Demandante: Germán Calderón España y otro Rad: 11001-03-28-000-2022-00039-00 (Acumulado) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación: Demandante: Demandado: Tema: AUTO NULIDAD ELECTORAL 11001-03-28-000-2023-00039-00 (ACUMULADO) GERMÁN CALDERÓN ESPAÑA Y OTRO CARLOS MARIO ZULUAGA PARDO — CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA ENCARGADO Auto que resuelve excepciones previas, fija el litigio, decreta pruebas y dispone dictar sentencia anticipada.

Revisadas las contestaciones de las demandas presentadas, se tiene que el demandado, Carlos Mario Zuluaga Pardo, a través de apoderado, propuso la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva. Adujo que en este caso el demandado no reúne las exigencias legales y jurisprudenciales para ostentar la calidad procesal de legitimado en la causa por pasiva, puesto que el acto demandado no aborda formal o materialmente la situación jurídica del demandado.

Al respecto, explicó que el acto demandado no nombra, designa, elige o llama al demandado a cargo alguno, sino que contiene una simple declaración de ejecución, como se desprende de sus consideraciones. Además, sostuvo que la asunción de funciones de contralor general de la República no tienen por causa el acto demandado, sino la ley. Precisó que por mandato imperativo del parágrafo 1 del artículo 38 y del artículo 47 del Decreto 267 de 2000, el vicecontralor debe asumir las funciones del contralor general mientras el Congreso en pleno cumple, previo agotamiento de las exigencias constitucionales y legales, su deber de designarlo en propiedad.

Adujo que para la fecha de la presentación de la demanda y de la contestación, el Congreso no ha realizado alguna actividad tendiente a proveer la falta absoluta, de manera que el demandado en su calidad de vicecontralor asumió las funciones de contralor General, dado que se daban los presupuestos indicados en las normas antes mencionadas.

CV so BOO o Calle 12 No. 7-65 — Tel: (57-1) 350-6700 — Bogotá D.C. — Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Demandante: Germán Calderón España y otro Rad: 11001-03-28-000-2022-00039-00 (Acumulado) Surtido el traslado de esta excepción ninguna de las partes se pronunció. Para resolver, debe tenerse en cuenta que sobre la legitimación en la causa el Consejo de Estado ha dicho que es «entendida como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda, por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, por lo que para poder predicar esta calidad es necesario probar la existencia de dicha relación.»1 Así las cosas, es un presupuesto de la pretensión o de la oposición para efectos de obtener sentencia de fondo, consistente en la facultad que otorga la ley al demandante y al demandado para perseguir judicialmente una pretensión o para responderla y contradecirla válidamente, según sea el caso.

Tratándose de la parte pasiva, la excepción de falta de legitimación en la causa se configura cuando quien se señala como demandado realmente no corresponde a la persona que tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado en la demanda, de acuerdo con los supuestos fácticos, las normas y las pruebas que sustentan la petición. Ahora bien, el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 dispone «Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.» Así las cosas es claro que los actos susceptibles de ser demandados son aquellos que declaran las elecciones por voto popular, hacen nombramientos y los que realizan los llamamientos para proveer las vacantes en las corporaciones públicas.

Al revisar el acto demandado se tiene que en la parte resolutiva dispone:

RESUELVE

- ARTICULO PRIMERO: Declarar la falta absoluta del titular del cargo de Contralor General E de la República, a partir del 16 de junio de 2023, por efecto del falo Proferido Por la Sección Quinta. Sala de lo Contencioso Administrativo, del honorable Consejo de Estado, 6126 de mayo ide 2023, mediante el cual declaró la maldad de la elección del Dr. Carlos Hernán Rodríguez ¡Decena como Contralor General de la República para el periodo 2022-2026.

ARTICULO SEGUNDO: Declarar que a partir 4.1 16 de junio de 2023 ocurre si supuesto de hecho previsto en si parágrafo 1 del articulo 30 del Decreto Ley 267 de 2000 para que el VIcecontralor Caños Mario Zuluaga Pardo asuma las funciones de Contralor General de le República, mientras el Congreso de la República efectúa la elección de quien ha de fungir como tal durante el lapso que resta dial periodo institucional previsto para su ejercicio en el artículo 267 de la Constitución Politica, 1 Consejo de Estado.

Sentencia del 9 de agosto de 2012. Expediente 73001-23-31-000-2010- 00472 01. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. cp e SO 900 Calle 12 No. 7-65 — Tel: (57-1) 350-6700 — Bogotá D.C. — Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Demandante: Germán Calderón España y otro Rad: 11001-03-28-000-2022-00039-00 (Acumulado) De acuerdo con lo anterior, y tal como se dijo en los autos adnnisorios del 27 de julio de 2023, en este acto el contralor saliente dispuso: (i) la vacancia de su cargo, y (ii) que el señor Carlos Mario Zuluaga Pardo asumiría la funciones de contralor, mientras el Congreso adelantara la respectiva convocatoria.

Esto es, designó que el demandado asumiría las funciones del cargo de contralor general, una vez quedara en firme la sentencia. Además de lo anterior, se indicó que el demandado allegó copia de la posesión y del acta por medio de la cual asumió las funciones, lo cual da cuenta que prestó el juramento de rigor, razón por la que es claro que el acto surtió efectos electorales.

En este contexto, es claro que al haber sido el demandado la persona designada para asumir esas funciones, tiene legitimación en la causa por pasiva, y por tanto, esta excepción no está llamada a prosperar. De otra parte, se advierte que el apoderado del Senado de la República solo interpuso la excepción consistente en que el señor Carlos Mario Zuluaga Pardo cumple con los requisitos para ejercer las funciones de contralor General de la República, en calidad de vicecontralor, y por tanto no hay mérito o fundamento alguno para declarar la nulidad del acto demandado, la cual por ser de mérito será resuelta en la sentencia. Resuelto lo anterior, le correspondería al Despacho fijar fecha y hora para la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 283 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, se advierte que en este caso es posible dictar sentencia anticipada de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011 que dispone: Sentencia anticipada.

Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. o Calle 12 No. 7-65 — Tel: (57-1) 350-6700 — Bogotá D.C. — Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Germán Calderón España y otro Rad: 11001-03-28-000-2022-00039-00 (Acumulado) Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

( ). (Negrillas fuera del texto original) Así las cosas, procederá el Despacho a estudiar las pruebas solicitadas y aportadas por las partes en las demandas y sus contestaciones, que reúnen los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad. 1. Pruebas Expediente 11001-03-28-000-2023-00039: (i) Parte actora Con el valor legal que les corresponda, ténganse como pruebas los documentos aportados con la demanda, visibles en el expediente electrónico que obra en el sistema de información Samai.

(ii) Parte demandada Con el valor legal que les corresponda, ténganse como pruebas los documentos aportados con la contestación de la demanda y la contestación a la medida cautelar, visibles en el expediente electrónico que obra en el sistema de información Samai. (iii) Contraloría General de la República Con el valor legal que les corresponda, ténganse como pruebas los documentos aportados con la contestación de la demanda, visibles en el expediente electrónico que obra en el sistema de información Samai.

(iv) Senado de la República Con el valor legal que les corresponda, ténganse como pruebas los documentos aportados con la contestación de la demanda, visibles en el expediente electrónico que obra en el sistema de información Samai. Expediente 11001-03-28-000-2022-00041-00: (i) Parte demandante Con el valor legal que les corresponda, ténganse como pruebas los documentos aportados con la demanda, visibles en el expediente electrónico que obra en el sistema de información Samai. 59000 o Calle 12 No. 7-65 — Tel: (57-1) 350-6700 — Bogotá D.C. — Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Demandante: Germán Calderón España y otro Rad: 11001-03-28-000-2022-00039-00 (Acumulado) (ji) Parte demandada Con el valor legal que les corresponda, ténganse como pruebas los documentos aportados con la contestación de la demanda y la contestación a la medida cautelar, visibles en el expediente electrónico que obra en el sistema de información Samai.

(iii) Contraloría General de la República Con el valor legal que les corresponda, ténganse como pruebas los documentos aportados con la contestación de la demanda, visibles en el expediente electrónico que obra en el sistema de información Samai. (iv) Senado de la República Con el valor legal que les corresponda, ténganse como pruebas los documentos aportados con la contestación de la demanda, visibles en el expediente electrónico que obra en el sistema de información Samai.

Resueltas las solicitudes de pruebas, se procederá a la fijación del litigio. 2. Fijación del litigio En este caso debe determinarse si hay lugar o no a declarar la nulidad de la Resolución ORD-801121499 del 15 de junio de 2023 proferida por el contralor general de la República por medio de la cual se declaró la falta absoluta del cargo y se dispuso que el vicecontralor asumiera las funciones de contralor general.

De manera concreta debe determinarse: - Si el acto demandado incurre en violación del inciso 4 del artículo 267 de la Constitución Política. En este punto debe determinarse si de acuerdo con esta norma, le corresponde al Congreso de la República proveer las faltas absolutas y temporales del cargo de contralor. De igual forma debe estudiarse si el acto acusado vulnera el artículo 2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015 en concordancia con el artículo 302 del CGP, al declarar la ejecutoria de la sentencia sin que se hubiere configurado la misma. - Si el acto acusado está incurso en falsa motivación, puesto que el parágrafo 1 del artículo 38 del Decreto ley 267 de 2000 no solo es incompatible con la Constitución Política, sino que fue derogado tácitamente por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019. o Calle 12 No. 7-65 — Tel: (57-1) 350-6700 — Bogotá D.C. — Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Demandante: Germán Calderón España y otro Rad: 1;001-03-28-000-2022-00039-00 (Acumulado) - Si el acto acusado fue proferido sin competencia, al tenor de lo establecido en el artículo 268 de la Constitución yen el artículo 35 del Decreto Ley 267 de 2000. - Si el acto demandado fue proferido con desviación de poder, al perseguir intereses particulares con el encargo realizado.

De acuerdo con lo anterior, fijado el litigio y teniendo en cuenta que en este asunto no es necesario practicar pruebas, en tanto se trata de un asunto de puro derecho, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021, el Despacho RESUELVE Primero: Declárase no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada, con fundamento en lo señalado en precedencia. Segundo: Incorpórense al expediente, con el valor legal que les corresponda, los documentos aportados por las partes con los escritos de demandas, traslados y contestaciones.

Tercero: Fíjase en litigio tal como quedó planteado en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Ejecutoriadas las decisiones anteriores, córrase traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021 y del artículo 296 de la misma codificación. De igual forma, a la señora agente del Ministerio Público con el fin de que, si a bien lo tiene, rinda concepto dentro de este asunto.

Adviértase que una vez vencido el término para alegar de conclusión se proferirá sentencia por escrito en los términos legales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 3-7 OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado 50 900 e Calle 12 No. 7-65 — Tel: (57-1) 350-6700 — Bogotá D.C. — Colombia www.consejodeestado.gov.co 6