68001233300020230087101 — Consejo de Estado

Demandantes: Jimmy García Gómez y otro Demandada: Sandra Milena Galvis Mora, concejal del distrito de Barrancabermeja, Santander, periodo 2024-2027 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00871-01 (principal) 68001-23-33-000-2024-00059-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 68001-23-33-000-2023-00871-01 (principal) 68001-23-33-000-2024-00059-01 (acumulado) Demandantes: Jimmy García Gómez y otro Demandada: Sandra Milena Galvis Mora, concejal del distrito de Barrancabermeja, Santander, periodo 2024-2027 Temas: Apelación de medida cautelar.

Inhabilidad por vínculo o parentesco con representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones. Sobretasa bomberil. AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Jimmy García Gómez, demandante en el proceso con el radicado 2023-00871 (principal), contra el auto del 15 de marzo del 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la medida cautelar solicitada.

ANTECEDENTES 1.1 Demanda (Radicado 2023-00871)1 1. El ciudadano Jimmy García Gómez, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda el 18 de diciembre del 2023, en la que solicitó la nulidad parcial del formulario E26CON del 8 de noviembre de la misma anualidad, por medio del cual se declaró la elección de la señora Sandra Milena Galvis Mora como concejal del distrito de Barrancabermeja, Santander para el periodo constitucional 2024-2027. 1.2.

Hechos 2. Refirió que la demandada se inscribió como candidata al Concejo Municipal de Barrancabermeja para el periodo 2024-2027, cargo para el cual resultó electa en los comicios del 29 de octubre de 2023. 3. Sostuvo que la señora Sandra Milena Galvis Mora es cónyuge del señor Luis Alexander Díaz Arias, quien es el actual representante legal del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Barrancabermeja y que tiene, entre otras, las siguientes funciones: (i) representar a la institución en los actos administrativos y sociales, (ii) realizar los contratos que fuesen necesarios para el desarrollo del cuerpo de bomberos, y (iii) ordenar gastos de la institución. 1 Esta medida cautelar corresponde al mencionado radicado, se hace esta aclaración, teniendo en cuenta que al momento de resolver la suspensión provisional se acumularon los procesos.

Indicó que el recaudo y la destinación de la sobretasa bomberil es para el cuerpo de bomberos de conformidad con el Acuerdo 015 de 2020. 5. Señaló que el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Barrancabermeja y el Distrito de Barrancabermeja suscribieron el convenio 0370-23 de 2023, cuyo objeto es «convenio interinstitucional de transferencia por concepto de sobretasa bomberil para apoyo al servicio público integral del riesgo contra incendio, de conformidad con las funciones y obligaciones establecidas en la ley 1575 de 2012». 6.

Estimó que el cónyuge de la demandada, en su calidad de representante del cuerpo de bomberos, administró recursos de origen y naturaleza pública, esto es, la sobretasa bomberil. 1.3 Concepto de la violación 7. La parte actora consideró que la elección cuestionada es nula en virtud de lo dispuesto en el artículo 275.52 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con la inhabilidad prevista en el artículo 43.43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 8.

Al respecto indicó que se encontraban acreditados los elementos constitutivos de la causal de inelegibilidad endilgada, así: Elemento de parentesco: Por el vínculo de matrimonio que existe entre la demandada y el representante legal del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Barrancabermeja. Elemento temporal: Por la suscripción por parte del representante legal del cuerpo de bomberos del convenio 0370-23 con el distrito de Barrancabermeja y cuyo objeto es, a su juicio, administrar los recursos provenientes de la sobretasa bomberil, esto es, dentro de los 12 meses anteriores a la elección de la demandada.

Elemento subjetivo: Por considerar que el cónyuge de la demandada era representante legal de una entidad de las que administran recursos tales como tributos, tasas o contribuciones. Elemento espacial: Señaló que el convenio para la administración de la tasa bomberil se realizó en el distrito de Barrancabermeja donde resultó elegida la señora Galvis Mora. 1.4 Solicitud de medida cautelar 9.

En el mismo escrito de la demanda y con soporte en el concepto de la violación y los hechos descritos en precedencia, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 2Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 5.

Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad (…)». 3 Artículo 43. Inhabilidades. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4.

Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

(…)». Demandantes: Jimmy García Gómez y otro Demandada: Sandra Milena Galvis Mora, concejal del distrito de Barrancabermeja, Santander, periodo 2024-2027 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00871-01 (principal) 68001-23-33-000-2024-00059-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 1.5 Trámite procesal de primera instancia 10.

El 16 de diciembre del 2023, el despacho conductor de primera instancia admitió la demanda y dispuso correr traslado de la petición cautelar. Durante el plazo otorgado se presentaron las siguientes intervenciones: 11. La demandada, actuando a través de apoderado judicial, mediante escrito del 17 de enero de 2024, solicitó que se negara la suspensión provisional solicitada.

Consideró que, por la naturaleza del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Barrancabermeja, su representante legal no tiene la función o la facultad de administrar tributos, tasas y contribuciones, pues esta recae única y exclusivamente sobre el distrito de Barrancabermeja. 12. Agregó que, frente a la sobretasa bomberil, el artículo 136 del Acuerdo 015 de 2020 prevé: «El Distrito de Barrancabermeja es el sujeto activo de la sobretasa bomberil que se cause en su jurisdicción territorial, y en él radican las potestades tributarias de administración, control, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro» (resaltado del texto). 13.

La Registraduría Nacional del Estado Civil presentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.5.1 Auto que negó la medida cautelar 14. En providencia del 15 de marzo de 2024 el Tribunal Administrativo de Santander negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 15. Expuso que, en esta etapa preliminar, no se acreditó la inhabilidad endilgada a la accionada, porque, el cuerpo de bomberos voluntarios no tiene a cargo la administración de la sobretasa bomberil, la cual está en cabeza del distrito de Barrancabermeja, sujeto activo del tributo. 16.

Para sustentar la anterior conclusión planteó, entre otras, las siguientes consideraciones: (i) Los cuerpos de bomberos voluntarios son asociaciones privadas que prestan un servicio público y sus actuaciones se realizan en el marco del derecho privado, por lo que sus miembros no se pueden considerar empleados públicos ni tampoco particulares con funciones administrativas.

(ii) El artículo 1º de la Ley 1386 de 2010 prohíbe expresamente la administración de tributos por particulares, por ello, los bomberos voluntarios no pueden administrar tributos. (iii) El Convenio 070-23 celebrado entre el distrito y el cuerpo de bomberos voluntarios tiene por objeto transferir recursos públicos con destinación específica, que fueron obtenidos mediante una de las fuentes de financiación propias de las entidades territoriales -la sobretasa bomberil-, supuesto de hecho que no tiene relación alguna con la administración de un tributo, potestad que implica su recaudo directo, proveniente de los contribuyentes, así como otras funciones conexas, como el control, la fiscalización, la liquidación, la discusión, la devolución, el cobro, etc.

El demandante, el 20 de marzo de 2024, recurrió la decisión antes señalada. Para refutar la razón expuesta por el fallador de instancia, indicó que las pruebas aportadas dan cuenta que el cónyuge de la demandada, en su calidad de representante legal del cuerpo de bomberos voluntarios, administró unos recursos que le entregó el distrito de Barrancabermeja, sin que sea el momento para entrar a establecer la naturaleza de los mismos, que, a su juicio, es a donde se ha desviado la atención para el caso en cuestión, porque lo que se evidencia es una clara situación de desbalance determinada por la ley como una inhabilidad para aspirar a ser elegida. 18.

Agregó que si bien el Acuerdo 015 de 2020 «estatuto tributario» establece como sujeto activo de la sobretasa bomberil al Distrito de Barrancabermeja, lo anterior no significa que el cuerpo de bomberos voluntarios no maneje recursos públicos, pues, conforme a la Ley 1575 del 2012, le corresponde a éste, en cabeza de su representante legal, ejecutar los dineros provenientes de la tasa bomberil, situación que le otorga la connotación de sujetos de control fiscal conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 267 de 2000. 19.

Señaló que, pese a que estos recursos tienen una destinación específica, su manejo está sujeto a la verificación que el supervisor del convenio efectúe. Además, que del acta de liquidación del acuerdo de voluntades se desprende la administración de tributos. 20. Concluyó que el señor Luis Alexander Díaz Arias, representante legal del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Barrancabermeja y cónyuge de la demandada, recibe y ejecuta recursos públicos, específicamente destinados a la prestación del servicio público, motivo por el cual se configura la causal invocada y, como consecuencia, procede el decreto de la medida cautelar solicitada. 21.

El apoderado de la accionada, mediante escrito del 21 de marzo de 2024, se pronunció sobre el recurso interpuesto. Señaló que la administración de la sobretasa bomberil no radica en cabeza del comandante y representante legal del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Barrancabermeja, sino expresamente en el distrito de conformidad con su estatuto tributario, por lo que solicita que se confirme la providencia apelada. 22.

Mediante auto del 11 de abril de 2024, la magistrada ponente de primera instancia concedió el recurso de apelación presentado por el señor Jimmy García Gómez, ordenó remitir el expediente a esta corporación y rechazó, por extemporáneo, el presentado por el apoderado de la demandada en contra de la providencia del 11 de marzo de 2024 proferida en el expediente con el radicado 2024-000594, antes de ser acumulado con el radicado 2023-00871, mediante el cual se decretó la suspensión provisional del acto demandado5. 23.

El apoderado de la señora Galvis Mora, el 15 de abril siguiente, presentó solicitud de aclaración y corrección de la anterior providencia6. Por auto del 15 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander decidió la misma7. 4 La acumulación de los procesos con los radicados 2023-00871 y 2024-00059 se ordenó por auto del 15 de marzo de 2024. 5 Esta decisión se dejó sin efectos por parte del tribunal mediante auto del 23 de mayo de 2024, según las actuaciones registradas en Samai. 6 A pesar de esta solicitud, el expediente fue remitido a esta corporación, una vez se recibió el mismo, por auto del 29 de abril de 2024, la ponente de esta decisión ordenó devolverlo al tribunal para que se resolviera la misma por no encontrarse ejecutoriado el auto que concedió la alzada. 7 Negó la aclaración y corrigió la parte considerativa en razón a que la parte pasiva sí se había pronunciado en el traslado.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 24. De conformidad con lo establecido en los artículos 1508, 125.2.h)9 y 152.7.a)10 de la Ley 1437 del 2011 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para resolver sobre la apelación del auto que negó la medida cautelar en el proceso con el radicado 2023-00871 (principal). 2.2.

Procedencia y oportunidad en la interposición del recurso 25. El inciso final del artículo 27711 de la Ley 1437 de 2011 prevé que es apelable el auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional del acto demandado cuando se dicte en primera instancia. 26. En relación con la oportunidad para presentarlo, el numeral 3º del artículo 244 de ese mismo estatuto señala que si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. 27.

En este caso, la providencia se notificó por estado del 19 de marzo de 2024 y el recurso se presentó el 20 del mismo mes y año, es decir, oportunamente. 2.3. Asuntos a tratar 28. A efectos de resolver sobre este asunto particular, la Sala abordará los siguientes temas: (i) las medidas cautelares en el medio de control de nulidad electoral;

(ii) generalidades de las inhabilidades y el régimen establecido para la relativa a la de vínculo o parentesco con representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones y, (iii) la respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, tendientes a demostrar el elemento orgánico de la inhabilidad endilgada al demandado, para concluir si se debe confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia. 2.3.1.

Medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral 29. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. (…)». 9 «De la expedición de providencias.

La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. (…)». 10 «Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración; (…)» 11 «(…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación».

En este amplio catálogo, se contempló en el numeral 3º12, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia debe hacerse a la luz de la tutela judicial efectiva, la cual parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido. 31.

Según el artículo 231 del mismo cuerpo normativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el solicitante debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: «Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)». 32.

Sobre el particular, esta corporación ha destacado, que la actual regulación de esta herramienta procesal no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su prosperidad. En efecto, en el antiguo régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta alta corte exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho a la tutela judicial efectiva. 33.

Acorde con lo anterior, en la actualidad, según el artículo previamente citado, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un estudio amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión temporal, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem13. 34.

Así mismo, aunque este presupuesto puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibidem, existe la posibilidad de modificarla o revocarla, aún, de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, esta debe levantarse. 12 Ley 1437 de 2011.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). Demandantes: Jimmy García Gómez y otro Demandada: Sandra Milena Galvis Mora, concejal del distrito de Barrancabermeja, Santander, periodo 2024-2027 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00871-01 (principal) 68001-23-33-000-2024-00059-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co 35.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a este trámite especial por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 36.

Lo anterior en tanto el artículo 277 ibidem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta apenas razonable y acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en el libelo inicial como en el escrito contentivo de la petición cautelar14. 2.3.2.

Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular15 37. Buena parte del principio democrático descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular, en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política.

El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional. En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: «Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana.

Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo»16 38. El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública17.

Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral»18. 39.

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante»19.

Así mismo, en la realización del principio democrático20 esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las condiciones normales en 14 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001- 23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2021, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado 52001-23-33-000-2020-00013-01. 16 Sentencia T-045 de 1993.

Magistrado ponente: Jaime Sanín Greiffenstein. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008-00087- 03(IJ). 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02.

También, ha indicado la jurisprudencia: «(…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos22». 40. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato23, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.3.3.

La norma que consagra la causal de inhabilidad invocada 41. En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales la siguiente causal:

ARTÍCULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: “Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

(Se destaca) 42. De la anterior disposición, la conducta inhabilitante por la administración de tributos, tasas o contribuciones se encuentra configurada cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) un elemento material, referido a que el candidato tenga un vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con quien haya ejercido la representación legal de la entidad a la que se refiere la norma, (ii) un elemento 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 22 C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 23 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). Demandantes: Jimmy García Gómez y otro Demandada: Sandra Milena Galvis Mora, concejal del distrito de Barrancabermeja, Santander, periodo 2024-2027 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00871-01 (principal) 68001-23-33-000-2024-00059-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co orgánico, relativo a que dicha entidad tenga a su cargo la administración de tributos, tasas o contribuciones, (iii) un elemento temporal, consistente en que la representación legal se haya ejercido dentro del año anterior a las elecciones y (iv) un elemento espacial, según el cual esa representación se haya efectuado en el territorio donde se produjo la elección. 43.

En relación con lo que se entiende por administración de tributos, procede la Sala a reiterar lo expuesto en la sentencia del 20 de octubre de 202224, en los siguientes términos: «96. Ahora bien, la norma constitucional que consagra la inhabilidad bajo estudio señala que se requiere que la representación legal se ejerza respecto de una entidad que administra tributos o contribuciones parafiscales.

Este ingrediente normativo, implica en sí mismo un condicionamiento relevante para el entendimiento de la Sala, pues resulta claro que no toda actividad que se despliegue al respecto puede ser considerada como tal. 97. La Real Academia de la Lengua Española25 define el verbo administrar de la siguiente manera: “1. tr. Gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan. 2. tr.

Dirigir una institución. 3. tr. Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes. 4. tr. Desempeñar o ejercer un cargo, oficio o dignidad. 5. tr. Suministrar, proporcionar o distribuir algo. (…)” (énfasis de la Sala) 98. Ahora bien, en punto de los tributos, la jurisprudencia de esta Corporación26 ha distinguido entre la competencia para crearlos y aquella relacionada con el establecimiento de los procedimientos para administrarlos.

Desde el punto de vista constitucional, existe la facultad para la determinación de todos los tributos y sus elementos constitutivos, en cabeza de los órganos colegiados de representación popular, como son el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales- artículos 150 numerales 10 y 12, y 338 de la Constitución Política, artículos 300 - 4 y 313 – 4 de la misma norma-. 99.

Cuestión diferente es el establecimiento de aquellas disposiciones por medio de los cuales se facilita la administración de los recursos derivados de aquellos, pues bajo esta circunstancia, lo que se determina es la forma en que se materializa la obligación impuesta previamente al ciudadano en general o al sector social o económico destinatario del gravamen. 100.

Así las cosas, entiende la Sala que no resulta suficiente con la creación de los tributos en sus diferentes categorías, lo cual se realiza en ejercicio de las competencias propias de cada corporación pública de representación popular. Junto a ello, se requiere la determinación de procedimientos propios para el recaudo -establecer de los sujetos pasivos, liquidación, correcciones, pagos-, disposición y posterior fiscalización. 101.

Bajo esta perspectiva, es claro entonces que la actividad de administración de impuestos, tasas o contribuciones parafiscales, se enfoca en todas aquellas competencias y funciones que propenden por la materialización de la obligación tributaria previamente impuesta por el ordenamiento jurídico, enfocadas en el recaudo, disposición y posterior fiscalización de dicha actividad, buscando su cumplimiento por parte de los destinatarios y la posterior financiación de las actividades y servicios destinados al cumplimiento de los fines estatales. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate, sentencia del 20 de octubre de 2022.

Referencia: Nulidad Electoral. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00. Si bien en esta providencia se analizó la conducta descrita en el numeral 3° del artículo 179 Constitucional, esto es, que no podrá ser congresista quien haya sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, resulta pertinente el análisis realizado frente al tema de la administración de tributos. 25 https://dle.rae.es/administrar?m=form 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de octubre de 1997. Radicación 8286. M.P. Delio Gómez Leyva. Demandantes: Jimmy García Gómez y otro Demandada: Sandra Milena Galvis Mora, concejal del distrito de Barrancabermeja, Santander, periodo 2024-2027 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00871-01 (principal) 68001-23-33-000-2024-00059-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co 102.

Conforme con ello, la administración de tributos se enfoca en un aspecto específico y puntual del proceso, y no incluye, de manera general, las actividades desplegadas una vez que dichos recursos ingresan al presupuesto y son destinados para el funcionamiento del Estado o la realización de los planes de inversión que se determinen por la autoridad correspondiente».

(resaltado de la Sala) 44. Finalmente, para que se configure esta causal de inhabilidad, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos definitorios. 2.3.4. Solución al recurso de apelación 45. La razón del tribunal de primera instancia para negar la petición cautelar consistió en que el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Barrancabermeja no tiene a su cargo la administración de la sobretasa bomberil, actividad que está en cabeza del distrito, por lo que, en esta etapa preliminar, no se acreditó la inhabilidad endilgada a la accionada. 46.

Sostuvo el demandante en su apelación que está acreditado que el cónyuge de la demandada, en su calidad de representante del cuerpo de bomberos voluntarios, administró unos recursos que le entregó el distrito de Barrancabermeja, sin que sea el momento para entrar a establecer la naturaleza de los mismos, que, a su juicio, es a donde se ha desviado la atención para el caso en cuestión, porque lo que se evidencia es una clara situación de desbalance determinada por la ley como una inhabilidad para aspirar a ser elegida. 47.

Agregó que si bien el Acuerdo 015 de 2020 «estatuto tributario» del ente municipal, establece como sujeto activo de la sobretasa bomberil al distrito de Barrancabermeja, lo anterior no significa que la entidad de bomberos no maneje recursos públicos, pues, conforme a la Ley 1575 del 2012, le corresponde a ésta, en cabeza de su representante legal, ejecutar los dineros provenientes de la tasa bomberil, situación que le otorga la connotación de sujetos de control fiscal conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 267 de 2000. 48.

Señaló que, pese a que estos recursos tienen una destinación específica, su manejo está sujeto a la verificación que el supervisor del convenio efectúe. Además, que del acta de liquidación del mismo se desprende la administración de tributos. 49. Así las cosas, advierte la Sala que en el caso bajo estudio se encuentra acreditado y no es objeto de discusión que la señora Sandra Milena Galvis Mora resultó electa como concejal de Barrancabermeja para el periodo 2024-2027; además, que tiene un vínculo matrimonial con el señor Luis Alexander Díaz Arias, quien a su vez es el representante legal del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Barrancabermeja. 50.

Precisado lo anterior, se tiene que el punto de la controversia se contrae a determinar si la institución de bomberos mencionada administra o no la sobretasa bomberil, elemento necesario para que se pueda configurar la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994. 51. Preliminarmente, frente al argumento del recurrente, según el cual no es el momento para establecer la naturaleza de los recursos que recibió el cuerpo de bomberos por parte del distrito, sino que debe analizarse la situación de desbalance determinada por la ley como una inhabilidad para la demandada a aspirar a ser elegida, reitera la Sala que lo que daría lugar a decretar la medida cautelar es la Demandantes: Jimmy García Gómez y otro Demandada: Sandra Milena Galvis Mora, concejal del distrito de Barrancabermeja, Santander, periodo 2024-2027 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00871-01 (principal) 68001-23-33-000-2024-00059-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co concurrencia de todos y cada uno de sus elementos definitorios para que se configure la causal de inelegiblidad, sin que dentro de estos se encuentre la procedencia de los dineros involucrados. 52.

Para dilucidar el planteamiento de apelación, resulta preciso señalar que conforme lo dispone el artículo 37 de la Ley 1575 de 2012, los distritos y municipios aportan recursos para financiar la actividad bomberil, los cuales recaudan a través de una sobretasa establecida por los concejos municipales o distritales. 53. En virtud de lo anterior, el Concejo de Barrancabermeja expidió el Acuerdo 15 del 30 de diciembre de 2020 «estatuto tributario» y estableció la sobretasa bomberil27 compuesta por los siguientes elementos: Hecho generador: El hecho generador del Impuesto de Industria y comercio, bajo el entendido de que es un gravamen complementario del mismo.

Sujeto activo: «El Distrito de Barrancabermeja es el sujeto activo de la sobretasa bomberil que se cause en su jurisdicción territorial, y en él radican las potestades tributarias de administración, control, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro». Sujeto pasivo: Todas las personas que realicen el hecho generador del impuesto de industria y comercio.

Base gravable: El valor liquidado para el impuesto de industria y comercio. Causación: Es concomitante con el del impuesto de industria y comercio. Tarifa: Dos por ciento (2%) del impuesto de industria y comercio. Destinación: «Los dineros recaudados por concepto de esta sobretasa, serán transferidos al CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE BARRANCABERMEJA, y serán invertidos en asuntos inherentes a la actividad que ejercen los bomberos dentro de su objeto social y para los fines señalados en la Ley 1575 de 2012 y sus reglamentaciones».

(resaltado fuera del original) 54. A su vez, la prestación de este servicio público esencial28, si bien es una obligación de los entes territoriales, lo pueden proporcionar a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios29. 55. En este caso, el distrito de Barrancabermeja suscribió con la entidad de bomberos habilitada en su jurisdicción, el convenio interinstitucional 0370 de 2023, cuyo objeto era la transferencia de una suma de dinero por concepto de sobretasa bomberil para apoyo al servicio público integral del riesgo contra incendio. 56.

Revisado el clausulado del anterior acuerdo de voluntades, se advierte que las obligaciones del contratista (Bomberos Voluntarios de Barrancabermeja) se encuentran estipuladas en los estudios previos30, de las cuales se destacan las siguientes: (i) Destinar rigurosamente los dineros trasferidos por el distrito para los fines previstos en el objeto del convenio. 27 Capítulo V, desde el artículo 134 al 141. 28 La gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos. 29 Artículo 3° de la Ley 1575 de 2012. 30 Lo anterior de conformidad con el anexo de condiciones que se encuentra en el link aportado por el demandante en su escrito de la demanda https://siaobserva.auditoria.gov.co/guess/cto_ficha_resumen_guess.aspx?idc=8008028 Demandantes: Jimmy García Gómez y otro Demandada: Sandra Milena Galvis Mora, concejal del distrito de Barrancabermeja, Santander, periodo 2024-2027 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00871-01 (principal) 68001-23-33-000-2024-00059-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co (ii) Rendir informe trimestral al distrito sobre el desarrollo del convenio y la ejecución de los dineros trasferidos.

Sin perjuicio del informe trimestral, el distrito podrá solicitar informes en cualquier momento, con el fin de ejercer vigilancia, responder peticiones de la ciudadanía o atender requerimientos de otras entidades u órganos de control. 57. Del recuento realizado, no emana claro que el hecho de recibir y ejecutar los recursos provenientes de la sobretasa bomberil, conlleven a que el representante legal administre tributos, tasas o contribuciones que concrete el elemento orgánico a que hace referencia el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, aspecto que debe ser dilucidado en la sentencia, luego del análisis de las pruebas legal y oportunamente recaudadas. 58.

Lo anterior, teniendo en cuenta que de lo reseñado en el capítulo 2.3.3. de este proveído, en donde se señaló lo que entiende la Sección31 por administración de tributos, no se cuenta con el suficiente material probatorio, en esta etapa preliminar del proceso, para determinar con algún grado de certeza, que alguna de las actuaciones desplegadas por el representante legal del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Barrancabermeja se enmarca en lo que se define como administrador de tales gravámenes. 59.

Por ello, no se comparten los argumentos formulados por el recurrente cuando afirma que, de la recepción y ejecución de los dineros públicos provenientes de la tasa bomberil por parte de su representante legal, de la connotación de sujeto de control fiscal, de la verificación que el supervisor realiza al convenio, o de lo consignado en el acta de liquidación, se desprenda la administración de tributos. 60.

No se pasa por alto que en este caso, con el Acuerdo 015 de 2020, se estipuló que la administración de la sobretasa bomberil está en cabeza del distrito de Barrancabermeja; no obstante, corresponderá en la sentencia determinar si el cuerpo de bomberos voluntarios al ser destinatario de los recursos recaudados para la gestión integral del riesgo contra incendios, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, administra un tributo, situación que resulta indispensable para configurar la inhabilidad alegada en la demanda. 61.

Conclusión: Para esta judicatura, de forma preliminar y sin que ello constituya prejuzgamiento -art. 229 Ley 1437 del 2011-, de los elementos de convicción arrimados con la demanda, con los cuales se soporta la solicitud de medida cautelar y que fueron reiterados en la apelación, no se puede prima facie derivar la configuración de los elementos que estructuran la inhabilidad por vínculo o parentesco con representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones que la parte demandante alega. 62.

Por ello, se confirmará el auto apelado que negó el decreto de la suspensión provisional del acto de elección demandado. 2.4. Otras consideraciones 63. La Sección pone de presente un aspecto procesal de relevancia en este caso. Del trámite de la primera instancia, se observa que tanto la magistrada ponente 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate, sentencia del 20 de octubre de 2022.

Referencia: Nulidad Electoral. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00. Demandantes: Jimmy García Gómez y otro Demandada: Sandra Milena Galvis Mora, concejal del distrito de Barrancabermeja, Santander, periodo 2024-2027 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00871-01 (principal) 68001-23-33-000-2024-00059-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co como la Sala de Decisión que emitió la providencia ahora apelada, pasaron por alto lo establecido en el último párrafo del artículo 277 del CPACA. 64.

Según dicha disposición, si se ha solicitado la suspensión provisional del acto impugnado, la cual debe solicitarse en la demanda, se resolverá en la misma resolución admisoria, pero como se plasmó en los antecedentes, el auto admisorio de la demanda y el que resolvió la medida cautelar, se profirieron de forma independiente. 65. Por lo tanto, se exhortará32 al Tribunal Administrativo de Santander a que, en futuras ocasiones, decida sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional en la misma providencia, tal como lo estipula el artículo 277 del CPACA. 66.

Por lo expuesto, esta Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 15 de marzo del 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la medida cautelar solicitada por el señor Jimmy García Gómez, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: EXHORTAR al Tribunal Administrativo de Santander para que, en lo sucesivo, tenga en cuenta y aplique la normativa que rige el proceso especial de nulidad electoral, en específico las reglas de trámite de las medidas cautelares.

TERCERO: En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx» 32 Esta decisión también se adoptó en los siguientes expedientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 14 de marzo de 2024, expediente 68001-23-33-000-2023-00759-01, MP Luis Alberto Álvarez Parra.

El 18 de abril de 2024, expedientes 05001-23-33-000- 2023-01176-01 y 13001-23-33-000-2024-00004-01, MP Luis Alberto Álvarez Parra, 27001-23-33-000- 2023-00118-01, MP Gloría María Gómez Montoya. El 25 de abril de 2024, expediente 27001-23-33- 000-2023-00137-01. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. El 9 de mayo de 2024, expediente: 68001-23-33-000-2024-00010-01 MP.

Pedro Pablo Vanegas Gil.