Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones1 y Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Seguridad Social2 Temas: Indexación de la primera mesada SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Julio Alberto Quijano Rodríguez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo3 en orden a que se declarara la nulidad parcial de las resoluciones 13 del 8 febrero de 2012 y 74 del 27 de abril de ese año, mediante las cuales el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, reliquidó una pensión en 1 En lo que sigue Colpensiones 2 En lo que sigue Ugpp 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez cumplimiento de una sentencia, y GNR 149275 del 2 de mayo de 2014, a través de la cual Colpensiones reconoció una pensión de vejez compartida, todas en lo que se refiere única y exclusivamente a la negativa de reconocer la indexación de la primera mesada pensional. 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) la indexación de la primera mesada pensional con base en el valor de $5’121.192 [establecido en el artículo 1 de la parte resolutiva de las resoluciones 13 del 8 de febrero de 2012 y 74 del 27 de abril de ese año] valor resultante de la reliquidación de la prestación; ii) el pago de las diferencias dejadas de percibir por la no indexación de la primera mesada pensional por un valor de $1.078’823.381 a la fecha de presentación de la demanda; iii) la indexación de las sumas reconocidas; iv) el pago de los intereses por mora de las sumas adeudadas en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 191 y siguientes del CPACA; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Mediante Resolución 0642 del 3 de junio de 2004, el entonces Instituto del Seguro Social4, Seccional Cundinamarca, en calidad de patrono, reconoció una pensión de vejez a favor de Julio Alberto Quijano Rodríguez y la indexación de la primera mesada pensional. 3.2.
Inconforme con la anterior decisión en cuanto al ingreso base de liquidación de la prestación, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en sentencia del 22 de octubre del 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial respecto del IBL porque se calculó sin tenérsele en cuenta lo previsto por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, esto es con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicio5.
Esta decisión fue apelada por el Instituto del Seguro Social, y en sentencia del 3 de marzo del año 2011 fue confirmada por el Consejo de Estado, sin que se hubiese cuestionado la indexación de la mesada. 3.3. Para dar cumplimiento a la sentencia, el ISS emitió la Resolución 13 del 8 de febrero de 2012 con la cual reliquidó la pensión de jubilación de Julio Alberto Quijano Rodríguez en cuantía de $ 5.121.192 a partir del 17 de diciembre de 2003, 4 Con posterioridad ISS 5 radicado 01287 de 2007, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 3 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez sin indexar dicha suma de dinero, como se había reconocido en la resolución que concedió la pensión, esto es la Resolución 0642 del 3 de junio de 2003. 3.4.
Ante la falta de indexación de la primera mesada el pensionado interpuso el recurso de reposición el 9 de febrero de 2012, el cual fue resuelto por medio de la Resolución 74 del 27 de abril de ese año en el sentido de confirmar la negativa, con el argumento de que el régimen aplicable no indicaba la indexación de la primera mesada pensional ni la sentencia se refería al respecto. 3.5.
A través de la Resolución GNR 149275 del 2 de mayo de 2014, Colpensiones reconoció una pensión de vejez por el cumplimiento de los requisitos legales sin que se indexara la primera mesada pensional, con lo cual se asumió el pago de la pensión de forma compartida con la Ugpp. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 25, 48 y 53 de la Constitución Política. 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos6: 5.1. La indexación de la primera mesada tiene un carácter universal que se aplica a todo tipo de pensión privada, pública o convencional y constituye una garantía al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones con rango constitucional, como lo prevén los artículos 48 y 53.
Así pues, las administradoras de pensiones tienen la obligación de realizar esta actualización cuando exista un tiempo considerable entre la fecha de retiro y la del reconocimiento de la prestación. 5.2. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado de forma pacífica que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional es fundamental y universal y se emplea como un mecanismo esencial para garantizar la protección de los derechos de los pensionados y asegurar que puedan mantener un nivel de vida digno7. 1.2.
Contestación de la demanda 6. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 6 Índice 3 de Samai del tribunal 7 SU-120 de 2003; T-663 de 2003; T-696 de 2007; C-862; C-891A de 2006; T-362 de 2010; SU 1073 de 2012; T-624 de 2012. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez 6.1.
La indexación de la primera mesada sólo se reconoce cuando el salario base ha sufrido pérdida de su poder adquisitivo, sin que en el presente asunto se hubiese probado tal depreciación, en tanto el retiro del servicio y el cumplimiento de todos los requisitos para acceder al derecho pensional se cumplieron en igual año, luego, no hubo pérdida del poder adquisitivo del IBL con el que se liquidó la pensión, pues no transcurrió un tiempo que diera lugar a la referida depreciación. Por el contrario, al haber sido reconocida la prestación en el 100 % del salario siguió recibiendo igual valor a la remuneración de haber continuado laborando. 6.2.
No es procedente el reconocimiento de intereses moratorios pues estos involucran un componente inflacionario que afecta el poder adquisitivo del dinero, es decir, incluyen indexación, por lo que sería una doble carga por igual concepto. Adicionalmente, la indexación está dirigida, entre otras, a actualizar una deuda laboral o pensional con el IPC certificado por el DANE para así mitigar los efectos negativos que le causa la inflación económica al valor nominal en el transcurso del tiempo; en tanto que los intereses moratorios, conforme con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por su carácter resarcitorio económico, constituyen un mecanismo para dar respuesta al retardo en el pago de las mesadas pensionales, el cual incluye el mecanismo por la notoria pérdida del poder adquisitivo de los signos monetarios, para lo cual se aplica la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúa el pago de la obligación. Razones por las que no es posible acceder a ambas pretensiones, ya que de concederse en forma simultánea la corrección monetaria y los intereses por mora, habría un enriquecimiento injusto de una de las partes8. 6.3.
Propuso las siguientes excepciones: i) prescripción; ii) cobro de lo no debido iii) buena fe; y iv) presunción de legalidad de los actos administrativos. 7. La Ugpp se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 7.1. El demandante laboró en el ISS desde el 1° de diciembre de 1976 al 1° de diciembre de 1999 y devengó un salario de $5.125.724.
Posteriormente, el ISS, en calidad de patrono, ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en cuantía de $4.790.696, para lo cual tuvo en consideración que era beneficiario del régimen de transición y, por lo tanto, la liquidación se efectuó calculando el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos para obtener el derecho, es decir, «desde el 1° de abril de 1994 al 1° de diciembre de 1999, lo que arrojó una suma de $558.275.758, como promedio mensual sobre 3.496 días, aplicando 100%, arrojando la suma de $4.790.696, para lo cual se 8 Índice 20 de Samai del tribunal 5 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez tuvieron en cuenta los factores constitutivos de salario y efectivamente percibidos por el demandante, y dicha suma fue sujeta a indexación».
Sin embargo, mediante sentencia judicial se ordenó la reliquidación de la prestación reconocida, no obstante, la prestación que se ordenó reliquidar ya había sido objeto de indexación en la primera mesada teniendo en cuenta que el último año de prestación del servicio del demandante fue en el año 1999 y el reconocimiento prestacional en el año 2003.
Por lo tanto, para la liquidación de la prestación se tuvo en cuenta el último salario devengado por el demandante suma que fue indexada desde el año de 1999 hasta el de 2003. 7.2. La prestación en discusión ha sido ajustada anualmente de oficio como lo dispone la Ley 100 de 1993. 7.3. Es improcedente el reconocimiento de la indexación y los intereses moratorios, en tanto, son conceptos que tienen igual finalidad, esto es evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo9. 7.4.
La posición jurídica respecto de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el régimen de transición únicamente mantiene los derechos de los afiliados antes de la norma ejusdem en cuanto a la edad, tiempo y monto, sin embargo, para la determinación del IBL se ha establecido de manera específica que este se realiza bajo los parámetros del artículo citado, pues no fue objeto de transición10. 7.5.
Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia del derecho y la obligación; ii) improcedencia de intereses moratorios e indexación; iii) improcedencia de intereses moratorios; iv) improcedencia de la condena en costas; iv) presunción de legalidad de los actos administrativos y firmeza; v) buena fe; vi) caducidad y/o prescripción de la acción; e vii) innominada o genérica. 1.3.
La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia proferida el 30 de junio de 2023 negó las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas. Para tal efecto se pronunció así11: 8.1. La indexación de la mesada pensional fue adecuada según consta la Resolución 13 del 8 de febrero de 2012, en la medida en que la prestación 9 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 25 de enero de 2017, SL607-2017 radicado: 47315, M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz; del 6 de septiembre de 2012, radicado 39140 10 índice 22 de Samai 11 Índice 47 de samaii del tribunal 6 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez reconocida mediante Resolución 642 del 3 de junio de 2004 se estimó en $4’790.696, cuando debía ser de $5’121.192 para el año 2004, y no los $7’466.462 indicados por el extremo activo. 8.2.
Colpensiones adoptó la suma establecida en la Resolución 13 del 28 de febrero de 2012, en la cual ya había sido indexada la primera mesada pensional, adecuando los valores con el IPC. En consecuencia, no hubo desvalorización de la prestación en el transcurrir del tiempo. 8.3. El valor reconocido fue de $5.121.192 y fue actualizado hasta el momento del reconocimiento pensional.
En efecto, el incremento guardó relación con la inclusión en nómina del año 2014 por valor de $6’681.061 que le corresponde a Colpensiones. A su vez, para el año 2012, se estimó la prestación reliquidada, para lo cual se tuvo en cuenta la indexación de la primera mesada, en un valor que asciende a $7.829.256, en la Resolución 13 del 28 de febrero de 2012, confirmada mediante Resolución 74 del 27 de abril de 2012, la cual se adecuó para la inclusión en nómina del año 2014 en una suma de $8’175.884, acorde con la definición de compartibilidad dispuesta en la Resolución RDP 025029 del 13 de agosto de 2014.
Por lo tanto, no era posible acceder a la indexación de la primera mesada pensional, pues aquella fue realizada e incluso se reajustó acorde con los incrementos del IPC. 8.4. Tampoco hay lugar a la condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 1.4.
El recurso de apelación 9. Julio Alberto Quijano Rodríguez interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente12: 9.1. En las resoluciones 13 y 74 del 2012 expedidas por el ISS, en calidad de patrono, mediante las cuales se dio cumplimiento a la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión se tomó el salario del último año de servicio actualizado hasta el año de 1999, lo que arrojó un valor de la primera mesada pensional para ese año de $ 5’121.192, la cual se pagó en enero de 2004, por lo que transcurrieron varios años [del 2000 al 2003] desde el cálculo y hasta el pago, lo que por motivo de la inflación afectó el poder adquisitivo de la mesada calculada en el año de 1999. 12 Índice 51 de Samai del tribunal 7 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez 9.2.
Como consecuencia de la sustitución del pago de la pensión a cargo de Colpensiones, en reemplazo del ISS, se expidió la Resolución GNR 149275 del 2 de mayo de 2014 en la que se mantuvo la negativa de indexar la mesada. Lo anterior, con soporte en el concepto jurídico 7476 del 26 de julio de 2012 emitido por el ISS, documento que fue desconocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al dictar la sentencia recurrida. 9.3.
Hubo confusión en 2 situaciones diferentes «la primera de ellas lo referente a la reliquidación de la pensión de jubilación realizada mediante las resoluciones 0013 y 074 de 2.012 dictadas por el extinto Instituto del Seguro Social, en calidad de patrono, y otra muy distinta al mutar la pensión de Jubilación en pensión vejez para acoger el pago de la misma la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Donde se tomaron valores no correspondientes, pues las resoluciones anteriores pecaban por nulidad al no haberse indexado la primera mesada pensional». 9.4. Existió un error de apreciación, pues en las resoluciones 13 y 74 del 2012 no se refirió a la indexación de la primera mesada pensional, sino en la forma de establecer el pago del retroactivo adeudado desde el 17 de diciembre de 2003 sobre la primera mesada pensional por concepto de la reliquidación de la pensión en cuanto a la forma de liquidar el IBL sobre el último año de salarios percibidos. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar13. 11. Sin embargo, la Ugpp solicitó confirmar la sentencia de primera instancia y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda14. 1.6.
El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio15. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. Se circunscribe a establecer ¿si Julio Alberto Quijano Rodríguez tiene derecho 13 Tal y como se indicó en el auto del 16 de febrero de 2024. Índice 4 de Samai. 14 Índice 8 de Samai 15 Índice 7 de Samai 8 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez a la indexación de la primera mesada pensional o si la reliquidación efectuada en cumplimiento de la sentencia del 3 de marzo de 2011 proferida por el Consejo de Estado que confirmó la emitida el 22 de octubre del 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya incluía la indexación reclamada? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Indexación de la primera mesada pensional 14. En virtud de lo previsto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de establecer mecanismos con el fin de que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo y que las pensiones reconocidas sean reajustadas de manera periódica, en esa línea la norma constitucional estableció: «ARTICULO 48.
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]». «ARTICULO 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [se resalta] 15. Frente al deber constitucional contenido en las disposiciones transcritas, en armonía con los derechos a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, la jurisprudencia de la Corte Constitucional16 ha entendido que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones se enmarca dentro de la categoría de fundamentales, el cual a su vez contiene: i) el derecho a la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional y ii) la garantía al reajuste periódico de las pensiones.
Esta clasificación fundamental conlleva, entre otras cosas, al deber de garantizar la efectividad del derecho a mantener el poder adquisitivo de la pensión, aunque no existe un desarrollo normativo frente a este. 16. En materia de indexación de la primera mesada pensional esta Corporación17 en reiteradas oportunidades ha advertido que, si bien no existe norma que de manera expresa establezca la actualización de dicha prestación, diferente del reajuste anual de las mesadas pensionales, no es menos cierto que en desarrollo de los artículos 48, 53 y 230 Constitucionales ningún trabajador está obligado a soportar las consecuencias de la devaluación y pérdida del valor adquisitivo de la moneda, razón por la cual el mecanismo de indexación se convierte en una solución acorde con los principios de equidad y justicia. 17.
Ciertamente, se reitera que aquel reconocimiento que no esté en armonía con el valor real del dinero [salario, pensión, entre otros] resulta una carga inequitativa para el trabajador la cual no está en el deber jurídico de soportar, pues se estaría no solo frente a un agravio patrimonial, sino ante un empobrecimiento que atenta contra el principio laboral protectorio18 y la garantía constitucional del pago 16 Sentencia T-953 de 2013 17 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de diciembre de 2016.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 23001-23-33-000-2013-00212-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de mayo de 2018. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 23001-23-33-000-2013-00208-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. César Palomino Cortés, Radicación: 23001-23-33-000-2013-00438-01;
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 23001-23-33-000-2014-00006-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de octubre de 2021. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 25000-23-42- 000-2018-01819-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 11 de noviembre de 2021.
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación: 05001-23-33-000-2015-00537-01. 18 Según el cual se protege a la parte más vulnerable en la relación laboral, es decir el trabajador. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez oportuno y el reajuste periódico de las pensiones. 18.
En efecto, esta Corporación en sentencia del 12 de abril de 2012 concluyó que, en atención al criterio de equidad y al principio de igualdad, la actualización del salario base para liquidar la mesada pensional es procedente no solo judicialmente, sino también en sede administrativa. Esto señaló: «si bien no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado, con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene por qué soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios.
En sentencia del 15 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, se establecieron las siguientes reglas: ‹No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que los últimos años no estuvo vinculado laboralmente luego de haber prestado sus servicios, por más de 23 años, y de esa manera reconocer su mesada pensional, con valores deteriorados, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales citados.
Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “sumum jus summa injuria” – derecho estricto injusticia suprema – que se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo.
Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento Constitucional›. Así las cosas, no se trata del imperio de los criterios auxiliares de la justicia y de la equidad sobre la ley como estima el recurrente, sino que, al no existir una disposición legal que se refiera a la indexación de la primera mesada pensional el juez debe acudir a tales preceptos para evitar que se vulneren los derechos del trabajador en cuanto a que su ingreso laboral, después de más de veinte años de servicios, se convierta en una pensión liquidada sobre sumas desvalorizadas por el paso del tiempo, debido a que al servidor le faltaba cumplir únicamente el requisito legal de la edad para adquirir el estatus de pensionado.
(…) Lo contrario sería admitir una situación de desigualdad entre quienes cumplen todos los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión al momento de su retiro del servicio y quienes se retiran del mismo por haber cumplido el tiempo de servicios 11 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez quedándoles faltando únicamente tener la edad para acceder a dicha prestación, como ya se anotó, pues mientras tanto ven disminuido el monto de la mesada inicial, por cuanto las normas del sistema general de pensiones en especial, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, contemplan es la actualización anual de las pensiones que ya fueron concedidas, en forma equivalente al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE (reajuste en el IPC) y, por excepción, cuando las pensiones sean de cuantía equivalente al salario mínimo legal, se reajustan en el porcentaje que sea mayor entre el IPC o el porcentaje en que se haya aumentado el salario mínimo»19. 19.
En línea con lo expuesto, la Corte Constitucional20 indicó: «Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del Legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.
Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. (…) Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.
En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.
Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación. Por último, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, en esa medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital.
Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional. 19 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 12 de abril de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-25-000-2008-00800-01. 20 C-862 del 19 de octubre de 2006.
M.P. Humberto Sierra Porto. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez (…) Las anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada.
Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela proferidas por esta Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto esta cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas pensionales. (…) Independientemente de la línea argumentativa que se siga, es decir, bien sea que se entienda que la indexación de la primera mesada pensional es una pretensión específica que hace parte del derecho a la actualización de la mesada pensional, o bien sea que se afirme que se trata de un derecho autónomo que encuentra también fundamento en el derecho al mínimo vital y en los artículos 53 y 48 constitucional, esta Corporación lo ha protegido en numerosas ocasiones en sentencias de revisión de fallos de tutela.
En dichas oportunidades la Corte Constitucional encontró también fundamento para la protección en el artículo 29 constitucional por considerar que las decisiones judiciales proferidas por la jurisdicción laboral que desconocían el derecho a la indexación de la primera mesada pensional configuraban una vulneración del derecho al debido proceso de los trabajadores». 20.
Así las cosas, frente al vacío normativo sobre la indexación del IBL de las prestaciones pensionales y sus consecuencias negativas, es necesario y acertado ordenar su reajuste en atención al carácter especial que gozan las pensiones. 2.3. Caso en concreto 21. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente21: 21.1. Julio Alberto Quijano Rodríguez nació el 17 de diciembre de 1948, prestó sus servicios al ISS del 1° de diciembre de 1967 al 1° de diciembre de 1999 y en el último año de servicio se desempeñó como jefe del Departamento Financiero de la Clínica San Pedro Claver. 21.2.
El 20 de enero de 2012, el ISS certificó que el promedio del salario devengado en el último año de servicio fue de $5.121.192, según lo siguiente: «FECHA DE INGRESO: 1° de diciembre de 1967 21 Índices 3 y 23 de Samai del tribunal 13 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez FECHA DE RETIRO: 30 de noviembre de 1999 (si bien este certificado es del año 2012, aquí se indicó el valor de lo percibido en el último año de servicio, que fue el del año 1999) TIPO: Empleado Público con Régimen Prestacional de funcionario de Seguridad Social (Decreto Ley 1653 de 1977)
6. SALARIOS DEVENGADOS DURANTE EL ÚLTIMO AÑO MES AÑO DÍAS ASIGNACIÓN BÁSICA PRIMA SERVICIOS PRIMA VACACIONES Diciembre 1998 30 $3,741.510 $833.872 Enero 1999 30 $4.115.661 Febrero 1999 30 $4.115.661 Marzo 1999 30 $4.115.661 Abril 1999 30 $4.115.661 Mayo 1999 30 $4.115.661 Junio 1999 30 $4.115.661 $4.115.661 Julio 1999 30 $4.115.661 Agoto 1999 30 $4.115.661 Septiembre 1999 30 $4.115.661 Octubre 1999 30 $4.115.661 $4.115.661 Noviembre 1999 30 $4.115.661 $3.429.718 21.3.
Mediante la Resolución 642 del 3 de junio de 2004, el ISS, en calidad de patrono, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $4.790.696 a partir del 17 de diciembre de 2003. Lo anterior con fundamento en que Julio Alberto Quijano Rodríguez había trabajado más de 20 años al servicio del ISS desde el 1° de diciembre de 1967 hasta el 1° de diciembre de 1999, esto es por 31 años, 11 meses y 5 días.
Para la liquidación de la prestación tuvo en cuenta que había cumplido con los requisitos en vigencia del Sistema General de Pensiones, por lo tanto, como beneficiario del régimen de transición podía conservar las condiciones de tiempo de servicio, edad y monto, pero en lo referente al IBL se le debía aplicar la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que, a la entrada en vigencia de la ley, le hacía falta para cumplir los requisitos [esto es del 1° de abril de 1994 al 31 de noviembre de 1999].
En tal sentido resolvió: «ARTICULO PRIMEROS Reconocer a JULIO ALBERTO QUIJANO RODRIGUEZ, con cédula de ciudadanía 19-077.042 de Bogotá, una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de CUATRO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA NIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($4.790.696), a partir del 17/DICIEMBRE/2003.
PARAGRAFO PRIMERO: El valor del retroactivo a cancelar es el relacionado a continuación: FECHA DE RETIRO DEL SERVICIO AL ESTADO 1/DICIEMBRE/1999 14 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez CUMPLIMIENTO DE LA EDAD 17/DICIEMBRE/2003 (55 AÑOS) DICIEMBRE/2003 = 14 DIAS =$2.235.658 VALOR MESADA PENSIONAL 2004 = 4.790.696 X I.P.C./03=6.49%= 310.916= 5.101.612 RETROACTIVO DEL 1/ENERO/2004 AL 30/MAYO/2004 = $5.101.612 X 5 =$25.308.060 TOTAL, A CANCELAR AL 30/MAYO/2004= $27.743.718 PARAGRAFO SEGUNDO: El valor de la mesada pensional a partir del 1/JUNIO/2004 es de $5.101.612, la cual será cancelada a través de la Nómina de Jubilados de la Seccional Cundinamarca.
ARTICULO SEGUNDO: El valor de la pensión de jubilación reconocida en el Artículo anterior está a cargo del Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca.
ARTICULO TERCERO: De cada mesada pensional se descontará el doce por ciento (12%) establecido por el Decreto 692/1994, Con destino a la Empresa Promotora de Salud elegida por el jubilado.
ARTICULO CUARTO: La percepción de esta pensión es incompatible con otra asignación que provenga del Tesoro Público, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, conforme lo dispuesto por la Constitución Política, artículo 128, ley 151 de 1959, artículo 40.; Decreto Reglamentario 1848 de 1972 articulo 77 y Decreto 1042/1978 artículo 32, salvo las excepciones que contemplen la Constitución y la Ley.
ARTICULO QUINTO: La pensión se pagará de la forma establecida en esta resolución hasta cuando por el Sistema General de Pensiones del I.S.S. se reconozca a JULIO ALBERTO QUITANO RODRIGUEZ, la pensión de vejez. A partir de este reconocimiento el I.S.S. Patrono solamente pagará la diferencia que resulte de restar de la pensión de jubilación, la pensión de vejez, ajuste que se producirá en forma automática en la nómina de jubilados del I.S.S. patrono (…)» (sic). 21.4.
Julio Alberto Quijano Rodríguez solicitó la revocatoria del anterior acto administrativo con fundamento en que en el régimen de transición le era aplicable el Decreto 1653 de 1977, según el cual quien cumpliera 20 años de servicio y 55 años de edad (hombre) tenía derecho al pago de una pensión equivalente al 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicio.
Tal solicitud fue negada a través de la Resolución 1637 del 24 de noviembre de 2004, que confirmó en todas sus partes la decisión inicial. 21.5. Inconforme con las anteriores decisiones, presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del ISS con el objeto de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 642 del 3 de junio de 2004 y la nulidad de las resoluciones 1637 del 24 de noviembre de 2004 y 1321 del 28 de mayo de 2007 [por medio de la cual se resolvió una solicitud de revocatoria de la Resolución 1637 del 24 de noviembre de 2004]. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez 21.6.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda, y esta decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de marzo de 201122 con base en que, de conformidad con el principio de favorabilidad y de la condición más beneficiosa para el trabajador, al invocarse el régimen de transición con el objetivo de aplicar la normatividad a la situación pensional del beneficiario el criterio vigente señalaba que ello comprendía tanto los aspectos de edad y tiempo de servicio, como el monto y el IBL, es decir, se debía acudir a la norma especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la prestación. En tal medida, se ordenó la reliquidación de la prestación en los términos del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, es decir, con el 100 % del promedio de lo percibido en el último año de servicio. 21.7.
Con la Resolución 13 del 8 de febrero de 2012, el ISS dio cumplimiento a la anterior decisión, para tal efecto se señaló: «Que para dar cumplimiento a lo ordenado por la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de establecer el PAGO DEL RETROACTIVO ADEUDADO desde diciembre 17 de 2003, sobre la primera mesada pensional, acorde a los ajustes de ley, se estableció que según los cálculos el monto de las mesadas año por año será el siguiente (Folio 152): VIGENCIA IPC VALOR MESADA 2003 $ 5.121.192 2004 6.49% $ 5.453.557 2005 5.50% $ 5.753.503 2006 4.85% $ 6.032.548 2007 4.48% $ 6.302.806 2008 5.69% $ 6.661.436 2009 7.67% $ 7.172.368 2010 2.00% $ 7.315.815 2011 3.17% $ 7.547.726 2012 3.73% $ 7.829.256 Por lo anterior, este despacho procede a liquidar año por año las diferencias desde diciembre 17 de 2003 sobre la pensión de jubilación pagada y la diferencia entre lo que ordena la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y lo que se le venía cancelando por nómina de Jubilados desde el 17 de diciembre de 2003 a 29 de febrero de 2012, como se observa a continuación: AÑO/MES ACUMULADOS ORDEN JUDICIAL ACUMULADOS CANCELADOS POR NÓMINA APORTE FONDO (1%) APORTE A SALUD APLICACIÓN DIFERENCIA 2003- 12 $ 2.389.890 $ 2.235.658 -$ 1.542 -$ 18.508 $ 134.182 2004 $ 76.266.241 $ 71.422.568 -$ 41.517 $- 498.206 $ 4.303.949 22 En el proceso con radicado 25000232500020070128701(0507-2010) visible en la plataforma de Samai 16 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez 2005 $ 80.518.039 $ 75.350.800 -$ 44.291 $- 531.487 $ 4.591.461 2006 $ 84.455.672 $ 79.005.318 -$ 46.717 $- 560.608 $ 4.843.029 2007 $ 88.239.284 $ 82.544.756 -$ 48.810 $- 585.723 $ 5.059.995 2008 $ 93.260.104 $ 87.241.546 $ 51.588 $- 619.052 $ 5.347.919 2009 $ 100.413.152 $ 93.932.972 -$ 55.544 $- 666.533 $ 5.758.103 2010 $ 102.421.410 $ 95.811.632 -$ 56.655 $- 679.863 $ 5.873.260 2011 $ 105.668.164 $ 98.848.862 -$ 58.451 $- 701.414 $ 6.059.437 2012- 01 $7.829.256 $ 7.323.995 -$ 5.053 -$ 60.631 $ 439.577 2012- 02 $7.829.256 $ 7.323.995 -$ 5.053 -$ 60.631 $ 439.577 TOTAL $ 749.290.468 $ 701.042.102 -$ 415.221 -$ 4.982.656 $ 42.850.488 Que al establecer correctamente la mesada pensional desde el 17 de diciembre de 2003, fecha en que se concedió pensión de jubilación del señor JULIO ALBERTO QUIJANO RODRIGUEZ; hasta el año 2012 - 02, le corresponde un valor de SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOSESENTA Y OCHO PESOS MCTE ($749.290.468.00), se han generado pagos por defecto, equivalentes a una cuantía de SETECIENTOS UN MILLONES CUARENTA Y DOS MIL CIENTO DOS PESOS MCTE ($ 701.042.102.00), y se establece una diferencia que le corresponde al jubilado, después de los descuentos legales, por la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MCTE ($ 42.850.488.00).
Que por lo anteriormente expuesto por medio del presente acto administrativo se procede a ajustar en derecho y modificar la resolución No.00642 del 3 de junio de 2004, en el sentido de establecer correctamente el valor de la primera mesada pensional, por valor de CINCO MILLONES CIENTO VEINTIÚN MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS MCTE ($ 5.121.192.00), a partir del 17 de diciembre de 2003.
Que el valor del retroactivo a reconocer ingresara en la nómina de jubilados del mes de marzo de 2012, valor que asciende a la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MCTE ($ 42.850.488.00) En mérito de lo expuesto, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: En cumplimiento de lo ordenado por la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2009, notificada en estrados, dentro del Proceso 2007-01287, que estableció: "QUINTA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condena al Instituto de Seguro Social a que reliquide la pensión de Jubilación del señor JULIO ALBERTO QUIJANO RODRIGUEZ, ya 17 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez identificado, en los términos del artículo 19 del decreto No. 1653 de 1.977, es decir, con el cien por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicio.", se MODIFICA el artículo primero de la resolución No.0642 del 3 de junio de 2004, y en su lugar quedará así: "
ARTICULO PRIMERO: RECONOCER a JULIO ALBERTO QUIJANO RODRIGUEZ; con cédula de ciudadanía No.19.077.042, una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de CINCO MILLONES CIENTO VEINTIÚN MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS MCTE ($ 5.121.192.00), a partir del 17 /DICIEMBRE/2003, valor que será modificado según lo ordene la ley, para efectuar ajustes, si a ello hubiere lugar "
ARTICULO SEGUNDO: El valor de la mesada pensional de jubilación para el año 2012 queda fijada en la suma de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS MCTE ($7.829.256.00) y que ingresará junto con el retroactivo en la nómina de jubilados del mes de marzo de 2012, valor que asciende a la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MCTE ($42.850.488.00)» (sic). 21.8.
Con fecha de radicación del 9 de febrero de 201223, el pensionado interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión con el argumento de que no se «actualizó el IBL $5,124,808 promedio de lo devengado en el último año 1999 conforme a la certificación del ISS que anexa) a precios de 2003», año en el que cumplió los requisitos para obtener la pensión. 21.9.
Mediante la Resolución 74 del 27 de abril de 2012, el ISS resolvió el recurso y respecto de la indexación indicó que «dentro del texto de dicho decreto nunca se estableció que el promedio de lo percibido en el último año de servicio se debe indexar o actualizar a la fecha en que el pensionado cumpla con los requisitos para ser merecedor de su pensión, del mismo modo, dentro de todo lo expuesto por la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la confirmación hecha por el Consejo de Estado, tampoco se habla de una actualización o indexación del promedio devengado en el último año hasta el día del cumplimento de los requisitos, solamente condenaron al Instituto a su reliquidación de conformidad con lo establecido en el anotado decreto».
En torno a la actualización de la pensión señaló que «procede a reconocer la siguiente actualización de las diferencias dejadas de percibir desde el mes de diciembre de 2003, de conformidad con la fórmula establecida por el Consejo de Estado donde la suma de las diferencias entre lo pagado por el ISS y la nueva liquidación de las mesadas asciende a $49.764.161, a su vez, al darle aplicación de actualización mes a mes de conformidad con lo ordenado por la sentencia estas diferencias actualizadas suman $59.137.143 con lo cual al restar el valor anterior nos arroja la sola la actualización de estas cifras, es decir, NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($9.372.982.00)».
En tal sentido dispuso: «ARTÍCULO PRIMERO: En estricto cumplimiento de lo ordenado por la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2009, notificada en estrados, dentro del Proceso 2007-01287, se adiciona la Resolución 00013 del 8 de febrero de 2012 en lo siguiente: Se reconoce 23 Según consta en las consideraciones de la Resolución 74 del 27 de abril de 2012. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez al señor JULIO ALBERTO QUIJANO RODRIGUEZ, ya identificado, la suma de $ NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS (59.372.982.00) por concepto de actualización de las diferencias dejadas de pagar en la Pensión de Jubilación reconocida mediante la Resolución No. 0642 del 3 de junio de 2004 y el valor de la misma liquidada con formé al artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.
PARÁGRAFO: El valor reconocido en el presente artículo, se cancelará por el rubro de Sentencias Judiciales, siempre y cuando se establezca que éste es el valor que realmente se debe reconocer por este concepto.
ARTÍCULO SEGUNDO: Modificar el artículo segundo de la Resolución 00013 del 8 de febrero de 2012, el cual quedará así: "ARTICULO SEGUNDO: El valor de la mesada pensional de jubilación para el año 2012 queda fijada en la suma de SIETE, MILLONES OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS MCTE ($7.829.256.00) que ingresará en la nómina de jubilados del mes de mayo de 2012.
PARAGRAFO: El valor del retroactivo a mayo de 2012, valor que asciende a la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS MCTE ($43.729.642), se cancelará por el rubro de Sentencias Judiciales, siempre y cuando se establezca que éste es el valor que realmente se debe reconocer por este concepto» (sic). 21.10.
A través de la Resolución GNR 149275 del 2 de mayo de 2014 «[p]or la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez- compartida», Colpensiones liquidó la prestación reconocida así: IBL: 6’048.338 x 90.00 = $5’443.504, a partir del 17 de diciembre de 2008. Lo anterior, con base en que el demandante era beneficiario del régimen de transición y, por lo tanto, le era aplicable el Decreto 758 de 1990 para efectos de establecer el monto de la prestación. En ese sentido determinó:
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer el pago de una pensión de VEJEZ- COMPARTIDA a favor del señor JULIO ALBERTO QUIJANO RODRIGUEZ en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 17 de diciembre de 2008 = $5’443.504,00 2009 $5’861.021,00 2010 $5’978.241,00 2011 $6’167.751,00 2012 $6’397.808,00 2013 $6’553.915,00 2014 $6’681.061,00 (…) Liquidación del retroactivo (…) Valor a pagar $431.728.114 (…) ARTÍCULO QUINTO;
Esta pensión estará a cargo de: 19 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez Entidad Días Valor cuota Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES 13774 $5.443.504 (…)» (sic) 21.11. De acuerdo con la Resolución RDP 025029 del 13 de agosto de 2014, la Ugpp decidió sobre la compatibilidad en el pago de la pensión convencional de Julio Alberto Quijano Rodríguez e indicó que a su cargo estaría el pago del mayor valor si lo hubiere, entre la pensión convencional y la legal reconocida por Colpensiones, efectiva a partir del 17 de diciembre de 2008, pero con efectos fiscales a partir de la inclusión en nómina.
Para tal efecto indicó que: «Que Colpensiones reconoció pensión a favor QUIJANO RODRIGUEZ JULIO ALBERTO, identificado (a) con CC No. 19,077,042, en cuantía de $5,443,504.00, efectiva a partir del 17 de diciembre de 2008. Que COLPENSIONES ordeno incluir a QUIJANO RODRIGUEZ JULIO ALBERTO en la nómina de pensionados a partir de 1 de mayo de 2014 con la suma de $6,681,061.00, y a dicha fecha recibe una mesada pensional de la Unidad de Gestión de Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP la suma de $8,175,884.00.
Que por lo anterior queda a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por COLPENSIONES y la que UGPP venia cancelando al pensionado así: Entidad reconocedora Fecha inclusión nomina Colpensiones VR mesada pensional fondo Vr mesada Colpensiones ISS 1° de mayo de 2014 $8.175.884 $6.681.061 (…)» (sic). 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre el derecho a la indexación de la primera mesada 22. De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que el demandante i) nació el 17 de diciembre de 1948; ii) laboró en el ISS desde el 1° de diciembre de 1967 al 1° de diciembre de 1999; iii) adquirió su estatus pensional el 17 de diciembre de 2003 [fecha en la que acreditó el requisito de la edad]; iv) mediante la Resolución 642 del 3 de junio de 2004, el ISS, en calidad de patrono, le reconoció una pensión de jubilación, en cuantía de $4.790.696, a partir del 17 de diciembre de 2003 y actualizada en $5.101.612 a partir del 1° de junio de 2004 [inclusión en nómina], para el cálculo del monto tomó como base el 100% del promedio devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez 23.
También se advierte que v) a través de un proceso judicial la anterior resolución fue declarada nula parcialmente y, en consecuencia, se le ordenó al ISS la reliquidación de su prestación «en los términos del artículo 19 del Decreto No 1653 de 1.977, es decir, con el cien por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicio»; vi) por medio de la Resolución 13 del 8 de febrero de 2012, la citada entidad le dio cumplimiento a la decisión judicial y liquidó la pensión con el 100% del promedio de lo que devengó en el último año de servicio [entre el 1° de diciembre de 1998 y el 30 de noviembre de 1999], esto es $ 5.121.192; vii) contra la decisión anterior interpuso el recurso de reposición por la falta de indexación de la primera mesada, el cual fue resuelto por medio de la Resolución 74 del 27 de abril de 2012 en el sentido de confirmar la negativa. 24.
Asimismo se acreditó que vii) a través de la Resolución GNR 149275 del 2 de mayo de 2014, Colpensiones le reconoció el pago de una pensión de vejez compartida, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, y para calcular su monto tomó el IBL así: 6’048.338 x 90.00 = $5’443.504, a partir del 17 de diciembre de 2008; viii) con la Resolución RDP 025029 del 13 de agosto de 2014, la Ugpp decidió sobre la compatibilidad en el pago de la pensión de Julio Alberto Quijano Rodríguez e indicó que a su cargo estaría el pago del mayor valor si lo hubiere, entre la pensión reconocida por el ISS, como patrono, y la reconocida por Colpensiones, a partir del 17 de diciembre de 2008. 25.
Como se advierte, la base salarial para liquidar la pensión para el año 1999 fue de $5.121.192 que correspondía al valor certificado por el ISS el 20 de enero de 2012, como promedio del salario devengado en el último año de servicio. Esta última cifra es la que debía actualizarse al año en que se reconoció la pensión (2003) y, a partir de allí, ajustarse conforme con el IPC.
Lo contrario implicaría aceptar la devaluación de la mesada pensional en detrimento del pensionado, pues no se reflejaría el aumento en la mesada, especialmente si se tiene en cuenta que el demandante dejó de laborar en el año 1999 a la espera de alcanzar la edad requerida para pensionarse, lo que ocurrió en el año 2003. 26. Lo anterior, se puede evidenciar en el siguiente cálculo en el que se aplica la fórmula que se utiliza para la actualización de los valores conforme con el IPC: R= Rh X Índice final (fecha del estatus de pensionado) Índice inicial (fecha del retiro del servicio) 27.
Así pues, se encuentra que según la Resolución 13 del 8 de febrero de 2012, por medio de la cual el ISS dio cumplimiento a la decisión judicial que ordenó la liquidación de la pensión en los términos del Decreto 1653 de 1977, esto es con el 21 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, se insiste entre el 1° de diciembre de 1998 y el 31 de noviembre de 1999, lo que arrojó una cuantía de la pensión de $5.121.192 y tal valor fue tomado a partir del año 2003 [cuando adquirió los requisitos pensionales] para actualizar la mesada según el IPC para los años siguientes, es decir, se mantuvo el valor inicial de lo devengado en el año 1999, para calcular las mesadas a partir del año 2003. 28.
En tal medida, el ISS tuvo como base de liquidación el 100% del promedio de lo percibido por el demandante durante su último año de servicio, pero sin indexar la primera mesada a la fecha del reconocimiento pensional, con lo cual vulneró su derecho fundamental a la seguridad social, al imponerle la carga de soportar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda generada con el paso del tiempo en casos en los que el estatus de pensionado se adquiere con posterioridad al retiro del servicio. 29.
Lo anterior, es así por cuanto la cuantía de $5.121.192 corresponde al 100% del promedio de lo percibido por el demandante durante su último año de servicio entre el 1° de diciembre de 1998 y el 30 de noviembre de 1999, sin embargo, cumplió el estatus de pensionado el 17 de diciembre de 2003, por lo que era procedente la indexación de la primera mesada desde la fecha del retiro del servicio el 1° de diciembre de 1999 y hasta cuando cumplió con los requisitos para pensionarse el 17 de diciembre de 2003.
Ello se comprueba con la siguiente actualización: IBL para el año 1999: $5.121.192 R= $5.121.192 X 53,07000024 40,30000025 = $ 6.743.961,77 30. En esas condiciones, la Sala observa que le asiste el derecho a que su pensión sea actualizada, pues como se explicó en el marco normativo de esta providencia, bajo criterios de justicia y equidad, a la entidad demandada le asistía el deber constitucional y legal de actualizar la primera mesada pensional, con el fin de evitar que la prestación reconocida a Julio Alberto Quijano Rodríguez resultara menguada como consecuencia de la depreciación del valor de la moneda, que disminuye en forma continua su poder adquisitivo. 24 IPC diciembre de 2003 25 IPC enero de 2000 22 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez 31.
Esta sala encuentra necesario precisar que, por un lado, la indexación en los casos como el que es objeto de estudio se surte con el objeto de que el pensionado no asuma las consecuencias negativas generadas por la depreciación del dinero que afectan el salario con base en el cual se le liquida la pensión, por el tiempo que transcurre entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en la que se adquiere el estatus pensional y, por otro lado, el reajuste efectuado a las mesadas responde al deber legal y constitucional de que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. 32.
Por lo que, el reajuste al que se refiere la entidad demanda en la contestación de la demanda difiere de la indexación a la que tiene derecho el demandante y que es objeto de pronunciamiento en esta instancia. Claro está sin que se desconozca que es esta última cifra [producto de la indexación de la primera mesada] la que debe ajustarse conforme con el IPC anual que ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 33.
Si bien es cierto, la indexación de la primera mesada pensional también puede ocurrir en aquellos casos en los cuales existen diferencias significativas de tiempo [superiores a un año], entre el momento en que los ciudadanos cumplieron los requisitos legalmente establecidos para obtener la pensión [tiempo de servicio y edad], y el momento en que efectivamente se reconoció esta, como lo indica la entidad demanda para referir que en el presente asunto no transcurrió más de un año entre la fecha en que se adquirió el estatus y se reconoció la pensión, también lo es que la jurisprudencia26 ha previsto la indexación de la primera mesada pensional para aquellos casos en los que, entre la fecha del retiro del servicio y el cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho transcurrieron uno o más años después del primero y al que tiene derecho el demandante. 34.
Ahora bien, el demandante solicitó el reconocimiento de los intereses de mora a los que se alude en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, aquellos se configuran cuando se determina en forma definitiva el título que implica el reconocimiento de la obligación y la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales.
Esta circunstancia no ocurrió en el presente caso, porque no se probó que las demandadas hubiesen incurrido en mora en el pago de las mesadas pensionales« y, en todo caso, el derecho a la indexación estaba en litigio hasta que se resolviera, como ocurrió en la presente sentencia declarativa que definió en forma definitiva la obligación, de manera que no es posible alegar un incumplimiento anterior a su exigibilidad. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 7 de marzo de 2013; radicado 76001-23- 31-000-2008-01205-01 (1995-11);
C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez 35. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, reconocerá el derecho a la indexación de la primera mesada en los términos de esta providencia. 2.4.2.
En torno a la prescripción de los derechos reconocidos 36. Una vez determinado que Julio Alberto Quijano Rodríguez tiene derecho a la indexación de la primera mesada, lo cual tiene incidencia en las mesadas que actualmente percibe, le corresponde a esta Sala analizar la prescripción de las diferencias de las mesadas que se percibieron luego de la indexación que con esta decisión se ordena, de conformidad con lo previsto en el artículo 4127 del Decreto 3135 de 1968 y, en consonancia, con el artículo 10228 del Decreto 1848 de 1969. 37.
De tales disposiciones se advierte que la primera reclamación de un derecho laboral que el empleado o trabajador realice ante la autoridad competente interrumpe el término de prescripción trienal extintivo previsto en dichas normas. Esto ocurrió el 9 de febrero de 201229 cuando el pensionado, a través del recurso de reposición, cuestionó que no se «actualiz[ara] el IBL $5,124,808 promedio de lo devengado en el último año 1999 conforme a la certificación del ISS […] a precios de 2003», esto es, entre la fecha la indexación de las sumas devengadas al retiro del servicio y la fecha en que cumplió los requisitos para obtener la pensión por alcanzar el requisito de la edad. 38.
Ahora bien, valga precisar que el 8 de octubre de 2012 Julio Alberto Quijano Rodríguez presentó demanda ejecutiva para que el ISS diera cumplimiento a la sentencia del 22 de octubre de 2009 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y confirmada por el Consejo de Estado en el fallo del 3 de marzo de 2011, en torno a la reliquidación de la pensión 27 «Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual» 28 «Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual» 29 Fecha que se extrae de la Resolución 74 del 27 de abril del 2012, por cuanto la fecha de radicación que obra en la solicitud no es legible. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez en los términos del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, esto es, con base en el 100% de lo percibido en el último año de servicio, pero, además con la indexación de la primera mesada pensional.
No obstante, mediante las providencias del 6 de junio de 2013 y del 22 de julio de 2021 emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente, se negó el mandamiento de pago por cuanto del contenido de la sentencia objeto de ejecución no se extraía la orden de indexación en los términos que solicitados por el demandante.
Sin embargo, esta última decisión dispuso lo siguiente: «con el objeto de garantizar el acceso a la administración de justicia, comoquiera que el demandante considera que a través de las Resoluciones núm.000013 del 8 de febrero de 2012 y 000074 del 27 de abril de 2012 que dieron cumplimiento a las mencionadas sentencias se modificó su derecho pensional inicialmente reconocido mediante la Resolución núm. 0642 de fecha 3 de junio de 2004, en cuanto se habrían abstenido de mantener la indexación de la primera mesada que ya se había reconocido en ese acto administrativo, se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, adecuar la presente demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme lo señala el artículo 171 del CPACA.
Para lo cual, deberá conceder a la parte demandante la respectiva oportunidad procesal, a efectos de reunir los requisitos necesarios para el adelantamiento del medio de control ordinario, sólo en ese aspecto». [Se resalta] 39. Como consecuencia de lo anterior, mediante auto del 3 de marzo de 2022 se ordenó: «1. Con el fin de imponer con la debida forma el proceso en cuestión, se dejará sin efectos la providencia adiada seis (6) de junio de dos mil trece (2013), por el cual se negó el mandamiento de pago, se inadmitirá la demanda radicada el 8 de octubre de 2012 de conformidad con el artículo 170 de la Ley 1437 de 2011».
Tal orden fue cumplida por la parte demandante, mediante correo electrónico remitido el 18 de marzo de 2022, radicada en la plataforma de Samai el 7 de abril de ese año. 40. Ahora, si bien es cierto que el demandante indicó que el reconocimiento de la indexación de la primera mesada se dio en la Resolución 642 del 3 de junio de 2004, lo cierto es que de su transcripción lo se observa es que se efectuó la actualización de la mesada del año 2003 cuando cumplió los requisitos pensionales al 2004 cuando se reconoció la pensión y no así en los términos que ahora se ordena, se insiste la indexación de las sumas devengadas al retiro del servicio y hasta la fecha en que cumplió los requisitos para obtener la pensión por alcanzar el requisito de la edad, y que fue solicitado solo hasta el 9 de febrero de 2012. 41.
En esa medida, no habrá pago del retroactivo sino solo a partir de los 3 años anteriores a la fecha en la que se presentó la reclamación administrativa relacionada con la indexación de la primera mesada en los términos señalados, 25 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez esto es el 9 de febrero de 201230.
En consecuencia, se declarará la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales anteriores al 9 de febrero de 2009. 2.5. Costas 42. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 43. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 44.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma31. 45.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 46. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 4.
Conclusión 47. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Julio Alberto Quijano 30 Fecha que se extrae de la Resolución 74 del 27 de abril del 2012, por cuanto la fecha de radicación que obra en la solicitud no es legible. 31 En el igual sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 26 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez Rodríguez tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional por cuanto transcurrieron varios años entre la fecha del retiro del servicio y el cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho y, a partir de allí, ajustarse la mesada conforme con el IPC anual que ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, las anteriores al 9 de febrero de 2009 se extinguieron en virtud de la prescripción. En esas condiciones, se revocará la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Julio Alberto Quijano Rodríguez contra la Administradora Colombiana de Pensiones y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Seguridad Social y, en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad parcial de las resoluciones i) 13 del 8 febrero de 2012 y 74 del 27 de abril de ese año, mediante las cuales el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 3 de marzo de 2011 que confirmó la de primera instancia en el proceso con radicado 25000-23-25-000-2007-01287-01 que ordenó la liquidación de la pensión de Julio Alberto Quijano Rodríguez en los términos del Decreto 1653 de 1977 y resolvió un recurso; y ii) GNR 149275 del 2 de mayo de 2014, a través de la cual Colpensiones reconoció una pensión de vejez- compartida, en lo que se refiere a falta de indexación de la primera mesada pensional y en lo que corresponda a cada una de las demandadas, esto es a la Administradora Colombiana de Pensiones y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Seguridad Social.
Tercero. Declarar la prescripción de las diferencias de las mesadas anteriores al 9 de febrero de 2009 como consecuencia de la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2022-00297-01 (7282-2023) Demandante: Julio Alberto Quijano Rodríguez Cuarto. A título de restablecimiento del derecho, condenar la Administradora Colombiana de Pensiones y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Seguridad Social a i) reconocer la indexación de la primera mesada percibida por Julio Alberto Quijano Rodríguez entre la fecha del retiro del servicio [1° de diciembre de 1999] y el cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho [17 de diciembre de 2003]; y ii) pagar las diferencias de las mesadas dejadas de percibir como consecuencia de la indexación de la primera mesada pensional, junto con los reajustes conforme con el IPC anual que ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con la nueva base, a partir del 9 de febrero de 2009, como consecuencia de la prescripción. Quinto. Negar las demás pretensiones.
Sexto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Séptimo. No condenar en costas en esta instancia. Octavo. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Noveno. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Aclara voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
MAG