11001032500020160091000 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: MÉLIDA FRANCISCA SOLANO PÉREZ Tema: Acción especial de revisión causales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, inclusión del factor prima de bonificación en la liquidación de la pensión gracia de los docentes del Departamento de la Guajira.

Ley 1437 de 2011 Acción de revisión artículo 20 de la Ley 797 de 2003 I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce de la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P., contra la sentencia de 10 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, dentro del proceso que cursó con el radicado 44001333300220120015101.

II.

ANTECEDENTES 2.1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El 7 de diciembre de 20121, la señora Mélida Francisca Solano Pérez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó la nulidad parcial de la Resolución UGM 010980 de 29 de 1 Folios 18 a 28 del cuaderno 3 del expediente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara reliquidar la pensión con la inclusión del referido factor; además que se pague la diferencia entre lo recibido y lo que corresponde desde el 8 de octubre de 1995, sumas debidamente actualizadas; que se cumpla con la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y, por último, que se condene en costas y agencias a la entidad demandada. 2.2.

Sentencia de primera instancia. El Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral de Riohacha, mediante sentencia de 27 de marzo de 2013 2, acogió parcialmente las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: La señora Solano Pérez, prestó sus servicios por más de veinte (20) años en el Departamento de la Guajira, por lo que la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión graci a en los términos de la Ley 114 de 1913, Ley 116 de 1928 y 33 de 1933, a través de la Resolución 19753 de 16 de octubre de 1997, con efectos fiscales a partir del 8 de octubre de 1995; posteriormente, por medio de la Resolución PAP 029662 de 14 de diciembr e de 2010, le fue reliquidada en cumplimiento de una sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha, sin que se hayan tenido en cuenta los factores de prima de bonificación y la prima de antigüedad; más adelante, fue proferida la Resolución UGM 010980 de 29 de septiembre de 2011 en la que se incluyó el rubro de prima de antigüedad pero no el de «prima de bonificación».

Para el Juzgado la pensión gracia se debía liquidar con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios lo que incluía la prima de bonificación, por lo que accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó la reliquidación de la prestación social y el pago de las diferencias entre lo que correspondía y lo efectivamente recibido de forma indexada.

Adicionalmente, dado que la demandante solicitó la reliquidación de la prestación social el 19 de mayo de 2011, declaró la prescripción de las sumas anteriores al 19 de mayo de 2008. 2 Folios 152 vto. a 158 vto. del cuaderno principal del expediente. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Por último, condenó a la demandada en costas. 2.3.

Los recursos de apelación. La parte demandante solicitó que se revocara parcialmente la sentencia de primera instancia en lo referente a la prescripción declarada, puesto que este fenómeno se debe computar tres años antes de la primera solicitud de reliquidación, esto es, tan solo opera frente a las mesadas causadas antes del 17 de marzo de 2000, pues la petición de 17 de marzo de 2003 fue la que dio origen a la Resolución 4608 de 17 de junio de 2004, a lo que agregó que nuevamente se interrumpió este fenómeno con la expedición del fallo del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha de 24 de junio de 2008, y posteriormente se repitió la historia con la expedición de la Resolución UGM 10980 de 29 de septiembre de 2011.

Por su parte, la entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia apelada por cuanto la prima de bonificación no tiene soporte legal alguno, y agregó que si bien es cierto que la señora Solano Pérez lo devengó en el año anterior a su retiro del servicio, lo cierto es que la pensión gracia no está basada en aportes o cotizaciones del empleador ni del trabajador. 2.4.

Sentencia de segunda instancia cuya revisión se solicita. El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante providencia de 10 de diciembre de 2014 3, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Después de hacer referencia de manera genérica a la normativa referida a la pensión de jubilación, señaló que en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado indicó que el listado contemplado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no es taxativo sino enunciativo, y que ese criterio impera para la liquidación de las pensiones por lo que habría de acogerlo.

Ahora bien, en relación con el fenómeno de la prescripción indicó que efectivamente la resolución UGM 010980 de 28 de septiembre de 2011, tuvo origen en la petición que hizo la demandante el 17 de marzo de 2003, y que con ello se produjo la interrupción del mencionado fenómeno, por lo que ordenó el pago del reajuste con efectos fiscales desde el 17 de marzo de 2000. 3 Folios 179 a 193 y 237 a 245 del cuaderno principal del expediente.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.5. Fundamentos de la acción especial de revisión. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP 4, por intermedio de apoderada, solicitó infirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 10 de diciembre de 2014, con fundamento en las causales que se encuentran en los literales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y que, como consecuencia de ello se revoque la mencionada providencia; se declare que no hay lugar a incluir la prima de bonificación en la liquidación de la pensión gracia de la señora Mélida Francisca Solano Pérez; y se condene en costas a esta.

En relación con el literal a del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, sostuvo que Cajanal no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, ya que no se trata de la destinataria o depositaria de los fondos que se recaudan para la seguridad social. En cuanto al literal b de la Ley 720 de 2003, sostuvo que no hay lugar a incluir la prima de bonificación pues este emolumento no tiene un origen legal en la medida en que la Asamblea del Departamento de la Guajira no tenía competencia para ello, y además vulnera lo dispuesto en el literal e del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

Al respecto, agregó que el Tribunal Administrativo de la Guajira en sentencia del 3 de diciembre de 2008 declaró nula la Orde nanza 040 de 17 de diciembre de 1981 en la que se creó la prima de bonificación, y esta decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en la sentencia de 26 de abril de 2012, precisamente por cuanto la determinación del régimen prestacional de los emplea dos públicos territoriales es competencia del Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador.

Por otra parte, sostuvo que existió un error al declarar la prescripción trienal, puesto que, de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 la interrupción de la prescripción opera por una única vez y no de manera indefinida, cada vez que el reclamante eleve una nueva solicitud a la administración. 2.6. Intervención de Mélida Francisca Solano Pérez. 4 Escrito presentado el 10 de septiembre de 2018, folios 208 a 256 del cuaderno principal.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 La señora Mélida Francisca Solano Pérez, a través de apoderado judicial5 se pronunció en relación con la acción especial de revisión y manifestó que el derecho se adquirió de forma legal, conforme con la normativa vigente al momento de reconocimiento de todos los factores salariales.

Por otra parte, puso de presente que el derecho se adquirió de buena fe y de acuerdo con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, por lo que no hay lugar a infirmar la sentencia de 10 de diciembre de 2014. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en los artículos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011.

Precisamente en el artículo 249 de dicho cuerpo normativo se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de conformidad con el reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019.

Conforme con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública le corresponderá al Consejo de Estado. Ahora bien, en los términos del numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social tiene dentro de sus funciones: «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen», lo que resulta acorde con 5 Folios 276 a 282 del cuaderno principal del expediente.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. 3.2. Oportunidad en la presentación de la acción. La UGPP invocó como causales de revisión las previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En el presente caso, la sentencia del Tribunal Administrativo de la Guajira, objeto de la acción de revisión, quedó ejecutoriada el 19 de enero de 20156, y la acción extraordinaria de revisión se interpuso el 23 de septiembre de 20167, por lo que se entiende que fue presentada dentro del término de 5 años establecido en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. 3.3.

Problema jurídico. Se contrae a determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira de 10 de diciembre de 2014 se debe infirmar, de acuerdo con las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la inclusión del factor «prima de bonificación» en su pensión gracia. 3.4.

Análisis de la controversia. 3.4.1. Las causales de revisión contempladas en los literal es a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y adicionalmente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Es importante poner de presente que en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 797 de 2003 se indicó que su expedición obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]» 8. 6 De conformidad con la constancia que se encuentra en el folio 315 del expediente 7 Folios 179 a 193 del cuaderno principal del expediente. 8 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Es claro entonces que el propósito de la norma consistió en la reducción del déficit fiscal y la sostenibilidad del sistema pensional.

En el caso concreto, la solicitud de revisión se fundamenta en el hecho que existió una falta de legitimación en la causa por pasiva de la UGPP en el proceso que culminó con la sentencia que se pretende sea infirmada, y, adicionalmente, porque para el reconocimiento de la pensión se excedió lo debido de acuerdo con la ley. 3.4.2.

Análisis de las causales invocadas. a. Análisis de la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: La parte demandante señaló que se configuró la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ya que la orden judicial impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración al debido proceso, en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de CAJANAL, pues no era la autoridad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda comoquiera que no le correspondía ser destinataria ni depositaria de los fondos que se recaudan en seguridad social «en salud».

De conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los procesos contenciosos administrativos la representación de la Nación está a cargo del «Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho».

En consecuencia, como el acto administrativo que se acusó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 9 iniciado por la señora Mélida Francisca Solano Pérez fue expedido por la Caja Nacional de Previsión Social, era esta la autoridad administrativa llamada a fungir como demandada en el aludido proceso. Por lo tanto, no se advierte la vulneración del derecho al debido proceso que se invoca, pues la Caja Nacional de Previsión Social 9 Esto es la Resolución UGM010980 de 29 de septiembre de 2011, «por la cual se ordena la reliquidación de una p ensión de jubilación gracia», suscrita por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 era la persona jurídica legitimada en la causa para actuar como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que se ha hecho alusión, razón por la cual, se negará la presente acción de revisión respecto de la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. b. Análisis de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: En relación con esta causal se pone de presente que la UGPP pretende que se infirme la sentencia del 10 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, porque se ordenó incluir el factor «prima de bonificación» en la liquidación de la pensión gracia de la señora Solano Pérez, teniendo en cuenta que el acto en que tiene origen, esto es, la Ordenanza 040 de 1981 fue declarada nula por parte de esta corporación 10.

En relación con la forma de liquidar la pensión gracia, esta Corporación ha señalado: «Ahora bien, en cuanto a la liquidación de la pensión gracia, esta Corporación ha sostenido que la norma aplicable es la Ley 4 de 1966 «por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones», en su artículo 4, dispone: «A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».

La mentada disposición fue posteriormente reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5 dispuso que las pensiones deben ser liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es preciso reseñar que la aplicación especial de la norma anterior impide hacer uso de disposiciones del régimen ordinario, tales como la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 del Decreto 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de abril de 2012, expediente 0355 -09, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 1160 de 1989, dado que la pensión gracia es una prestación especial que, a pesar de encontrarse a cargo del Tesoro Nacional, no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto.

Además, esta Corporación ha precisado que, a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios se refiere al año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues ese es el momento a partir del cual empieza a devengarse, y que, dado su carácter especial, a dmite su compatibilidad con el salario tratándose de docentes» 11.

Como se colige de la sentencia transcrita, para efectos de la liquidación, se debe tener en cuenta el salario devengado por el empleado en el año anterior a la consolidación del derecho pensional. Ahora bien, es preciso poner de presente que en ocasiones 12 esta Corporación ha ordenado la inclusión de factores creados por Asambleas Departamentales sin competencia para ello, tal como sucedió en la sentencia del 24 de enero de 2013, en la que resolvió: «Es pertinente resaltar que reconocimiento de la pensión graciosa se sujeta a la normatividad especial, lo cual impide aplicar las disposiciones del régimen ordinario de pensiones para empleados del sector oficial, tales como las Leyes 33 y 62 de 1985, el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, dado que se trata de una prestación especial que no se liquida con base en el valor de aportes durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, sino con base en el valor de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en adquirió su estatus.

Sobre el tema, la Sala considera pertinente transcribir apartes de la sentencia de 13 de octubre de 2005, dictada 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 11 de noviembre de 2021, expediente 6214 -2019, magistrado ponente: William Hernández Gómez. 12 Sobre el punto, cfr: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de septiembre 2012, radicación: 05001 -23-31-000-2004- 07186-01 (2376-11), demandante: Carmen Marina Ramírez Gómez;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de agosto de 2013, radicación: 05001-23-31-000-2009-00619-01(2371-12), demandante: Luis Alberto Blandón Mejía; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación: 05001 -23-31-000-2008-00946- 01(0443-13), demandante: Juan José Agustín Gómez Hoyos;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2014, radicación: 11001-03-15-000-2014-01771-00(AC), demandante: UGPP. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 en el proceso No. 1286-2005, Magistrado Ponente: Dr. Jesús María Lemos, en la cual se dijo lo siguiente: “No es viable la reliquidación pensional para la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria y de ninguna manera para la pensión gracia, dado que ésta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador.

No debe perderse de vista que, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su acusación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente. En cambio, la pensión ordinaria de jubilación sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio.

Esta diferencia explica que sobre la pensión ordinaria si proceda la reliquidación a la fecha del retiro del trabajador incluyendo los factores percibidos en el año anterior.” (subrayado por el Despacho).”. Siguiendo las anteriores directrices, es claro que en la liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por la demandante, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, para hacerse merecedora a este reconocimiento pensional especial.

En otras palabras, la liquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de factores devengados al momento de la consolidación del status pensional. Descendiendo al caso en examen, está probado que la actora nació el 5 de octubre de 1949 (fl. 52), así se tiene que la demandante cumplió con el requisito de edad requerido para adquirir el estatus pensional gracia el 5 de octubre de 1999, época para la cual contaba con más de 20 años de servicio, encontrándose retirada del servicio desde el 1 de marzo de 1997.

Ahora bien, está demostrado que mediante la Resolución No. 015581 de 15 de agosto de 2000, CAJANAL reconoció a la señora Nubia Rosa Benjumea Zuluaga una pensión gracia efectiva a partir del 5 de octubre de 1999, para lo cual tuvo en cuenta sólo la asignación básica del periodo comprendido entre el 28 de febrero de 1996 al 1 de marzo de 1997.

Este derecho pensional gracia se le reconoció de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, tal como se observa a folio 62 a 64 del expediente. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Es por lo anterior, que el 25 de abril de 2003 la actora solicitó que se le reliquidará su pensión gracia incluyendo en su base liquidatoria la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

La administración se pronunció negando dicha solicitud mediante la Resolución No. 0027309 de 2003, aduciendo que tal petición no era posible a la luz de la n ormatividad especial que regula la materia (fls. 17 a 19). En criterio de la Sala la entidad al negar la reliquidación del derecho pensional gracia, no tuvo en cuenta que la peticionaria se retiro del servicio, antes de cumplir con la edad requerida para gozar de dicha pensión y que por tanto en la base liquidatoria se debían incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año laborado, que insiste la Sala para este preciso asunto, se verifica antes de cumplir la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia. De acuerdo con los presupuestos anteriores, para la Sala no cabe duda que la resolución que reconoció la pensión gracia a la actora a partir del momento en que cumplió con el requisito de edad (5 de octubre de 1999), desconoció el régimen jurídico que rige la materia de liquidación de la referida pensión, pues no tuvo en cuenta para determinar el monto pensional los factores salariales reclamados y efectivamente devengados en el último año de servic ios como docente territorial, es decir, entre el 28 de febrero de 1996 al 1 de marzo de 1997, que para el caso es anterior al cumplimiento del estatus pensional.

En ese orden, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal que anuló las resoluciones acusadas, por cuanto en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión gracia no se tuvo en cuenta lo percibido por la actora por concepto de prima de navidad, prima de vida cara, prima de alimentación en el último año de servicio, factores que se certificó como devengados por la docente la Gobernación de Antioquia en documento visible a folios 4 a 6» 13.

Este pronunciamiento es relevante en la medida en que demuestra que la pensión gracia se ha liquidado con base en todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido el empleado como retribución en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional y, adicionalmente, porque tuvo en cuenta factores creados por 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 24 de enero de 2013, expediente 2435 -2011, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Asambleas Departamentales que en su momento no tenían la competencia legal para ello. De otra parte, en otros pronunciamientos se ha decidido que no se debe incluir los factores creados sin competencia para ello 14, puesto que, a partir de la reforma constitucional de 1968, la definición del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos le correspondía de manera privativa al Congreso de la República, y, posteriormente, en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, se determinó que el legislador debe dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos nacional, y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por ende, no se puede delegar esta facultad en los entes territoriales.

Ahora bien, en un reciente caso en el que se solicitó la revisión de una sentencia en la que se incluyó un factor creado por una Asamblea Departamental en la liquidación de una pensión gracia, esta subsección, en la sentencia del 11 de noviembre del 2021 sostuvo lo siguiente: «De acuerdo con lo anterior, no se desconoce que, en efecto, la prima de vida cara es un factor salarial creado por entidades del orden territorial y, por esa razón, los actos a través de los cuales fue regulada han sido declarados nulos por esta Corporación. Con todo, se observa que la postura del Consejo de Estado, en cuanto a la posibilidad de tener en cuenta este factor para la liquidación de la pensión gracia de jubilación ha variado, pues, inicialmente, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda consideraron viable computarla en atención a su naturaleza salarial y, posteriormente, se determinó que debía excluirse por haber sido creada sin competencia; empero, incluso tras este cambio de paradigma, han habido casos en los que se ha optado por mantener los reconocimientos pensionales que comprenden dicho emolumento. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2014, radicación: 111001-03-15-000-2014-01771-00(AC), demandante: UGPP;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2015, radicación: 105001 -23-31-000-2008- 00320-01 (3735-13), demandante: José Beltrán Arango Restrepo; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia d el 16 de marzo de 2017, radicación: 05001-23-33-000-2013-01841-01(4080-15), demandante: Eyda Córdoba Valencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, radicación: 05001-23-31-000-2012-00081- 01(0619-14), demandante: Ludivia Gómez Arroyave;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de junio de 2020, radicación: 05001-23-33-000-2014-01673-01(3668-18), demandante: Elba Leticia Duque Vallejo. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Así las cosas, en el caso particular, la decisión de ordenar que se liquidara la pensión gracia con todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus, sin excluir expresamente la prima de vida cara, era razonable, comoquiera que, para el 10 de junio de 2009, cuando se produjo la sentencia de instancia, la jurisprudencia del Consejo de Estado era pacífica en el sentido de admitir su inclusión e inclusive con posterioridad a esa fecha se emitieron decisiones que permitían inferir la validez de aquella, sin que exista una posición unificada sobre el punto.

Por esa razón, no puede afirmarse que la providencia ahora analizada se haya proferido de manera arbitraria o con un desconocimiento flagrante del precedente aplicable. Además, el señor Alberto Beltrán Gallego, en su condición de docente nacionalizado del departamento de Antioquia, devengó la prima de vida cara en virtud de las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981 y el Decreto 001 Bis del 7 de enero de 1981, actos que fueron declarados nulos hasta el año 2018, por lo que aún gozaban de la presunción de legalidad.

Sobre el particular, es de destacar que, a pesar de que en varias oportunidades se ha señalado que los efectos de la nulidad de un acto administrativo se retrotraen a su nacimiento, también se ha optado por mantener las situaciones jurídicas particulares y concretas favorables que nacieron bajo su vigencia, conforme al principio de confianza legítima.

Por esta razón, se infiere que el criterio aplicado por el juzgado en el sub examine es razonable y no puede considerarse caprichoso ni arbitrario, pues se acompasa con la tesis jurisprudencial vigente en ese momento en el Consejo de Estado» 15. Es decir, en el evento en el que en una sentencia ejecutoriada se haya adoptado la decisión de incluir un factor creado sin competencia para ello, la Sala debe analizar en el caso concreto si es razonable o no su inclusión. Así las cosas, para resolver la presente acción de revisión se debe considerar. - La Ordenanza 040 de 1981 que creó la prima de bonificación fue expedida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 11 de noviembre de 2021, expediente 6214 -2019, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 - Mediante la sentencia de 26 de abril de 2012, se confirmó la ilegalidad de la Ordenanza 040 de 1981, pues esta fue expedida por la Asamblea Departamental de la Guajira, la cual no puede crear factores salariales. - Por medio Resolución 19753 de 16 de octubre de 1997 le fue reconocida la pensión gracia a Mélida Francisca Solano Pérez, a partir del 8 de octubre de 199516, esto es, antes de que fuera proferida la sentencia del 26 de abril del 2012. - A través de la sentencia de 27 de marzo del 2013, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Riohacha ordenó reliquidar la pensión gracia de la señora Mélida Francisca Solano Pérez con la inclusión del factor «prima de bonificación», pues constató que la entonces demandante consolidó su derecho el 8 de octubre de 1995 y que, según la certificación que reposa en el folio 12 del expediente original percibió este factor en el año anterior a cumplir con el requisito para acceder a la prestación social17. - La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, a través del fallo del 10 de diciembre de 2014, en el que se determinó que se deben incluir todos los factores percibidos durante el último año de servicios, puesto que para su liquidación debía seguirse el precedente de unificación establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, en la que se decidió que la liquidación de las pensiones se debe realizar con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, los cuales no son taxativos18.

De conformidad con lo anterior se advierte que si bien es c ierto que en la sentencia de 10 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira se ordenó la liquidación de la pensión gracia de la señora Mélida Francisca Solano Pérez con la inclusión del factor «prima de bonificación», el cual, a la luz de lo ordenado por esta corporación, en principio es improcedente, dada la falta de competencia de las Asambleas Departamentales para crear 16 Folio 5, cuaderno 3, expediente 2012-00151. 17 Folios 173 y 174 del exped iente. 18 Folios 173 y 174 del expediente.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 prestaciones sociales, también lo es que consolidó su estatus el 8 de octubre de 1995, cuando se presumía legal este rubro, y a pesar de que de manera posterior, a través de la sentencia del 26 de abril del 2012 se haya declarado la nulidad de la Ordenanza 040 de 1981 que lo creó, en el lapso que se debe tomar para efectos de liquidación de la pensión gracia, esto es, el año anterior a reunir los requisitos, efectivamente devengó el factor, y es un hecho que no se puede soslayar.

Cabe aclarar que esta Corporación ha defendido la tesis según la cual las sentencias de nulidad no pueden desconocer situaciones consolidadas, en los siguientes términos: «[…] los efectos de un fallo de nulidad del acto general son «ex nunc», respecto de las situaciones jurídicas consolidadas debido a su connotación de certeza, firmeza y de imposibilidad de ser discutidas.

En contraste, las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la autoridad jurisdiccional, que son sub júdice y, por ende, pasibles de ser judicializadas, debatidas, analizadas y decididas, el efecto de la nulidad es inmediato, lo que quiere decir que para el momento en que se define la situación particular debe tenerse en cuenta que el juez ya no puede aplicar la norma o el acto administrativo anulado dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad con efectos ab initio […]» 19 Así las cosas, a pesar de que el Tribunal Administrativo de la Guajira decidió incluir un factor creado sin competencia por la Asamblea Departamental en la liquidación de la pensión gracia de Mélida Francisca Solano, se debe tener en cuenta que, para el momento en que adquirió el estatus pensional, este se presumía legal y que la referida señora consolidó su derecho cuando la Ordenanza 040 de 1981 no había sido declarada nula, por lo que no se puede desconocer este aspecto en virtud de una sentencia posterior, en particular cuando la postura vigente para el momento en que se expidió el fallo de segunda instancia era la de incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 4.ª Especial de Decisión. Sentencia de 4 de diciembre de 2018.

Radicación: 66001-33-31-002-2007-00107-01, magistrada ponente: Lucy Jeanette Bermúdez Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 De acuerdo con lo expuesto, se observa que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión es razonable y se acompasa con los criterios jurisprudenciales vigentes para la época de la sentencia, lo que conduce a concluir que, en este caso particular, no se considera estructurada la causal b) alegada por la entidad recurrente.

Ahora bien, respecto del argumento relacionado con el indebido cómputo del fenómeno de la prescripción, es necesario poner de presente que a pesar de que le asiste razón a la entidad demandante en cuanto al deficiente razonamiento de la sentencia de segunda instancia respecto del cómputo de este fenómeno y de la indebida interpretación del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, este yerro solo tendría efectos respecto de la fecha de efectividad de la reliquidación de la prestación social, que no del derecho sustancial que le asiste a la señora Mélida Francisca Solano Pérez a que su pensión gracia se liquide con la inclusión del factor «prima de bonificación», por lo que este aspecto es extraño al presente medio de control, en tanto que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, procede cuando «la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley», lo cual quiere decir, que no es posible invocar dicha causal para purgar imprecisiones que surgieron en la instancia ordinaria y que pudieron resolverse en su momento, y aún así no fueron propuestas, puesto que en el recurso de apelación no se incluyó ningún argumento de la entonces demandada en este sentido.

Así las cosas, la sala concluye que no hay lugar a infirmar la sentencia de 10 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira. 3.5. Costas En el caso concreto no hay lugar a la condena en costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues se trata de una controversia en la cual se ventiló un interés público, ya que la acción especial de revisión se ejerce en busca de la protección del patrimonio público.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00910-00 (4162-2016) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 FALLA PRIMERO. DECLARAR infundada la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de la Guajira en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 44001333300220120015101.

SEGUNDO. SIN CONDENA en costas.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado