 Diciembre 4 2 Total 113 114 Promedio de procesos evacuados por mes 9.5 AÑO 2000 MES RECIBIDOS EVACUADOS Enero 6 5 Febrero 18 11 Marzo 2 67 Abril 3 5 Mayo 6 9 Junio 19 10 Julio 6 10 Agosto 2 12 Septiembre 4 10 Octubre 5 9 Noviembre 3 6 Diciembre 3 5 Total 77 159 Promedio de procesos evacuados por mes 13.25 AÑO 2001 HASTA AGOSTO 5 MES RECIBIDOS EVACUADOS Enero 3 5 Febrero 1 11 Marzo 6 67 Abril 13 5 Mayo 5 9 Junio 4 10 Julio 9 10 Agosto 2 12 Total: 43 129 Promedio de procesos evacuados por mes 10.75 Con fundamento en lo anterior, hasta este punto se tiene por probado que en el periodo en el que ocurrieron los hechos que aquí se estudian, existía una grave crisis institucional en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, que el demandante debía cumplir un gran numero de funciones y que este siempre fue diligente y se Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 77 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caracterizó por su compromiso con la entidad, incluso en lo relacionado con la tramitación de expedientes disciplinarios.

Ahora, en el próximo acápite, se abordará el núcleo del reproche de culpabilidad que se hizo en los actos sancionatorios demandados, que tiene que ver con la exigibilidad de una mejor planeación de las labores del señor Franco Cuartas para impedir la inactividad en el trámite de los 35 expedientes que se le endilgaron. iv. La imposibilidad de llevar a cabo un plan para evacuar los procesos inactivos Como se anunció, la Sala considera que la esencia del reproche por culpa grave sobre el demandante tiene que ver con la falta de planeación u organización de su trabajo para evacuar los procesos inactivos.

En efecto, en el acto sancionatorio de primera instancia puede leerse lo siguiente201: «[…] Se concluye entonces de las pruebas recaudadas en este punto, que sí se prestaban turnos para atención de quejas y que durante algún período le fueran entregados al abogado FRANCO CUARTAS, algunos procesos para su revisión, lo que resulta imposible bajo estos lineamientos es determinar con exactitud una cifra concreta.

Lo anterior no es motivo de discusión, empero, este Despacho al promediar dichas actuaciones (folio 341-346 cuaderno n.° 2. Anexo 1) e incluir también los permisos sindicales, ello no cambiaría el reproche al disciplinado, por cuanto estos aspectos no justifican la negligencia, descuido y desidia del profesional del derecho al abandonar el trámite de los expedientes a su cargo, pues se trata de prolongados períodos de inactividad a lo largo de varios años, frente a una escasa actividad laboral desplegada por el disciplinado, pues, sin desconocer que FRANCO CUARTAS, pudo utilizar parte de la jornada laboral para atender asuntos oficiales o desarrollar actividades propias del ejercicio sindical, es indudable que si hubiera programado, planeado, organizado y priorizado su trabajo, es decir si hubiera actuado con mayor cuidado y diligencia en cuanto al resultado, en este caso, que las actuaciones culminaran con autos de archivo por vencimiento de términos y sin que se hubiese incorporado a las actuaciones prueba de naturaleza alguna tendiente a establecer la materialidad de la falta y la responsabilidad del investigado. […] «2.3.

En el caso sub-examine, si el abogado FRANCO CUARTAS, hubiera programado, planeado y organizado su trabajo, es decir si hubiera actuado con mayor cuidado y diligencia en cuanto al trámite de los procesos a su cargo, habría impedido la producción del resultado, en este caso, que las actuaciones culminaran de manera irregular, pero al no cumplir con ello, resulta inexorable predicar que emerge la falta del deber de cuidado que le era exigible en el desempeño de sus funciones, lo que indica que las omisiones que se le imputaron fueron antijurídicas. […] El disciplinado, no solo por su condición de abogado, sino por su trayectoria en la entidad era consciente de sus deberes, y por lo tanto debió actuar bajo los lineamientos que le imponían las obligaciones del cargo que desempeñaba, debiendo actuar con solicitud, diligencia y cuidado conforme la naturaleza del mismo, pues el hecho de que no haya tramitado los expedientes cuya mora es objeto de cuestionamiento por parte de este Despacho, dejando vencer los términos legales para el desarrollo de las investigaciones y sugiriendo finalmente el archivo en la mayoría de ellos, sin haber dispuesto lo necesario 201 Folios 67-68 y 77-78 del cuaderno físico n.° 1.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 78 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para perfeccionar las mismas, por descuido y negligencia, inexorablemente nos lleva una vez más a concluir que su actuar fue culposo […]». (Negrita fuera de texto).

Ahora, conforme con las pruebas que reposan en el expediente disciplinario, la Sala estima que al demandante no se le podía exigir actuar de acuerdo con un plan para evacuar los expedientes que quedaron inactivos, por cuanto, como lo señalaron algunos procuradores provinciales en sus declaraciones, el actor constantemente debía priorizar algunas actividades como el cumplimiento de las comisiones que llegaban de las procuradurías delegadas y de las territoriales de otros lugares del país y, en todo caso, se recuerda que en los comentarios de la evaluaciones del desempeño del señor Franco Cuartas se puede leer que este le daba prelación a los asuntos sugeridos por sus jefes.

En ese sentido, resulta importante acudir a los testimonios de algunos compañeros de trabajo del señor Franco Cuartas, para evidenciar esto último. Piedad Gómez Ángel dijo lo siguiente202: «En términos generales algunas de las procuradurías delegadas de la ciudad de Bogotá comisionaban a la Procuraduría Provincial de Medellín para la práctica de algunas diligencias porque en ellas los hechos habían ocurrido en esta jurisdicción. Es cierto que las comisiones venían con términos concretos para su ejecución y en consecuencia se debían priorizar, requerían igualmente de estudio y emisión de informe evaluativo escrito lo que conllevaba inversión en tiempo lo que generaba menos celeridad en los procesos asignados a cada abogado».

(Negrita fuera de texto). Por su parte, Celia Rosa Arismendy Espinosa manifestó203: «Para la época en que presté mis servicios a la Provincial existía una gran congestión en razón de la competencia que le correspondía y que la planta de personal no estaba completa, éramos cuatro abogados por lo que se nos repartían más de 200 procesos a cada uno impidiendo por tanto el cumplimiento de los términos. A lo anterior se le sumó que durante el periodo del doctor CARLOS GUSTAVO ARRIETA se manejó el concepto de priorizar algunas investigaciones lo que obligaba a centrar toda su atención en ellas dejando de lado los otros procesos.

También el hecho de que cada abogado debía cumplir en el mes dos turnos de quejas, como eran de atención al público paralizaban por tanto la labor del impulso procesal investigativo». (Negrita fuera de texto). Campo Elías Gutiérrez Franco, quien fue secretario de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, expuso204: «Es cierto, a la gran mayoría, por no decir que a todas [las comisiones], había que darles prelación en virtud de los términos tan perentorios impuestos por el comitente y por lo tanto el tiempo que el abogado le dedicaba al cumplimiento de la misma le restaba al trámite de los asuntos a su conocimiento.

En muchas ocasiones eran bastante dispendiosas y complejas, sobre todo aquellas que se recibían de las procuradurías delegadas para la Policía Nacional, Policía Judicial y Administrativa y para las Fuerzas Militares por tratarse en su gran mayoría de violaciones de derechos humanos. También había que darle prelación a las solicitudes que elevaban a la Procuraduría invocando competencia preferente de cualquier otra investigación disciplinaria que se adelantara en determinada auditoría interna.

Toda esta función 202 Folios 484-486 del cuaderno físico n.° 5. 203 Folios 488-489 ibidem. 204 Folios 496-499 ibidem. Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 79 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restaba tiempo para el trámite de los procesos a ellos encomendados».

(Negrita fuera de texto). En la misma línea, esto dijo Olga Lucía Mejía Ossa205: «Además de la función disciplinaria teníamos que atender quejas, lo que implicaba dedicación exclusiva por una semana a este menester, sin que se pudiera adelantar ninguna otra labor, pues aparte de orientar a la gente, de recibir la queja, de comunicarnos con quien eventualmente la podía resolver, teníamos que evaluarlas.

Los abogados en la Procuraduría debemos estar disponibles para ser enviados a donde cada jefe lo indique, era frecuente estar en las aperturas de licitaciones, en desalojos, en exámenes de carrera administrativa, en jornadas electorales, incluso en alguna época les correspondió desempeñarse como Ministerio Público en algunos juzgados, también teníamos que realizar visitas especiales, cumplir comisiones de las delegadas, las cuales eran prioritarias y teníamos que dejar a un lado nuestros expedientes para poder cumplir oportunamente con estas.

A Carlos Tulio y a mí nos correspondió revisar los proyectos de nuestros compañeros en la Provincial, lo que demandaba un considerable tiempo laboral, en fin, eran muchos los frentes que teníamos que atender, llegando incluso a dejar a un lado nuestros expedientes para poder atender lo que el despacho dispusiera, incluso elaborar oficios, consultas, recursos y demás a nombre del Despacho».

(Negrita fuera de texto). Finalmente, Carlos Alberto Loaiza Bustamante indicó de manera clara lo que se transcribe a continuación206: «En honor a la verdad, pienso que la situación laboral del citado doctor FRANCO CUARTAS, era la misma que registrábamos todos los abogados de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, en la que recuerdo se tornaba demasiado difícil, por no decir imposible realizar alguna programación del trabajo, ya que eran frecuentes las peticiones para ejercer poder preferente, las visitas que debíamos realizar a los despacho judiciales, las constantes comisiones que llegaban de otras dependencias, las visitas a estaciones y comandos de policía para verificar la situación de las personas allí detenidas, todo ello, como antes lo indiqué además de la multiplicidad de funciones que debíamos cumplir».

(Negrita fuera de texto). Lo anterior da cuenta de que, al contrario de lo sostenido por la autoridad disciplinaria, al señor Carlos Tulio Franco Cuartas no se le podía reprochar la falta de planeación o programación de sus actividades para endilgarle culpa grave en su conducta, ya que esto dependía casi exclusivamente de las órdenes de sus superiores relacionadas con la atención de asuntos priorizados por estos.

En ese orden de ideas, esta Subsección estima que la imputación de culpabilidad que se le hizo al actor no tiene cabida con base en las pruebas practicadas en el proceso disciplinario. Para terminar, y reforzar lo precedente, se abordará lo relativo uno de los argumentos expuestos en la demanda, que tiene que ver con la diferencia de trato en esta materia que recibieron otros compañeros del actor, como es el caso de Bernardo Jorge Echeverri Pérez. 205 Folios 500-502 ibidem. 206 Folios 575-578 ibidem.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 80 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v. La comparación del reproche que se le hizo al actor con el de su compañero de trabajo Bernardo Jorge Echeverri Pérez, quien fue exonerado de responsabilidad por hechos similares Aunque la responsabilidad disciplinaria es individual y deberá analizarse de conformidad con la conducta desplegada por cada sujeto, en este asunto llama la atención que el señor Carlos Tulio Franco Cuartas no fue el único que tenía expedientes inactivos cuando la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación realizó la visita a la Provincial del Valle de Aburrá en agosto de 2001.

En esa ilación, en el informe de esa visita se dijo lo siguiente207: «En cuanto a la actividad laboral, de cada uno de los abogados, consideramos, salvo mejor criterio, que se debe investigar disciplinariamente a los siguientes funcionarios, para lo cual se anexan las respectivas relaciones: OMAR DE JESÚS MARTÍNEZ CADAVID. Presenta inactividad en ochenta y cinco (85) expedientes.

BERNARDO JORGE ECHEVERRI PÉREZ. Presenta inactividad en cincuenta y ocho (58) expedientes. LUZ ELENA VALDÉS PALACIOS. Presenta inactividad en sesenta y siete (67) expedientes. MARÍA VICTORIA RAMÍREZ GÓMEZ. Presenta inactividad en cuarenta y cinco (45) expedientes. CARLOS TULIO FRANCO CUARTAS. Presenta inactividad en setenta y tres (73) expedientes.

JOSE GABRIEL VÉLEZ GONZÁLEZ. Presenta inactividad en veintidós (22) expedientes. SANDRA BEATRÍZ GIRALDO OSORIO. Presenta inactividad en trece (13) expedientes. OLGA LUCÍA MEJÍA OSSA. Presenta inactividad en cinco (5) expedientes». Ahora bien, a este proceso se allegó copia del fallo de primera instancia del 8 de junio de 2004, en el que la Veeduría de la Procuraduría absolvió de responsabilidad al señor Bernardo Jorge Echeverri Pérez, a quien se le adelantó investigación disciplinaria por la inactividad en 57 de los 58 expedientes relacionados en el informe que se acabó de transcribir208.

Según esa autoridad, todas las circunstancias que rodearon la inactividad en esos procesos constituyeron una fuerza mayor que desvirtuó la culpabilidad del sujeto disciplinable y, por ende, que lo exoneraba de toda sanción. En ese sentido, a pesar de que no se comparte lo sostenido sobre la configuración de la fuerza mayor como eximente de culpabilidad, pues como se advirtió, aquí se considera que ello excluye la conducta, la cual ni siquiera podría ser típica, esta Subsección considera que esa decisión de la Veeduría sirve como un ejemplo claro de la improcedencia de la imposición la sanción al señor Franco Cuartas por la inactividad 207 Folios 71-72 del cuaderno físico n.° 8. 208 Folios 327-360 del cuaderno físico n.° 2.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 81 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en los expedientes que le fueron endilgados, ya que desde el aspecto subjetivo de su responsabilidad, no le era exigible otra conducta. Por todo lo dicho, los actos están viciados de nulidad por violación del ordenamiento superior, al no haberse demostrado la culpabilidad de la conducta del demandante.

En conclusión: La anulación de los actos acusados sí es procedente, en la medida en que, tal y como lo sostuvo la parte demandante, la sanción disciplinaria impuesta al actor se basó en un criterio de responsabilidad objetiva, sin prueba de la culpabilidad del señor Carlos Tulio Franco Cuartas. VII. DECISIÓN DE ÚNICA INSTANCIA Al encontrarse probada la causal de nulidad por violación del ordenamiento superior, la Subsección accederá a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Carlos Tulio Franco Cuartas en contra de la Procuraduría General de la Nación. Pretensiones del restablecimiento del derecho En la demanda se formularon las siguientes pretensiones de restablecimiento del derecho: (i) que se declare que no hubo solución de continuidad respecto del vínculo laboral del demandante con la Procuraduría General de la Nación, durante el lapso de la suspensión que le fue impuesta.

(ii) Que se ordene la eliminación de los antecedentes disciplinarios generados por esta sanción en la hoja de vida del actor. (iii) Que se disponga el reintegro del señor Carlos Tulio Franco Cuartas al empleo del cual fue suspendido, a partir de la fecha en la que se hizo efectiva la sanción. (iv) Y que se reconozcan y paguen, de manera indexada, los salarios, prestaciones y demás emolumentos que dejó de percibir por causa de los actos acusados.

La Sala decidirá sobre dichas pretensiones así: - Inexistencia de solución de continuidad respecto del vínculo laboral En virtud de la anulación de los actos administrativos a través de los cuales se le impuso la sanción disciplinaria de suspensión del cargo por tres meses al demandante, se declarará que no hubo solución de continuidad respecto del vínculo laboral del señor Carlos Tulio Franco Cuartas con la Procuraduría General de la Nación. - Eliminación de antecedentes disciplinarios Con ocasión de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, se ordenará a la Procuraduría General la Nación que elimine cualquier antecedente disciplinario que pueda existir en sus bases de datos y hoja de vida, de la sanción impuesta al señor Carlos Tulio Franco Cuartas. - Reintegro del actor Dado que la suspensión de tres meses que le fue impuesta al actor fue ejecutada hace varios años no hay lugar a ordenar su reintegro.

Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 82 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales, emolumentos con indexación El periodo que la Procuraduría debe pagarle al demandante por este concepto está comprendido por los tres meses siguientes a la fecha en la que se hizo efectiva la sanción disciplinaria (diciembre 20 de 2004).

En este sentido, se advierte que en este caso no hay lugar a aplicar ninguna clase de descuento de los salarios y prestaciones sociales que por la persona hubiese recibido durante el tiempo en el que estuvo separada del servicio, por cuanto los supuestos de hecho abordados en las sentencias de unificación de tutela de la Corte Constitucional, SU-288 de 2015 y SU-354 de 2017, que tratan este tema, se refieren es a las demandas presentadas por miembros de la Fuerza Pública y de empleados de carrera administrativa nombrados en propiedad que fueron retirados ilegalmente del servicio.

En ese sentido, la suspensión del cargo como sanción disciplinaria no es una causal de retiro del servicio209. De acuerdo con lo anterior, se ordenará a la Nación, Procuraduría General de la Nación, que, a título de restablecimiento del derecho, proceda a pagar lo equivalente a los salarios y prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de percibir por el señor Carlos Tulio Franco Cuartas durante los tres meses de suspensión de su cargo.

Las sumas de la condena deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Pretensiones de reparación del daño La parte demandante pidió que se condene a la demandada a pagar la indemnización por los perjuicios materiales y morales sufridos por el demandante y que fueron causados por la sanción disciplinaria. 209 D 1083/2015, art. 2.2.11.1.1: «Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce por: 1.

Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. 2. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa. 3. Renuncia regularmente aceptada. 4. Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez. 5.

Invalidez absoluta. 6. Edad de retiro forzoso. 7. Destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. 8. Declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. 9. Revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen. 10.

Orden o decisión judicial. 11. Supresión del empleo. 12. Muerte. 13. Las demás que determinen la Constitución Política y las leyes». Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 83 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo que tiene que ver con los materiales, en la demanda se dice que estos corresponden al lucro cesante de los salarios y demás emolumentos a los que tenía derecho el actor durante los tres meses que permaneció suspendido de su cargo.

Así, la Sala considera que estos perjuicios se deben subsumir en el restablecimiento económico del derecho abordado en el acápite anterior y no hay lugar a emitir una nueva condena al respecto. Acerca de los perjuicios morales, en la demanda se tasaron en 100 salarios mínimos y se dijo que estos se justificaban en el desprestigio, la angustia y el dolor que le generó al señor Carlos Tulio Franco Cuartas la sanción que le fue impuesta.

En ese sentido, en el libelo inicial se pidió como prueba de estos padecimientos los testimonios de Luz Helena Valdés Palacio, Gudiela Duque Giraldo y Luz Myriam Londoño, quienes darían fe del estado anímico del señor Franco Cuartas derivado de la sanción que le fue impuesta. No obstante, en los testimonios practicados en este proceso contencioso administrativo no se hizo referencia a ese tema, sino al asunto de fondo que atañe a la legalidad de los actos acusados210.

De esta manera, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado la necesidad de que quien pretende el reconocimiento de esta clase de perjuicios acredite su ocurrencia, salvo en aquellos casos en que se presumen211. Así, se ha indicado que para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales en los procesos disciplinarios, es necesario convencer plenamente al juez de la existencia de un padecimiento causado con ocasión de la sanción y la publicidad que se hizo de ella, de tal manera que este, dentro de su discrecionalidad judicial, determine la magnitud del dolor padecido y con fundamento en él, la indemnización a reconocer212.

En el sub examine no existe prueba que acredite la afectación moral del señor Carlos Tulio Franco Cuartas, luego no es procedente el reconocimiento de este tipo de perjuicio. Sobre la condena en costas No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA213 vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 210 Folios 723-734 del cuaderno físico n.° 1. 211 Por cuestiones de parentesco se presumen cuando se produjo la muerte de un ser querido, cuando alguien fue privado de su libertad o cuando existen daños en la salud: Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad. 31172. 212 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de julio de 2014, rad. 52001233100020060026801 (0354-09). 213 CCA, art. 171: «Condena en costas.

En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil». Radicado: 110010325000201300097 00 (0222-2013) Demandante: Carlos Tulio Franco Cuartas 84 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primero: Se declara la nulidad del acto sancionatorio del 25 de junio de 2004, expedido por el viceprocurador general de la Nación, y del acto sancionatorio de segunda instancia del 10 de septiembre de 2004, mediante los cuales el señor Carlos Tulio Franco Cuartas fue sancionado disciplinariamente con tres meses de suspensión. Segundo: Se ordena a la Procuraduría General de la Nación que pague la suma indexada de los salarios, prestaciones sociales y emolumentos dejados de percibir por el señor Carlos Tulio Franco Cuartas desde el 20 de diciembre de 2004 y por los tres meses en los que estuvo suspendido de su cargo.

Tercero: Se ordena oficiar a la División de Registro y Control de Procuraduría General de la Nación para que elimine cualquier anotación o antecedente disciplinario del señor Carlos Tulio Franco Cuartas, relativo a los actos sancionatorios anulados, incluso en su hoja de vida. Cuarto: Se deniegan las pretensiones sobre la reparación de perjuicios morales derivados de la ilegalidad de los actos acusados.

Quinto: Sin condena en costas en esta instancia. Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente disciplinario a la Procuraduría General de la Nación y háganse las anotaciones pertinentes en el sistema Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión214. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS 214 En el presente asunto fueron aceptados los impedimentos de los consejeros Rafael Francisco Suárez Vargas y Gabriel Valbuena Hernández.