! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-10493-01 Demandante: SANTOS ÉDGAR RODRÍGUEZ HERRERA Demandado: Tema: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F” Defecto fáctico y desconocimiento del precedente – llamamiento a calificar servicios - niega SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida el 31 de enero del 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En dicha providencia, el juez de tutela de primera instancia declaró la improcedencia de la tutela por no haber superado el requisito de inmediatez. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Mediante mensaje de datos enviado el 17 de noviembre de 20211, el señor Santos Édgar Rodríguez Herrera, actuando en nombre propio, formuló acción de tutela contra el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en procura de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.
En sentir de la parte accionante, la trasgresión de las citadas garantías constitucionales encontró sustento en la sentencia del 27 de abril del 2021, dictada por la referida autoridad judicial, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-000-011-2017-00376-00/1. 1.2. Pretensiones 3.
Con base en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: ! 1 Se envió al correo tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co y fue remitida a esta Corporación el 24 de noviembre del 2021. ! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “PRIMERO. - Que se AMPAREN los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, así como el principio de congruencia, todos en conexidad con el Derecho a la Vida, según lo previsto en los artículos 29 y 229, de la Constitución Política de Colombia, lo (sic) cuales fueron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F”, en razón a la vía de hecho en que incurrió dicha Corporación al proferir su sentencia de segunda instancia de fecha 27 de abril de 20214, como consecuencia de haber efectuado una indebida y precaria valoración probatoria, no valorar ni analizar aspectos y fundamentos de hecho que fueron expuestos y probados por mi abogado en la demanda, en los alegatos y en el recurso de apelación y, finalmente, haber desconocido de manera flagrante los precedentes jurisprudenciales contemplados en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y en las sentencias del Consejo de Estado que se han emitido en casos como el del suscrito accionante.
SEGUNNDO (sic). - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia de fecha 27 de abril de 2021, emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F” y, en consecuencia, ORDENAR a dicha Corporación, EMITIR UN NUEVO FALLO, analizando en debida forma TODAS LAS PRUEBAS que se aportaron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 11001-3335-011-2017-00367-02, analizando todos y cada uno de los aspectos que fueron depuestos por el suscrito en dicho medio de control y acatando los precedentes jurisprudenciales contemplados en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional5 y en las sentencias del Consejo de Estado que se han emitido en casos como el del suscrito accionante, teniendo en cuenta mi condición de reintegrado judicial ante el nuevo retiro.” (Mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 1.3.
Hechos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El actor, en su condición de uniformado de la Policía Nacional fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios por medio del Decreto 3650 del 21 de septiembre del 2007.
Inconforme con dicha determinación, el señor Rodríguez Herrera presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto. 5. Surtido el proceso, el Tribunal Administrativo del Magdalena, en providencia del 30 de abril del 2014 confirmó la determinación de primera instancia del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta de declarar la nulidad del acto de retiro y ordenó el reintegro del accionante. 6.
En cumplimiento de la mencionada providencia, el Ministerio de Defensa Nacional profirió la Resolución 9554 del 2015 en la cual reintegró al accionante y lo asignó al Comando del Departamento de Cundinamarca. 7. Luego, por medio de la Resolución 1947 del 27 de marzo del 2017, previa recomendación de la Junta Asesora, el Ministro de Defensa Nacional llamó a calificar servicios al actor, debido a que había cumplido con el tiempo para hacerse acreedor de la asignación de retiro. ! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.
Inconforme con lo decidido en el mencionado acto, el señor Rodríguez Herrera formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual pidió la nulidad del acto que lo retiró, teniendo en cuenta que no se le había respetado su derecho de reintegro, ordenado por los fallos judiciales mencionados, máxime cuando su hoja de vida era impecable.
Por tal motivo, en su sentir, incurrió en falsa motivación y desviación de poder. 9. Dicho proceso correspondió en primera instancia al Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que en providencia del 30 de septiembre del 2019 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto expedido cumplió los requisitos de motivación fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, consistente en que el actor había cumplido con el tiempo de servicios para recibir la asignación de retiro. 10.
Además, puso de presente que aunque en los fallos judiciales que alega desconocidos se ordenó el reintegro, ello de ninguna manera significó que tendría derecho a ascenso y a permanencia en la institución. Por lo tanto, la entidad bien podía hacer uso de su facultad discrecional, como en efecto lo hizo en el presente asunto, sin que se advierta ningún vicio del acto. 11.
El actor presentó recurso de apelación contra esa decisión, que fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. La referida autoridad confirmó el fallo de primera instancia. Precisó que el hecho de que el actor tuviera una excelente hoja de vida no es un hecho que implique su permanencia en el servicio. 12.
Además, que la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios se hizo en debida forma, según la motivación exigida por los precedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que dicen que la entidad puede hacer uso de su facultad discrecional por dicha causal, cuando el uniformado cumpla los requisitos para acceder a la asignación de retiro, como es el caso del accionante. 1.4.
Sustento de la vulneración 13. El accionante manifestó que, en la providencia judicial que se cuestiona, el tribunal demandado incurrió en defecto fáctico ya que no tuvo en cuenta que el accionante es un uniformado con una hoja de vida impecable. Además, que el acto de retiro no reparó en el hecho de que el actor había sido previamente reintegrado al servicio por órdenes judiciales, lo que en su sentir lo dejaba en una situación especial de protección. 14.
Además, resaltó que el fallo enjuiciado no respetó los precedentes jurisprudenciales2 en relación con la motivación de los actos de retiro, en los ! 2 Al respecto trajo a colación las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Providencia del 1º de marzo del 2012, radicación número 05001-23-31-000-2002-03530-01.
MP. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Providencia del 18 de noviembre del 2010, radicación número 25000-23-25-000-2002-10342-01. MP. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección ! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales se ha indicado que si bien se presume que estos se hacen con el fin del mejoramiento del servicio, esto puede ser desvirtuado cuando se encuentre que no tuvo ese propósito, como en su caso. 1.5.
Actuaciones relevantes 1.5.1. Admisión de la acción de tutela 15. Mediante auto del 1º de diciembre de 2021, el magistrado ponente de la primera instancia: i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y al presidente de dicha autoridad y; iii) vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y al Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en calidad de terceros con interés legítimo. 1.5.2.
Intervenciones 16. Remitidos los oficios del caso por correo electrónico y mediante correspondencia certificada, intervino únicamente la magistrada ponente de la decisión asumida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, quien consideró que lo pretendido con la presente tutela es reabrir el debate surtido en sede de instancia, ya que no hay argumentos que demuestren la vulneración alegada por el accionante. 17.
Los demás interesados guardaron silencio, a pesar de que se les remitió el auto admisorio. 1.6. Sentencia de primera instancia 18. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 31 de enero del 2022, decidió declarar la improcedencia de la tutela por no superar el requisito de inmediatez. 19. Expuso que la providencia enjuiciada se profirió el 27 de abril del 2021, notificada el 18 de mayo del 2021, mientras que la tutela se interpuso el 29 de noviembre del 2021, es decir, 6 meses y 11 días después y por lo tanto, como no se dieron motivos para justificar la demora en la presentación del mecanismo constitucional, debía declarase improcedente. 1.7.
Impugnación 20. La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, e indicó que no es cierto que la tutela se haya presentado el 29 de noviembre del 2021. Precisó que lo propio se hizo el 17 del mismo mes y año al correo tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.go.co. Por lo tanto, solicitó que se analizara de fondo el asunto según los argumentos expuestos en el escrito de tutela. ! “B”.
Providencia del 8 de abril del 2010, radicación número 25000-23-25-000-2001-02811-01. MP. Víctor Alvarado Ardila. ! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 21. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Édgar Rodríguez Herrera contra la sentencia de primera instancia proferida el 31 de enero del 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019! de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Legitimación en la causa 22. El inciso 1 del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 23.
En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 19914, en los artículos 1, 10, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea i) por sí misma; ii) a través de representante; iii) apoderado; o iv) por medio de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.
También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales5. 24. Con fundamento en el marco conceptual expuesto6, la Sala advierte que el señor Santos Édgar Rodríguez Herrera, es la titular de los derechos fundamentales que reclama, en razón a que fue la parte demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se cuestiona la providencia aquí enjuiciada. 25.
En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 26. Asimismo, la demanda se dirigió contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, entidad que profirió la providencia objeto de censura, razón por la cual, se encuentra legitimada por pasiva. ! 3 Reglamento interno de la Corporación. 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández 6 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva. ! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.
Problemas jurídicos 27. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 31 de enero de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que declaró improcedente acción de tutela, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 28.
De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, ¿vulneró los derechos invocados por la parte actora, ya que no tuvo en cuenta al analizar la legalidad del acto que lo retiró por llamamiento a calificar servicios que i) tiene una hoja de vida impecable y ii) goza de protección especial por haber sido reintegrado al servicio con anterioridad en cumplimiento de unos fallos judiciales? 2.4.
Razones jurídicas de la decisión 29. Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.5.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 30. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20127. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema8.
En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales9. 31. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201410.
En esta sentencia se ! 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad.
No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. ! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecieron seis requisitos adjetivos de procedencia11 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial12. 32.
Es importante resaltar que esta Sección, en aras de una metodología más clara para las personas que acceden a la administración de justicia vía amparo constitucional, determinó que los requisitos generales de procedencia cuarto y quinto de la sentencia de unificación del 2014 serán estudiados de manera conjunta con los requisitos especiales.
Por tanto, de manera reiterada se han estudiado los siguientes requisitos generales de procedencia i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. 33. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.
Justamente en este estudio la Sección analizará la carga argumental alegada por la parte actora. A su vez, cuando se invoca el defecto procedimental absoluto se estudiará que la irregularidad procesal tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna. En este mismo sentido, la sala ha establecido que para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 34.
Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, ! 11 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;. ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi)Que no se trate de sentencias de tutela. 12 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv).
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. ! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1. Relevancia constitucional 35. Para la Sala es necesario precisar que este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 27 de abril del 2021 emitida por la autoridad demandada comoquiera que, a su juicio, incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente, trasgrediendo así sus derechos fundamentales, ya que aduce que no analizó en debida forma el acto que lo retiró del servicio. 36.
Lo anterior, ante la identificación de la garantía constitucional en cita, permite establecer a esta Sección que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión. 37. Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste la presunta violación o amenaza a unos derechos fundamentales, pilares del sistema judicial, como lo son los invocados en la presente acción de amparo. 38.
Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.6.2. Tutela contra sentencia de tutela 39. La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia judicial demandada fue proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 2.6.3.
Inmediatez 40. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, distinto a lo resuelto en primera instancia, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia de 27 de abril del 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que fue notificada por vía electrónica el 18 de mayo del mismo año13. 41.
Se advierte que en primera instancia se consideró que la tutela se había presentado el 29 de noviembre del 2021, es decir, de manera extemporánea. Sin ! 13 Así se puede apreciar en el aplicativo Samai: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100133350112017 00376022500023 ! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embargo, observados los anexos del escrito de tutela, se tiene que esa fecha fue aquella en la que se remitió el expediente a esta Corporación, ya que el actor presentó la tutela al correo tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co el 17 de noviembre del mismo año, tal como se puede apreciar en el expediente digital que obra en la actuación 2 del sistema Samai. 42.
Por lo tanto, se tiene que desde el momento de la notificación de la providencia (18 de mayo del 2021) y la interposición de la tutela (17 de noviembre del 2021) no transcurrió un tiempo considerable, aún sin tener en cuenta la fecha de ejecutoria. Por lo tanto, la Sala superará este requisito de procedibilidad adjetiva. 43. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201414, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200515, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.6.4.
Subsidiariedad 44. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que, en lo atinente la sentencia proferida por el Tribunal accionado y que resolvió el recurso de apelación, este era el único que se podía presentar contra la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 45.
Asimismo, se advierte que no son procedentes, por un lado, el recurso extraordinario de revisión, pues los motivos que lo sustentan no encuadran en los requisitos y causales establecidos en la Ley, y tampoco el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en la medida que en la situación bajo estudio no se cumplen los presupuestos previstos en los artículos 258 y 27016 de la Ley 1437 de 2011. ! 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 16 Este último fue modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 de 2021. ! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.5.
Nociones sobre los defectos invocados 2.6.5.1. Del defecto fáctico 46. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201517, precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 47.
Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.
Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.
Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.
Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.
Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez ! 17 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. ! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.
El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.
Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. 48.
Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 49. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 50.
Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.6.5.2. Desconocimiento del precedente 51.
Para esta Sala18, el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. ! 18 Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. ! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.
Lo anterior tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces de las altas Cortes y los órganos de cierre de cada jurisdicción, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. 53.
Por tanto, dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. Sin embargo, resulta necesario advertir que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal19. 54.
De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida; (ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 2.7.
Caso concreto 55. La Sala negará las pretensiones de la presente tutela, toda vez que la decisión enjuiciada no incurrió en los defectos alegados, según lo que pasa a explicarse. 56. En relación con el defecto fáctico el actor considera que no se tuvo en cuenta que él tiene una hoja de vida excelente y que tampoco se reparó en el hecho de que había sido reintegrado al servicio en cumplimiento de unos fallos judiciales que ordenaron su reintegro, lo que en su sentir, le otorgaba una protección especial. 57.
En este punto, la Sala advierte que en la providencia cuestionada, el tribunal precisó que el hecho de que el actor haya tenido una buena hoja de vida, de ninguna manera le otorgaba el derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, ya que el buen desempeño en el servicio es una obligación que se espera de los uniformados, que no otorga derecho automático a la permanencia y al ascenso. 58.
Además, la autoridad hizo referencia a que el acto administrativo de retiro se profirió en ejercicio de la facultad discrecional que le otorga la ley, para renovar la planta de la institución, a través de la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios. ! 19 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro.
Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. ! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59. Respecto de esto, hizo énfasis en que si bien el accionante había sido reintegrado al servicio en cumplimiento de unos fallos judiciales, esto de ninguna manera implicaba una posición especial que limitara la potestad discrecional de la entidad, pues en los fallos que aduce el actor no se ordenó la permanencia en el cargo ni su ascenso automático y por lo tanto, bien podía ser retirado del servicio, aspectos sobre los cuales esta Sala no encuentra ningún reproche. 60.
En efecto, se precisa que aunque el actor haya tenido unos fallos favorables que ordenaron el reintegro al servicio, en estas providencias, como lo indicó el tribunal, no se dio ninguna orden que implicara la permanencia y el ascenso en el escalafón, de tal manera que el ejercicio de la facultad discrecional de la entidad podía ejercerse según los parámetros fijados por la ley.
En ese orden, debió aportar elementos adicionales que permitieran desvirtuar la legalidad del acto, actuación que no hizo según lo indicó la autoridad judicial accionada, motivo por el cual se negaron las pretensiones de la demanda. Sobre esta conclusión la Sala la considera razonable y atinada según los hechos del caso. 61. Ahora bien, respecto del defecto del desconocimiento del precedente la Sala no olvida que si bien el actor citó unas providencias20 en las cuales se indicó que aunque los actos de retiro son discrecionales y se presume que fueron expedidos con miras al mejoramiento del servicio, de todas formas esto puede ser desvirtuado por los afectados, que deben acreditar que el retiro se hizo con otros fines. 62.
Sobre este punto, la autoridad judicial accionada consideró que el accionante no logró probar que el acto que lo retiró haya sido proferido con un fin distinto al del mejoramiento del servicio. Por el contrario, el acto se basó en el hecho de que el actor cumplió con el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, motivación que según la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, es suficiente.
En efecto, sobre este punto el tribunal hizo referencia a lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-217 del 2018, en la cual se dijo lo siguiente: En cuanto la exigencia de “motivación” (…), en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.
(Negrilla por fuera del texto). 63. Con todo, aunque el actor haya indicado que su hoja de vida es loable y que obtuvo en el pasado unos fallos judiciales que lo reintegraron al servicio, de todas ! !"!Al respecto trajo a colación las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Providencia del 1º de marzo del 2012, radicación número 05001-23-31-000-2002-03530-01. MP. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Providencia del 18 de noviembre del 2010, radicación número 25000-23-25-000-2002-10342-01. MP. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Providencia del 8 de abril del 2010, radicación número 25000-23-25-000-2001-02811-01. MP. Víctor Alvarado Ardila. ! ! Demandante: Santos Édgar Rodríguez Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Rad: 11001-03-15-000-2021-10493-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co maneras el acto de retiro se ajustó a los parámetros legales y a los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, pues el acto se emitió teniendo en cuenta que el accionante había cumplido el tiempo necesario para hacerse acreedor de la asignación de retiro y no probó ninguna circunstancia que desvirtuara que esto se hizo en mejora del servicio, de manera que esta Sala no advierte la vulneración de los derechos fundamentales alegados, sino que lo pretendido en esta tutela es reabrir el debate surtido en sede de instancia. 64.
En este orden de ideas, la Sala revocará la providencia de primera instancia expedida en el trámite de esta tutela, para en su lugar, negar el amparo solicitado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3.
FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 31 de enero del 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, declaró improcedente la presente acción de tutela, para en su lugar, NEGARLA, de conformidad con lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012”.