Micelio
25000234200020140235201Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Auto interlocutorio2021-03-08

Radicación interna: 0619-2021 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez

Actor: Unidad Administrativa Especial De Gestion Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Proteccion S·Demandado: Fred Enrique Segovia Sarasti

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 (0619-2021) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Demandado: FRED ENRIQUE SEGOVIA SARASTI.

Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación 1 formulado por el apoderado de la parte demandada contra la providencia del 28 de febrero de 2019, corregida por auto del 25 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante los cuales dispuso decretar la suspensión provisional de la Resolución 12034 del 19 de octubre de 1995, por la cual la extinta Caja Nacional de Previsión Social reconoció una pensión de jubilación al demandado Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 2 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 1 Folios 35 a 40 Cuaderno de medidas cautelares. 2 Folios 1 a 14. Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad contra el señor Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti, con el fin de obtener de esta jurisdicción, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones «PRIMERO. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 42034(sic) de 19 de octubre de 1995, proferida por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor FRED BINICIO ENRIQUE SEGOVIA SARASTI, en cuantía de 237.064,30, efectiva a partir del 17 de julio de 1992.

SEGUNDO. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor FRED BINICIO ENRIQUE SEGOVIA SARASTI, reintegre la totalidad de las sumas canceladas en virtud del reconocimiento de la pensión de jubilación, las que deberán ser indexadas al momento del pago. CUARTO(sic): Que se declare que al señor TEOBALDO ENRIQUE URBINA OSPINO(sic), no le asiste el derecho a un doble reconocimiento pensional, y por tanto, no hay lugar al pago de valor alguno en virtud de la Resolución No. 42034 de 19 de octubre de 1995».

(se transcribió textual) 1.2. Solicitud de la medida cautelar3 La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP solicitó que se decretara la suspensión total de la prestación económica reconocida mediante la Resolución 120344 del 19 de octubre de 1995 emitida por CAJANAL, por medio de la cual se reconoció y reliquidó una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti, en cuantía de 3 Folio 11. 4 En la demanda se refiere al número 42034, no obstante en los folios 25 y 26 se observa que el acto demandado corresponde al 12034.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 $237.064,30, efectiva a partir del 17 de julio de 1992, por violación del artículo 128 de la Constitución Política en la medida que con su expedición se incurre en la prohibición de devengar doble asignación del tesoro público, toda vez que el demandado goza de otra pensión reconocida mediante la Resolución 4584 del 23 de diciembre de 1993 por el Instituto del Seguro Social – ISS, a partir del 1 de octubre de 1993.

Como fundamentos fácticos expuso: a) El señor Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti prestó sus servicios como médico especialista al Instituto de Seguros Sociales del 8 de marzo de 1972 al 21 de agosto de 1978, del 1 de febrero de 1979 al 2 de marzo de 1979 y del 7 de mayo de 1979 al 30 de septiembre de 1993, para un total de 20 años, 3 meses y 17 días, razón por la cual, dicha entidad, le reconoció pensión de jubilación como funcionario de la seguridad social, mediante Resolución 4584 del 23 de diciembre de 1993, en cuantía de $1’119.757, a partir del 1 de octubre de 1993, con fundamento en el artículo 5 del Decreto 1651 de 1977, artículo 4 del Decreto 413 de 1980 y artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. b) La aludida prestación es incompatible con otra asignación que provenga del tesoro público, conforme al artículo 128 de la Constitución Política. c) De otra parte, el demandado prestó servicios como médico a la Caja Nacional de Previsión Social del 11 de diciembre de 1967 al 17 de abril de 1969, del 24 de septiembre de 1969 al 19 de enero de 1971, del 20 de enero de 1971 al 10 de octubre de 1975 y del 2 de febrero de 1978 al 16 de julio de 1992, para un total de 20 años, 6 meses y 7 días, de manera casi paralela y simultánea a la atrás indicada, lo cual le mereció el reconocimiento de una pensión de jubilación, mediante Resolución 12034 del 19 de octubre de 1995, expedida por dicha entidad de previsión con Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del último año, con un monto de $237.064, efectiva a partir del 17 de julio de 1992. d) En ese orden, el señor Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti devenga actualmente las dos pensiones que le fueron reconocidas por el ISS y CAJANAL, respectivamente, incurriendo en la prohibición del artículo 128 de la C.P. Como fundamento jurídico indicó que el acto demandado infringe los artículos 128 de la C.P., 5 del Decreto 3135 de 1968, 77 del Decreto 1848 de 1969, 5 del Decreto 1651 de 1977, 19 del Decreto 1653 de 1977, 32 del Decreto 1042 de 1978, 4 del Decreto 413 de 1980, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 49 del Decreto 758 de 1990, 19 de la Ley 4 de 1992 y 10 de la Ley 490 de 1998.

La Resolución 12034 del 19 de octubre de 1995, proferida por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, constituye una vulneración a la prohibición de devengar doble asignación del tesoro público, toda vez que el disfrute de una pensión previamente reconocida por el ISS atendía a la categoría de funcionario de la seguridad social, y es incompatible con la percepción de otra asignación. Así las cosas, al demandado no le es dable devengar más de una asignación que provenga del tesoro.

Destacó que la censura recae sobre el reconocimiento pensional posterior otorgado por CAJANAL con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 ya que el demandado no podía recibir otra pensión de jubilación, además ambas prestaciones provienen del desempeño de servicios de naturaleza pública, siendo inviable el reconocimiento pensional por cada una de sus vinculaciones con la administración. Aclaró que la pensión otorgada por CAJANAL es inferior a la reconocida por el ISS.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 De otra parte, adujo que el demandado conocía la prohibición de recibir dos asignaciones del tesoro público, pues ello quedó consignado en la Resolución 4584 del 23 de diciembre de 1993, por lo tanto, resulta procedente el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas en virtud del reconocimiento de la prestación, pues no es dable inferir que fueron percibidas de buena fe al tenor del artículo 164 del CPACA. 1.3.

Pronunciamiento del demandado5 La parte demandada guardó silencio. 1.4. La providencia apelada6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia del 28 de febrero de 2019, corregida por auto del 25 de julio de 2019, dispuso: «PRIMERO: CORREGIR el numeral primero de la parte resolutiva del auto de 28 de febrero de 2019, el cual quedará así: […] DECRETAR la suspensión provisional de la Resolución 12034 de 19 de octubre de 1995, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se le reconoció pensión mensual vitalicia al señor Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti, identificado con cédula de ciudadanía No. 2.938.104, de conformidad con la parte motiva de esta providencia».

El a quo explicó en su providencia, que: a) De acuerdo con el material probatorio allegado se observa que al señor Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti le fueron reconocidas dos pensiones: (i) Una por el ISS, mediante Resolución 4584 del 23 de diciembre de 1993, como funcionario de la seguridad social, con fundamento en el artículo 5 del Decreto 1651 de 1977, 5 Folios 16. 6 Folios 16 a 18 y 28 a 29.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 artículo 4 del Decreto 413 de 1980 y artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, efectiva a partir del 1 de octubre de 1993, y (ii) otra por CAJANAL, a través de la Resolución 12034 del 19 de octubre de 1995, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, efectiva a partir del 17 de julio de 1992. b) Por lo anterior, el demandado es beneficiario de 2 pensiones provenientes del erario, razón suficiente para acceder a la suspensión provisional del acto administrativo demandado, toda vez que se está afectando el patrimonio del Estado, es decir, que con el acto acusado y la confrontación de las normas, se evidencia una transgresión a la Constitución Política y al ordenamiento jurídico superior. c) Aclaró que mientras se decide el fondo del asunto sobre si las dos pensiones son compatibles, es conveniente suspender los efectos del acto demandado, toda vez que de encontrarse que es beneficiario de las dos pensiones, resulta más beneficioso hacer el reintegro de lo dejado de percibir, mientras que si se demuestra la incompatibilidad no se podría solicitar al pensionado la devolución de los dineros pagados de buena fe. 1.5.

Recurso de apelación7 El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la providencia mediante la cual se decretó la suspensión provisional del acto demandado, al efecto expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: a) El Tribunal no tuvo en cuenta las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional en la medida que el señor Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti desempeñó sus funciones como médico internista en ambas entidades y el Decreto 1848 de 1969 7 Folios 35 a 40.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 en su artículo 77 señala que el disfrute de la pensión es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960, Ley 1 de 1963, Decreto 1042 de 1978, artículo 32, y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta última exceptúa los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. b) La Resolución 12034 del 19 de octubre de 1995 fue expedida con fundamento en la Ley 33 de 1985 que en el parágrafo 1 del artículo 1 permitía computar como jornadas completas de trabajo las de 4 o más horas diarias. c) Se refirió a la sentencia C-133 de 1993 por la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, al considerar que el término asignación comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público. d) El Tribunal tampoco tuvo en cuenta los requisitos del artículo 231 del CPACA, pues no se advierte que de no otorgarse la medida se estaría causando un perjuicio irremediable y los efectos de la sentencia serían nugatorios. e) Con la suspensión del acto demandado se le está causando un perjuicio al señor Segovia Sarasti, al ser afectados sus derechos fundamentales a la seguridad social, trabajo y buena fe.

En tal sentido, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional para ilustrar el principio de buena fe y el respeto al acto propio en materia de derechos pensionales. f) Concluyó que el ordenamiento jurídico le permitía laborar en dos entidades públicas y por lo tanto, acatando el principio de buena fe, laboró y cotizó para pensión de jubilación tanto al ISS Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 como a CAJANAL, dada su condición de médico internista, por lo que es de concluir que las dos pensiones reconocidas no son incompatibles entre sí. II.

CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 2.1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 2° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 2 del artículo 244 ibídem, esta Corporación 8 es competente para conocer del mismo. 2.2.

Problema jurídico En el presente caso, acorde con los argumentos del recurso de apelación presentado por el demandado, le corresponde a la sala resolver el siguiente interrogante: ¿Se demostró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y la Resolución 12034 del 19 de octubre de 1995, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión de jubilación al señor 8 “ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti, en el entendido de que contaba con un reconocimiento pensional previamente otorgado por el Instituto del Seguro Social, mediante la Resolución 4584 del 23 de diciembre de 1993, por los servicios de médico internista prestados durante similar lapso laborado en ambas entidades públicas? Para resolver la cuestión, la Sala se referirá a: (i) los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, (ii) la excepción a la prohibición de doble asignación del erario, y (iii) análisis del caso concreto.

Duda razonable. 2.3. Requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Esta misma norma establece que el juez o magistrado ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 5.

Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.

En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela9.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión 9 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria.

Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 2.4. La prohibición de recibir doble asignación del erario Sobre el particular, la Constitución de 1886 en su artículo 64 preceptuaba: «Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes».

A la luz de dicha norma constitucional, se expidió el Decreto 1713 de 1960, «por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución», que en su artículo 1°, disponía: «[…] Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresa o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a. Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b. Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; c. Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no excedan de mil doscientos pesos mensuales ($1.200,oo); d. Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las fuerzas armadas.

Parágrafo. Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas.» (Subraya la Sala) Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Por su parte, el Decreto 3135 de 196810, en su artículo 31, prevé: «Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas».

Posteriormente, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: «Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente».

Y el artículo 77 ibidem, específicamente, sobre las excepciones a la referida incompatibilidad, preceptuó lo siguiente: «ARTÍCULO 77.- Incompatibilidades con el goce de la pensión. El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963» La Constitución Política de 1991 reguló lo atinente a la prohibición de doble asignación en el artículo 128 al disponer lo siguiente: «ARTICULO 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas».

La precitada prohibición fue regulada por el artículo 19 de la Ley 10 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 4.ª de 199211 en el que se establecieron las siguientes excepciones: «ARTÍCULO 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.». Ahora, respecto a la validez superior de la norma en cita, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, mediante la cual declaró su exequibilidad al indicar que tal precepto se ajusta al postulado supralegal de la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario bajo la siguiente intelección: «[…] Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser 11 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política».

Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]».

De lo expuesto, es claro que la prohibición constitucional para recibir dos o más pagos con fuente de financiación de recursos públicos abarca también a las pensiones en términos generales desde el concepto amplio de asignación, ello siempre y cuando su causa u origen sea común mientras provengan de aportes derivados de sendas vinculaciones con el Estado.

Igualmente, se advierte que la consabida prohibición no es absoluta sino que ha tenido excepciones previstas expresamente en la ley, en tal sentido, inicialmente el Decreto ley 1713 de 1960 se encargó de regularlas, sin embargo, esta norma fue derogada tácitamente por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que actualmente prevé las excepciones a la prohibición de recibir doble asignación del erario. 2.5.

Caso en concreto Le corresponde a la sala determinar si en el presente caso se demostró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y la Resolución 12034 del 19 de octubre de 1995, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión de jubilación al señor Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti, en el entendido de que contaba con un reconocimiento pensional previamente otorgado por el Instituto del Seguro Social, mediante la Resolución 4584 del 23 de diciembre de 1993, por los servicios prestados como médico internista, durante lapsos simultáneamente laborados en ambas entidades públicas.

Previamente debe tenerse en cuenta que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico- procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.»12 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que, en lo que concierne a la suspensión provisional de un acto administrativo, el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares, disposición de la cual se desprende que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos13: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (v) ambigüedad normativa; (vi) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vii) integración normativa; (viii) criterios y postulados de interpretación;

(ix) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. En el presente caso, como se aprecia de lo demostrado sumariamente en esta oportunidad procesal, al señor Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti le fueron reconocidas dos pensiones de jubilación, a saber: a) Por el ISS, mediante Resolución 4584 del 23 de diciembre de 1993, como funcionario de la seguridad social, con fundamento en el artículo 5 del Decreto 1651 de 1977, artículo 4 del Decreto 413 de 1980 y artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, efectiva a partir del 1 de octubre de 1993, por los tiempos laborados entre el 8 de marzo de 1972 y el 21 de agosto de 1978, del 1 de febrero de 1979 al 2 de marzo de 1979 y del 7 de mayo de 1979 al 30 de 13 Así lo ha sostenido la Sala de subsección A, entre otros, en el auto de 22 de septiembre de 2022, dentro del radicado 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021).

Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 septiembre de 1993, para un total de 20 años, 3 meses y 17 días, en cuantía de $1’119.757. b) Por CAJANAL, a través de la Resolución 12034 del 19 de octubre de 1995, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, efectiva a partir del 17 de julio de 1992, por los tiempos laborados del 11 de diciembre de 1967 al 17 de abril de 1969, del 24 de septiembre de 1969 al 19 de enero de 1971, del 20 de enero de 1971 al 10 de octubre de 1975 y del 2 de febrero de 1978 al 16 de julio de 1992, para un total de 20 años, 6 meses y 7 días, de manera casi paralela y simultánea a la atrás indicada, en cuantía equivalente al 75% del último año, con un monto de $237.064.

Por lo anterior, el demandado se encuentra percibiendo dos (2) asignaciones del erario situación por la cual la entidad demandante considera que se encuentra inmerso en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política. En el auto recurrido el Tribunal estimó que la situación fáctica descrita resultaba una razón suficiente para acceder a la suspensión provisional del acto administrativo demandado, toda vez que está afectando el patrimonio del Estado, sin embargo, anotó que aunque se debe hacer un estudio de fondo para establecer si el señor Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti es beneficiario de las prestaciones que goza en este momento y determinar si son compatibles, resultaba conveniente suspender los efectos del acto para evitar un detrimento.

Sobre dicho planteamiento, el apelante considera que existen excepciones a la aludida prohibición de doble asignación del erario, como son las previstas en los artículos 1° literal b) del Decreto Ley 1713 de 1960, 32 del Decreto 1042 de 1978 y 19 de la Ley 4 de 1992 que deben ser analizadas en su caso particular, ya que por su condición de médico internista le era permitido desempeñar dos Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 cargos públicos y como consecuencia de ello, cotizó para pensión de jubilación tanto al Instituto de Seguros Sociales como a la Caja Nacional de Previsión Social, motivo por el cual afirma que le asiste el derecho a devengar las dos asignaciones.

En tal sentido, expone que con la suspensión provisional del acto acusado se le está causando un agravio injustificado pues su derecho a la seguridad social y al ingreso mínimo se han lesionado. Al respecto, en este estado del proceso, para la Sala no es factible determinar con certeza si en el caso del señor Segovia Sarasti, el reconocimiento de una segunda pensión por parte de CAJANAL, quebranta el artículo 128 Constitucional, pues no se puede soslayar que dicha prestación tuvo como causa los servicios profesionales que como médico internista prestó el demandado a esa entidad pública entre el 11 de diciembre de 1967 y el 16 de julio de 1992, durante los intervalos y con las interrupciones indicadas en la Resolución 12034 del 19 de octubre de 1995, para un total de 20 años, 6 meses y 7 días.

Aunque tales tiempos de servicios, en gran medida, fueron alternados con el cargo de médico internista que desempeñó para el Instituto del Seguro Social durante el lapso comprendido entre el 8 de marzo de 1972 y el 30 de septiembre de 1993, con las interrupciones indicadas en la Resolución 4584 del 23 de diciembre de 1993, para un total de 20 años, 3 meses y 17 días, no pasa desapercibido para la Sala que el ordenamiento jurídico imperante para la época de prestación de tales servicios, Decreto 1042 de 1978, en su artículo 32 establecía como excepción a la prohibición de devengar más de una asignación proveniente del erario, la concerniente a los ingresos «[…] que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 ministros de despacho».

De lo anterior se extrae que para la época en que el demandado se desempeñó como médico internista de ambas instituciones, le era permitido ejercer dos cargos públicos en las condiciones previstas en la aludida disposición, y por consiguiente, le era exigido efectuar las respectivas cotizaciones con destino a pensión. En criterio de la Sala, el escaso material probatorio obrante hasta este momento procesal no otorga certidumbre respecto de algunos extremos fácticos que es preciso establecer para determinar si el señor Segovia Sarasti se encuentra o no dentro de las excepciones legales a la prohibición de doble asignación, toda vez que, si bien ejerció como médico internista en las dos instituciones -Instituto del Seguro Social y Cajanal- en esta última laboró en una jornada de 4 horas, por lo que resulta necesario determinar si i) el horario normal de trabajo en ambas instituciones le permitía el ejercicio regular de tales cargos, y ii) si el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no excedía la remuneración total de los ministros de despacho, aspectos sobre los cuales no existe claridad en este momento ya que la entidad demandante no controvirtió la existencia de la aludida excepción, ni tampoco aportó las pruebas que acreditaran la vulneración de la misma.

Las anteriores situaciones implican un análisis de fondo que solo resulta posible efectuar, luego de la valoración crítica de las pruebas que se llegaren a recaudar en el curso del proceso y del ejercicio de contradicción y defensa del demandante respecto de la existencia de alguna excepción legal a la prohibición de doble asignación. Luego de ello, la Sala deberá analizar la vigencia de las normas invocadas como infringidas, el examen de posibles juicios de constitucionalidad, integración normativa, criterios y postulados de interpretación, la jornada laboral en que el demandante prestó los servicios como médico internista, etc., es Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 decir que las pruebas que hasta el momento reposan en el expediente no son concluyentes para suspender el acto y, ante la duda razonable, se debe esperar al recaudo de otros medios de convicción para que, al realizar el estudio final en el fallo, se defina sobre el derecho pensional.

La situación expuesta genera una duda razonable dentro del análisis de la cautela suplicada, teoría que ha sido desarrollada por la subsección A del Consejo de Estado en el contexto de estudio de las medidas cautelares en los siguientes términos: LA DUDA RAZONABLE Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable».

En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia. Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinente.

Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista unificación jurisprudencial o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable»14. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto proferido del 16 de junio de 2020, Radicación: 11001-03-25-000-2019-00829-00 (5999-2019).

Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 En suma, los planteamientos propuestos por el recurrente contra la decisión de conceder la cautela pedida, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conllevan a una conclusión diferente a la consignada en la providencia del 28 de febrero de 2019, corregida en auto del 25 de julio del mismo año. En conclusión: no se reúnen los presupuestos para decretar la suspensión provisional de la Resolución 12034 del 19 de octubre de 1995, expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social, a través de la cual reconoció una pensión de jubilación al demandado Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti.

Lo anterior, porque si bien es cierto al demandado le fueron reconocidas dos pensiones por los servicios como médico internista que prestó en dos instituciones públicas, le corresponde a la Sala analizar la existencia o no de una excepción a la prohibición de devengar doble asignación del erario, pues para la época en que este desempeñó los dos cargos públicos, el ordenamiento jurídico autorizaba dicha excepción. En tal sentido, se torna necesario efectuar un estudio de fondo sobre la vigencia de las normas invocadas como infringidas, el examen de posibles juicios de constitucionalidad, integración normativa, criterios y postulados de interpretación, la jornada laboral en que el demandante prestó los servicios como médico internista, pues, las pruebas obrantes hasta el momento no son concluyentes para suspender el acto demandado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto del 28 de febrero de 2019, y su corrección, de fecha 25 de julio de 2019, proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que decretó la suspensión provisional de la Resolución 12034 del Radicado: 25000-23-42-000-2014-02352-01 Número Interno: 0619-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 19 de octubre de 1995, expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social, a través de la cual reconoció una pensión de jubilación al demandado Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti.

SEGUNDO: NEGAR la medida de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 12034 del 19 de octubre de 1995, por la cual la extinta Caja Nacional de Previsión Social reconoció una pensión de jubilación al demandado Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti, con fundamento en las razones expuestas.

TERCERO: En consecuencia, la entidad demandante deberá reanudar el pago de la prestación reconocida en la Resolución 12034 del 19 de octubre de 1995 al señor Fred Binicio Enrique Segovia Sarasti.

CUARTO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen y efectuar el registro de la presente providencia en la plataforma Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado