Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 [28118] Demandante: DISTRIBUCIONES MARNELL LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00482-01 [28118] Demandante: DISTRIBUCIONES MARNELL LTDA. Demandado: UGPP SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto debido por la decisión mayoritaria de la Sala, me permito salvar parcialmente el voto en la sentencia proferida dentro del expediente de la referencia, mediante la cual se confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que anuló parcialmente los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP eliminar los ajustes por mora e inexactitud respecto de los pagos por «transportes, fletes y acarreos y viáticos accidentales» por no integrar el IBC de las contribuciones al sistema de seguridad social (salud, pensión y ARL), ni el total remunerado para efectos de calcular el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Además, dispuso la reliquidación de la sanción por inexactitud y la devolución de los pagos en exceso conforme al artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. Mi desacuerdo con la anterior decisión se concreta en el análisis del cargo de apelación relacionado con la exoneración de aportes al SENA e ICBF, que confirmó lo resuelto por el tribunal.

Tal como consta en la sentencia proferida en este proceso, el fundamento del a quo para negar los argumentos de la demanda se centró en que la parte actora «no determina respecto a qué trabajador o trabajadores ni períodos considera que la entidad demandada presentó y persistió la anomalía y frente a cuales debió aplicar la exoneración, así como tampoco allega prueba alguna que permita evidenciar tal circunstancia, teniendo él la carga de la prueba, por lo tanto, no es posible verificar los alegatos de la demanda en este aspecto»1, tesis que fue avalada por la mayoría de la Sala.

A mi juicio, en este caso concreto, resultaba viable aplicar el criterio de decisión contenido en la sentencia del 16 de febrero de 20232, en la que se analizó, entre otras cuestiones, si era necesario o no identificar los trabajadores respecto de los cuales se pretendía la exoneración de aportes al SENA e ICBF, concluyéndose que «en los casos en los que se resuelve sobre la interpretación de una norma y se evidencia el error en el que incurrió la Administración, procede la nulidad del acto en lo pertinente».

Como se afirmó en la mencionada providencia, cuando en los actos acusados «la UGPP interpretó indebidamente el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 en lo que se refiere a la condición para acceder a la exoneración de aportes al SENA e ICBF, la consecuencia es su nulidad, entendiendo que los efectos de la decisión se extiende a los trabajadores frente a quienes la entidad verificó que no procedía el beneficio, sin que fuera necesaria su individualización en la demanda para que prosperara el cargo como lo exigió el a quo». 1 Página 13 de la sentencia frente a la cual se salva parcialmente el voto. 2 Sentencia del 16 de febrero de 2023, exp. 26951, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 [28118] Demandante: DISTRIBUCIONES MARNELL LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En mi criterio, en este caso, al igual que sucedió en el analizado en la citada sentencia, para analizar el cargo de ilegalidad propuesto no se requería la relación de los trabajadores frente a quienes se procuraba la exoneración, porque como se advirtió desde la demanda, la parte actora discutió que la UGPP «persiste en realizar ajustes en mora sobre salarios, para subsistemas en los cuales no hay lugar a los mismos acorde al marco normativo que regula el Impuesto de Renta para la Equidad – CREE, el cual exonera de pago de aportes parafiscales a los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (artículo 25 de la Ley 1607 de 2012), previsión que permite establecer que lo «devengado por un trabajador», hace alusión a lo que percibe el trabajador como salario, incluyendo en este concepto todos los elementos que lo integran, en atención a lo previsto en los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo»3.

Es decir, se trata de un asunto de interpretación normativa sobre la condición para acceder a un beneficio fiscal, frente al cual esta corporación ya se ha pronunciado, y así lo puso de presente el tribunal en el fallo apelado4, por lo que considero que lo procedente era verificar si como lo afirmó la parte actora, en los actos demandados la entidad incurrió en esa indebida interpretación normativa.

Sin perjuicio de lo anterior, como se precisa en la sentencia de segunda instancia, en el recurso de apelación la parte demandante afirmó que en «la página 16 de la Resolución No. RDC-2018-00012 del 04 de enero de 2018, demandada por este medio de control, la entidad demandada se pronunció que respecto de los siguientes trabajadores persistía la mora por concepto de aportes parafiscales al Sena e ICBF (…)5», por lo que, previa verificación de la interpretación normativa que efectuó la UGPP sobre el particular, los efectos de la decisión adoptada debían extenderse a los ajustes determinados en los actos acusados.

En los términos señalados pongo de presente mi desacuerdo parcial con la decisión mayoritaria de la Sala, porque a mi juicio debía prosperar el cargo de apelación relacionado con la exoneración de aportes parafiscales al SENA e ICBF, en tanto no se requería la identificación de los trabajadores frente a los cuales se pretendía el beneficio fiscal, tan solo demostrar la errada interpretación normativa, y hacer extensiva la correcta lectura de la norma respecto de la nómina fiscalizada a la que se concretó la conducta de mora.

Con todo comedimiento, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO 3 Página 18 de la demanda. 4 En la sentencia apelada se puso de presente que «teniendo en cuenta que el Consejo de Estado en sentencia del 24 de febrero de 2022, M.P. Dra. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, exp. No. 250002337-000-2017-00325-01 (25302), determinó que “Ahora para la Sala, por “devengo” debe entenderse únicamente los pagos que reciba el trabajador por concepto de salario (…)”; conllevó a que esta sala de decisión mediante providencia del 3 de marzo de 2022, M.P. Dr. Luis Antonio Rodríguez Montaño en el proceso No. 250002337000-2017-01353-00, rectificara su postura, acogiendo el criterio de la Alta Corporación, entendiendo que cuando se habla de devengo en las normas que regulan el CREE, se debe entender que se refiere únicamente a los pagos salariales». 5 Página 13 de la sentencia frente a la cual se salva parcialmente el voto.