11001031500020211105800 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: JAIME OSPINA GALINDO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Jaime Ospina Galindo contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y el Tribunal Administrativo del Tolima.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 2 de diciembre de 20211, el señor Jaime Ospina Galindo, por intermedio de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, con ocasión de las sentencias proferidas el 14 de junio de 2018 y 30 de abril de 2020, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-23-33-006-2014- 00405-00.

Formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se tutele los derechos al debido acceso a la administración de justicia, pronta y efectiva e igualdad y demás que le hayan sido vulnerados en favor de Jaime Ospina Galindo, violados a través de los fallos 14 de junio de 1 Se advierte que, el 27 de enero de la presente anualidad, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 2018 y 30 de abril de 2020, proferidos por el Tribunal Administrativo del Tolima y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001-23-33-006-2017-00405-00.

SEGUNDA: Dejar sin efectos los fallos del 14 de junio de 2018 y 30 de abril de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001-23- 33-006-2017-00405-00 y en su lugar se les orden inaplicar los Decretos Decretos 1420 de 2011, 1380 de 2012, por violación directa a lo establecido en el artículo primero de la Ley 617 de 2000.

En cuanto al Decreto 3035 de 2013, este ya fue declarado nulo mediante sentencia del diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021), consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Radicación número: 73001-23-33- 000-2014-00206-01 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado.

TERCERO: Que a consecuencia de la declaración anterior, al ordenar rehacer el fallo el Tribunal Administrativo del Tolima y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, inaplicar los Decretos 1420 de 2011, 1380 de 2012, por violación directa a lo establecido en el artículo primero de la Ley 617 de 2000.

CUARTO: Que ordene al Tribunal Administrativo del Tolima y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que condenen al Departamento del Tolima a reconocer y pagar a título de restablecimiento el reajuste de la remuneración del señor Jaime Ospina Galindo, durante los años 2012, 2013 y 2014, debidamente indexado, de igual manera con las diferencias dejadas de pagar de los demás emolumentos devengados por el accionante, como cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones y demás.

QUINTO: Que, de igual manera, se ordene al Departamento del Tolima a reconocer y pagar en favor de Jaime Ospina Galindo, la Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías e incompletas. 1.2. Hechos De la solicitud de amparo y de las pruebas aportadas se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: El señor Jaime Ospina Galindo desempeñó el cargo de diputado en el departamento del Tolima, para el periodo 2012-2015.

Para las vigencias fiscales de 2012 a 2014, el departamento del Tolima fue calificado considerado de tercera categoría, según los Decretos 1420 de 2011, 1380 de 2012 y 3035 de 2013, cuando a juicio del demandante debió ser incluido en la segunda categoría. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 Dicha situación conllevó que las cotizaciones a la seguridad social se hicieran por sumas inferiores a las que correspondía, razón por la cual el demandante presentó una reclamación administrativa al departamento del Tolima, a fin de que le reconocieran las sumas dejadas de percibir por la indebida categorización del ente territorial; sin embargo, la solicitud fue resuelta desfavorablemente.

En atención a ello, el señor Ospina Galindo instauró demanda de nulidad y restablecimiento el derecho y, mediante sentencias del 14 de junio de 2018 y del 30 de abril de 2020, proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se negaron las pretensiones de la demanda. De otra parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de abril de 2021, proferida en el medio de control de nulidad con radicado 2014-00206- 01, declaró la ilegalidad del Decreto 3035 de 2013, en el que se había clasificado al departamento del Tolima en la tercera categoría, para la vigencia 2014, por considerar que debió ubicarse en la segunda categoría. 1.3.

Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en: 1.3.1. Violación de los artículos 229 y 230 de la Constitución, por cuanto la interpretación de las autoridades accionadas desatendió el contenido del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 617 de 2000, al afirmar que el departamento de Tolima debía categorizarse según los gastos de funcionamiento, a pesar de que la norma señala que los gastos de funcionamiento no son un criterio autónomo sino una condición que, en caso de perder, no lo ubica en la categoría de dichos gastos, sino en la inmediatamente inferior a la que tenía. Que, de haberse estudiado el asunto en debida forma, el demandante habría obtenido el derecho al reconocimiento de la remuneración y los demás emolumentos dejados de percibir en la cuantía de 25 SMLMV, que corresponde a la segunda categoría y no de 18 SMLMV, que fueron los percibidos por la indebida categorización del departamento.

Adujo que, para la fecha en que se profirieron las sentencias enjuiciadas, no existía Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 el pronunciamiento de la Sección Primera del Consejo de Estado —dictado el 19 de abril de 2021—, en el que se declaró la nulidad del Decreto 3035 de 2013, por lo que, en su criterio, deben aplicarse los principios de favorabilidad laboral y la retrospectividad del precedente jurisprudencial para efectos de decir la acción de tutela, dado que la interpretación fijada en aquel pronunciamiento resulta más beneficiosa. 1.3.2.

Violación al derecho a la igualdad, toda vez que la incorrecta interpretación sentada en las sentencias objeto de tutela, menoscaba sus derechos fundamentales, especialmente el de la igualdad; en cambio, con la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado se han visto favorecidas otras personas que se encuentran en iguales condiciones.

Finalmente, sostuvo que solo se acudió a la acción de tutela en esta oportunidad, dado que en junio de 2021 se conoció el fallo proferido el 19 de abril de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, fecha a partir de la cual surgió el derecho reclamado y contenido en el precedente jurisprudencial. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1 Mediante auto del 9 de diciembre de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a (i) los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Tolima, en calidad de demandados;

(ii) al gobernador del departamento de Tolima y al señor Harold Fernando Urrea Amaya, como terceros con interés. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. Todos los sujetos procesales vinculados guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten su revisión permanente y a perpetuidad. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencias judiciales. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si se configuraron los vicios endilgados por la parte actora a las sentencias del 14 de junio de 2018 y del 30 de abril de 2020, proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente. 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 3. Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la inmediatez De conformidad con la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es la inmediatez con que se interponga la acción de tutela.

Con base en este requisito, se debe acreditar que la tutela contra una providencia judicial se interpuso en un plazo razonable. Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales, el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. Por esta razón, debe existir un término razonable entre la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo.

Para la Corte Constitucional, esta condición de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es razonable, pues «de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos»4.

Además, como lo señaló la misma Corporación5, el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros «que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable»6; da vigencia al principio de seguridad jurídica, al impedir que el 4 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Esta tesis se ha mantenido por la Corporación a lo largo de los años.

En particular, en la sentencia T-735 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), en la que se analizó la procedencia de una acción de tutela que se interpuso tres años, nueve meses y ocho días, después del fallo materia de censura, con relación al alcance de este principio, expresó lo siguiente: «La Corte Constitucional ha clasificado el principio de inmediatez como un requisito general de procedencia que versa sobre una exigencia de acuerdo con la cual, la acción de tutela debe ser instaurada oportunamente, en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración».

Con relación al término en que se interpuso la acción de tutela, en el caso citado, la Corporación consideró que este era, «[…] desmedido, poco razonable y desproporcionado para solicitar la intervención del juez de tutela». 5 Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 6 Corte Constitucional. Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T- 905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 amparo se convierta en un factor que atente contra ella7; y previene el abuso del derecho, al «evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos»8.

En atención a lo dicho, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general «un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente»9. Para esta Subsección10, se debe contabilizar el plazo de 6 meses desde la notificación de la providencia que se cuestiona, por cuanto es a partir de que se conoce la decisión que se puede advertir la posible vulneración de derechos fundamentales por la configuración de uno o varios de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial.

De igual forma, esta Sala ha expresado que, excepcionalmente, procede contabilizar el término de seis meses desde la ejecutoria de la decisión11, en los casos que se hubiese realizado un trámite adicional con ocasión del fallo, como lo sería una solicitud de aclaración, de corrección o de adición de sentencia o, incluso, una solicitud de nulidad, siempre y cuando no sean abiertamente improcedentes, pues los pronunciamientos que se dicten con ocasión de esas solicitudes podrían tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela y, por tanto, en principio, también tendrían que ser objeto de cuestionamiento.

De otra parte, la Corte Constitucional ha identificado dos clases de criterios al momento de valorar el cumplimiento del requisito de inmediatez, unos denominados 7 Corte Constitucional. Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T- 890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. 8 Corte Constitucional.

Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T- 016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. 9 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: Radicado 11001-03- 15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 En este mismo sentido, ver la sentencia del 11 de abril de 2019, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 110010315000201803905-01, demandante: Ruby Yasmín Lasso Chaguendo. 11 El artículo 331 del C.P.C. (norma aplicable) establecía: «Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida esta». Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 como valorativos del plazo y, los otros, justificantes de conducta del accionante12.

En cuanto a los criterios valorativos del plazo, se encuentran: (i) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable, (ii) las circunstancias que hayan impedido acudir de forma inmediata al juez de tutela, (iii) el aislamiento geográfico, (iv) vulnerabilidad económica, (v) la eventual afectación de derechos de terceros, (vi) la diligencia (o falta de ella) por parte del accionante, y (vii) la posibilidad de que el amparo represente una serie afectación a la seguridad jurídica13.

Por su parte, los criterios justificantes de la conducta del accionante son: (i) que se demuestre que la vulneración es permanente, pese a que el hecho que la originó es «muy antiguo» respecto de la presentación de la tutela, y (ii) que la especial situación del accionante haga desproporcionado adjudicarle la carga de acudir al juez14. • Análisis de la inmediatez en el caso concreto El señor Jaime Ospina Galindo alegó que las autoridades judiciales accionadas violaron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al desestimar las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener el reajuste de los aportes a la seguridad social y de los demás emolumentos que percibió como diputado de la Asamblea Departamental del Tolima, para el periodo 2012-2015.

En su criterio, el monto del pago debió calcularse con fundamento en el límite establecido para los departamentos de segunda categoría y no de tercera categoría, como en efecto se hizo. La Sala advierte que la solicitud de amparo deviene improcedente porque no cumple con el requisito de inmediatez. Como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado no presenta el mecanismo constitucional dentro de los seis meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia atacada, según el caso.

Así las cosas, como en el presente asunto no existe ninguna razón que justifique que el plazo de los seis meses se contabilice desde una fecha distinta a la de notificación de la sentencia, evidentemente no se cumple con el requisito de la inmediatez, dado 12 Corte Constitucional, sentencias SU-499 de 2016 y T-038 de 2017. 13 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-069 de 2015. 14 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-499 de 2016.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 que el fallo de segunda instancia fue proferido el 30 de abril de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y se notificó electrónicamente a las partes el 4 de septiembre siguiente15, mientras que la demanda de tutela se presentó el 2 de diciembre de 2021, esto es, 15 meses después, lo que denota que se ejerció por fuera del plazo razonable.

Cabe mencionar que, si bien en la sentencia de C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequible, entre otros, el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, que señalaba «la acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente», lo cierto es que esa misma Corporación ha sostenido que el hecho de que no exista un término de caducidad no significa que la tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo que debe ser considerado en cada caso concreto.

Ahora, a pesar de que la Corte no ha fijado un plazo determinado que se considere razonable para interponer la acción de tutela, sí ha confirmado, en sede de revisión, sentencias dictadas por las diferentes secciones de esta Corporación, en las que se ha acogido el criterio fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que estableció como regla general el plazo de 6 meses, contado desde la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.

Así lo señaló, por ejemplo, en la sentencia SU-090 de 2018: Estudiados los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional, esta Corte evidenció que el accionante no cumplió con el presupuesto de inmediatez, toda vez que la tutela fue formulada después de haber sido notificada de la decisión que pretende impugnar, alegando que el fallo desconoció el precedente jurisprudencial, careció de motivación y violó directamente la Constitución. A más de lo anterior, la Sala Plena precisa que si bien el accionante había promovido incidente de nulidad ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, este fue decidido negando su pretensión por cuanto las causales alegadas por el accionante no se encuentran dentro de las establecidas en los artículos 140 y 141 del Código de Procedimiento Civil.

Esta circunstancia no justifica entonces la inactividad del actor para interponer la acción de tutela, toda vez que la nulidad formulada fue ostensiblemente contraevidente, y no tenía la virtualidad de enervar el requisito 15 Tal como consta en el sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001233300020170040501 https://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=2017405 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 12 de inmediatez en la formulación de la acción de tutela.

A lo anterior, se suma que, decidido el incidente de nulidad procesal, el accionante demoró seis (6) meses y siete (7) días para plantear su pretensión, sin cumplir con un plazo razonable para presentar el amparo constitucional, toda vez que se superó sin justificación válida el término prudencial para la oportuna formulación de la acción de tutela.

En conclusión, el actor no acudió con inmediatez a la jurisdicción constitucional en busca del amparo invocada, sin razón que justificara su tardanza. En vista de lo anterior, se observa que la carga de acudir oportunamente al juez constitucional no resulta desproporcionada, ya que en el proceso no está acreditado en el expediente que la parte accionante estuviese en alguna de las condiciones previamente citadas que obliguen a la Sala a flexibilizar esta regla, mucho menos si la tutela no requiere de formalidades especiales y el accionante venía siendo representado en el proceso judicial que dio origen a esta acción constitucional por un profesional del derecho.

Ahora bien, a juicio de la Sala, el argumento propuesto por el señor Jaime Ospina Galindo para solicitar que se flexibilice la regla de la inmediatez, no es de recibo, pues la circunstancia de que se hubiese proferido por una autoridad judicial diferente a la demandada otra providencia en la que se avala la tesis del demandante sobre la categorización del departamento del Tolima para el año 2014 no es una justificación válida para aceptar que a partir de esa nueva decisión se cuestione una providencia judicial anterior emitida por los jueces naturales.

Aceptar que el parámetro para estudiar la inmediatez no sea la providencia cuestionada, sino la contenida en otro proceso judicial autónomo e independiente, dejaría sin ninguna fuerza jurídica las decisiones judiciales y pondría grave y seriamente en entredicho los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada, juez natural y autonomía judicial, bajo el entendido de que, si en un futuro se expide una decisión judicial que aborde de manera directa o indirecta situaciones relacionadas con un litigio que ya fue resuelto, es dable reiniciar el debate y de manera retroactiva aplicar la interpretación contenida en la nueva u otra decisión judicial, frente a un asunto que, se repite, ya fue decidido por la autoridad judicial competente dentro del margen de autonomía que le garantiza la Constitución y la ley.

Debe entenderse que, en su momento, dicha autoridad judicial tenía plena libertad para estudiar la causa y analizar las disposiciones normativas aplicables al caso en Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 13 estudio.

De suerte que, si la parte estaba en desacuerdo con esa decisión, porque supuestamente incurrió en una violación de los derechos fundamentales, no podía esperar eventuales cambios de interpretación o decisiones divergentes para cuestionar, con efectos retroactivos, una decisión ejecutoriada quince meses atrás. La Sala no puede aceptar como razonable el plazo de quince meses que tardó la parte actora en cuestionar las decisiones judiciales que según afirmó la afectaron, por el hecho de haberse proferido una decisión por otro juez, mucho menos si la sentencia atacada es a la que se le imputa la vulneración de los derechos fundamentales y, en esa medida, el pronunciamiento posterior no es el que genera o incide en el supuesto menoscabo de los derechos cuya protección se reclama.

Además, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que, si bien el análisis de la inmediatez debe hacerse en cada caso concreto ponderando las circunstancias particulares de los sucesos, este requisito debe valorarse de manera rigurosa tratándose de embates contra providencias judiciales, por lo que le corresponde al actor erigir una carga argumentativa superior que justifique la tardanza en el ejercicio del mecanismo constitucional.

Esto dijo la Corte en la sentencia SU-037 de 2019: 8.10. En relación con el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte ha señalado que, por un lado, (i) el examen de este requisito debe ser más estricto y riguroso, pues con una eventual orden de amparo se estarían comprometiendo el principio de seguridad jurídica, la garantía de la cosa juzgada, así como la presunción de acierto con la que están revestidas las providencias judiciales16; y por otro lado, (ii) la carga de argumentación en cabeza del demandante para justificar su inactividad aumenta de manera proporcional a la distancia temporal que existe, entre la presentación del amparo y el momento en que se consideró que se vulneró su derecho, ya que “el paso tiempo reafirma la legitimidad de las decisiones judiciales y consolida los efectos de las sentencias”17. 18 Con base en el precedente citado, se concluye que la solicitud de amparo no contiene una carga argumentativa contundente que justifique la tardanza para acudir al juez constitucional, pues se limita a señalar que el término de inmediatez debe flexibilizarse en virtud de la decisión emitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en el 16 Cita original de la providencia: Cfr. Sentencias T-089 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-983 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-491 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 17 Cita original de la providencia: Cfr. Sentencias T-189 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T- 726 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-581 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-735 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 18 Corte Constitucional, sentencia SU-037 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 14 marco del medio de control de nulidad simple, cuando lo cierto es que su controversia fue objeto de estudio por parte de la Sección Segunda de esta Corporación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dicha autoridad, con la competencia que le asigna la ley, a partir del examen de las pretensiones y los cargos formulados en la demanda, descartó la ilegalidad de los actos demandados; por ende, no estaba sujeto a una decisión inexistente para ese momento, como lo es la dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado. En todo caso, la sentencia cuestionada analizó la legalidad del acto a la luz de la considerada por el actor como errónea categorización del departamento del Tolima, pero arribó a una conclusión 19 distinta a la del demandante y a la que en esta oportunidad sostiene otra Sección de esta Corporación20. 19 Esto concluyó la sentencia objeto de la solicitud de amparo: Obsérvese que el parágrafo sanciona en la reclasificación al Departamento cuando los gastos de funcionamiento son superiores a los porcentajes que establece el artículo 4o de la Ley 617 de 2000, es por ello que, si bien el Departamento del Tolima era merecedor a ser clasificado como de primera categoría dado que acreditaba los ingresos corrientes de libre destinación y la población, resulta que no era posible aplicar el artículo 1o dado que su porcentaje de gastos de funcionamiento era superior al 60%.

En tal sentido, resulta claro que el Departamento del Tolima no cumplió con el porcentaje de gastos de funcionamiento determinado por la ley para ser catalogado de primera categoría, lo que conllevó a que su valoración inicial para la clasificación presupuestal partiera de la segunda categoría, pues sus gastos de funcionamiento ascendieron al 63,52%, 62,55% y 66,42% durante las vigencias de 2011, 2012 y 2013, respectivamente.

Así pues, no es de recibo el argumento que trajo es su defensa el recurrente, según el cual, si la entidad cumple con las exigencias de población e ingresos corrientes de libre destinación, pero no con los gastos de funcionamiento, solo es posible que se degrade una categoría, en razón a que el parágrafo 2o del artículo 1o de la Ley 617 de 2000 es muy claro en señalar que “( ) sin perjuicio de la categoría que corresponda ( ) cuando un departamento destine a gastos de funcionamiento porcentajes superiores a los límites que establece la presente ley se reclasificará en la categoría inmediatamente inferior ( )”, el cual para el caso en concreto corresponde a tercera categoría. 20 La Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia del 19 de abril de 2021, rad. 730001-23- 3-000-2014-00206-01 C.P. Oswaldo Giraldo López, sostuvo: La Sala advierte que, a partir de una interpretación en conjunto de los transcritos artículos 1o y 4o de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, para la vigencia fiscal del año 2014, el Departamento del Tolima quedó ubicado en la primera categoría. Sin embargo, por exceder el tope de los gastos de funcionamiento de esa categoría, debió ubicarse en la segunda, tal y como lo plantea el recurrente. […] En consecuencia, para el caso objeto de examen, no era posible que el Departamento del Tolima fuera finalmente ubicado en la primera categoría, pues sus gastos de funcionamiento exceden los topes fijados en la ley para estar en esa categoría. Lo procedente entonces era ubicar al Departamento del Tolima en la categoría segunda, toda vez que, de conformidad con el parágrafo 2o del artículo 1o de la Ley 617 de 2000, “Sin perjuicio de la categoría que corresponda según los criterios señalados en el presente artículo, cuando un departamento destine a gastos de funcionamiento porcentajes superiores a los límites que establece la presente ley se reclasificará en la categoría inmediatamente inferior.” (Se destaca) Como en este caso se destinaron gastos de funcionamiento superiores al tope previsto para la categoría primera, en cumplimiento de la norma en cita, el Departamento del Tolima debió ser ubicado en la segunda categoría, esto de acuerdo a lo señalado en el ya citado artículo 1° que dispone que, sin perjuicio de la categoría que corresponda según los criterios señalados en ese Radicación: 11001-03-15-000-2021-11058-00 Demandante: Jaime Ospina Galindo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 15 Las sentencias proferidas por cada una de las Secciones del Consejo de Estado son autónomas y el demandante no argumenta la existencia de precedentes vinculantes para el momento en que se tramitó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que hubieran variado o alterado la decisión de la Sección Segunda de esta Corporación. Simplemente, dos autoridades judiciales, cada una dentro de su ámbito de competencia, tuvieron discernimientos disímiles, aspecto insuficiente para flexibilizar la inmediatez porque sencillamente se ajusta a las garantías constitucionales del juez natural y de independencia judicial, así como a los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, respecto de los cuales no existen razones que autoricen a esta Sala a levantar soslayar el requisito de inmediatez, analizar los argumentos de fondo de la tutela y, eventualmente, ordenar que se apliquen en un caso ya decidido, que hizo tránsito a cosa juzgada, los efectos de una sentencia dictada con posterioridad, cuando la situación jurídica ya se encuentra resuelta y consolidada desde hace quince meses.

En síntesis, esta Sala estima que debe mantenerse indemne el criterio de inmediatez de los seis (6) meses y, en consecuencia, declarará improcedente la acción de tutela, pues, entre la notificación de la última decisión a la que se le atribuye la vulneración y la formulación de la tutela, transcurrieron quince meses. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Jaime Ospina Galindo, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. artículo, (para este caso la primera) cuando se supere el tope de gastos de funcionamiento debe ser ubicado en la categoría inmediatamente inferior. […] En otras palabras, los gastos de funcionamiento no son un criterio autónomo de categorización, sino un condicionante, que se exige sea cumplido, para evitar que el departamento pierda la categoría. Pero si la pierde, no va a ocupar el lugar que señale el artículo 4o, sino el lugar de la categoría inmediatamente inferior a la que le correspondería. En este orden de ideas, la Sala concluye que el Decreto nro. 3035 de 28 de octubre de 2013, “por medio del cual se determina la categoría del Departamento del Tolima para la vigencia fiscal de 2014”, es contrario al ordenamiento jurídico superior, toda vez que clasificó a ese departamento en la categoría número 3, cuando debía estar ubicado en la categoría número 2, de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 4 de la Ley 617 de 2000.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF