CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., septiembre cuatro (04) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02433-01. Accionante: Julio Roberto Hernández Barrera. Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de Tutela (sentencia de segunda instancia) Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Se discute un aspecto eminentemente económico y personal por la sanción moratoria ante el pago tardío de las cesantías.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la impugnación instaurada por Julio Roberto Hernández Barrera contra la sentencia del 30 de junio de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado1. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Julio Roberto Hernández Barrera, a través de su apoderado, instauró una demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. El tutelante pretende que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia del 27 de marzo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues 1 Que ingresó para fallo el 10 de agosto de 2023. 1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01.

Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) considera que este fallo incurrió en un defecto sustantivo, al desconocer los principios de favorabilidad y seguridad jurídica (violación directa a la Constitución); desconoció los precedentes aplicables, vulnerando así los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, seguridad social e igualdad. 2.

Hechos relevantes Jorge Roberto Hernández Barrera labora como docente al servicio del departamento de Boyacá, en calidad de docente oficial, vinculado luego del 1 de enero de 1990. Advirtió que, para el 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas sus cesantías al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional. El 27 de julio de 2021 presentó un derecho de petición ante la Secretaría de Educación de Boyacá para que le fuesen pagadas, junto con la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990; ello le fue negado a través de la Resolución BOY2021ER032551 del 29 de agosto de 2021.

Contra esta decisión, se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le reconocieran la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda el 12 de diciembre de 2022, pues consideró que el régimen aplicable al actor era el de la Ley 91 de 1989 y no el previsto en la Ley 50 de 1990.

La decisión fue apelada. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión de primera instancia mediante el fallo del 27 de marzo de 2023, argumentando, entre otras cosas, la similitud existente entre el régimen especial previsto para los docentes oficiales y aquel de la Ley 50 de 1990, así como la certeza y claridad normativa al respecto, justifican el trato disímil entre los otros servidores públicos y los docentes, sin que ello implicase una desprotección para estos. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01.

Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 3. Fundamentos de la demanda de tutela El señor Hernández Barrera estimó que la decisión del 27 de marzo de 2023 del Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en un defecto sustantivo, al no tener en cuenta el principio de favorabilidad y de seguridad jurídica, así como también desconoció los precedentes aplicables a la materia, por lo que se vulneraron sus derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

Para la parte demandante, la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo al desconocer que, en la sentencia SU-332 de 2019, se aplicó el régimen de sanción moratoria previsto en la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad, en la medida en que todos los empleadores, entre los que se encuentran las entidades públicas, deben consignar las cesantías, por tardar, el 15 de febrero de cada año. A su vez, sostuvo que es un docente oficial, por lo que es considerado un servidor público y, por consiguiente, le resulta aplicable dicho régimen, según lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.

Por otra parte, señaló que fueron desconocidos unos pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales procedió a relacionar2. Con base en lo anterior, solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, entre otros, dejando sin efectos la sentencia del 27 de marzo de 2023 del Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, se le ordenara emitir un fallo que reconociera y ordenara el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de 2 Entre estas, se encuentran: SU 098 de 17 de octubre de 2018, SU 195 de 2012, SU 336 de 2017 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional, así como las sentencias del Consejo de Estado en los procesos No: 2013-00666-01; 2013-00756-01; 2012-00212-02; 2014-00173-01; 2014-00208-01; 2014-00254-01; 2014-00132-01; 2014-00815-01; 2015-00331-01; 2015-00445-01; 2014-01127-01; 2017-00134-01; 2015-90008-01; 2014-90022-01; 2017-00931-01; 2015-00075-01; 2017-00795-01; 2019-00359-01; 2019-00376-01; 2015-00509-01; 2015-90124-01. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01.

Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) las cesantías, así como la indemnización por el no pago oportuno de los intereses derivados de dicha prestación social. 4. La admisión y el trámite de la tutela 4.1. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, a través del auto del 17 de mayo de 2023 y le corrió traslado al Tribunal Administrativo de Boyacá, como autoridad accionada, y como terceros interesados, al Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al departamento de Boyacá. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Boyacá se opuso a la pretensión de la parte actora, indicando que busca una tercera instancia, pues los precedentes referenciados sobre la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías, en el caso de los docentes oficiales, no fueron desconocidos, pues las diferentes posturas que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han tenido frente a la aplicación de la Ley 50 de 1990 fueron tenidas en cuenta, por lo que no existían dudas sobre el régimen jurídico aplicable y, en todo caso, los casos referidos no conservan una similitud fáctica suficiente para aplicar el razonamiento jurídico hecho en las providencias referenciadas por el demandante.

Así mismo, advirtió que debe tenerse en cuenta lo dicho en la sentencia SU -573 de 2019, que limitó los efectos de la sentencia SU-098 de 2018 frente a los docentes afiliados al FOMAG. Que, en todo caso, de accederse a lo solicitado por el señor Hernández Barrera, bajo el principio de favorabilidad, se transgrediría el principio de inescindibilidad de las normas, siendo aplicable al caso específico, por ser una regulación especial, la Ley 91 de 1989 y no la Ley 50 de 1990. 4.3.

El Juzgado Noveno Administrativo de Tunja también se opuso a la demanda y afirmó que las garantías al debido proceso fueron observadas en todo momento, 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01. Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) sin que advierta vulneración alguna a las garantías fundamentales del señor Hernández Barrera.

Así mismo, señaló que lo único evidente es la inconformidad de la demandante con lo decidido, por lo que resalta que busca una tercera instancia. 4.4. El Ministerio de Educación Nacional señaló que la acción de tutela es improcedente, pues no advierte vulneración alguna a los derechos fundamentales de la actora, la discusión propuesta se limita a asuntos de naturaleza eminentemente legal y económica; considera que la decisión cuestionada se adoptó bajo los criterios de autonomía e independencia judicial.

A su vez, advierte que el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes oficiales corresponde a las Secretarías de Educación de los entes territoriales, pues, según el artículo 4 de la Ley 91 de 1989, su responsabilidad está limitada a los docentes nacionales y nacionalizados. 4.5. Fiduprevisora S.A., como representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), expresó su oposición a la demanda al indicar que la acción de tutela es improcedente, entre otros motivos, por la diferencia que existe entre la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989 frente a las obligaciones y el procedimiento financiero para consignar los recursos correspondientes a las cesantías.

En similar sentido, advirtió que no se desconoció el precedente aplicable a la materia, pues las circunstancias fácticas de la sentencia SU-098 de 2018, que trataban el caso de un docente oficial que nunca había estado afiliado al FOMAG para el momento en que demandó, no se corresponden con las presentadas en la acción de tutela, por lo que debe aplicarse el criterio fijado en la sentencia C-298 de 2006.

Finalmente, señaló que no hubo vulneración a los derechos fundamentales de la actora en el proceso adelantado ante el Tribunal Administrativo de Boyacá. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01. Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 4.6. El departamento de Boyacá solicitó que se negara el amparo, pues el sistema de financiación del FOMAG, cuya fuente principal es la Nación, se rige bajo el programa anual de caja y se destina a un fondo común, mas no una cuenta individual, lo que impide que se pueda hacer una analogía, so pretexto del principio de favorabilidad, con el régimen previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que respalda la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Igualmente advierte que no hay una postura unificada por parte del Consejo de Estado sobre la aplicación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y en todo caso, no existe una similitud fáctica suficiente entre el debate propuesto por el señor Hernández Barrera y el caso que se definió en la sentencia SU-098 de 2018, por lo que no es procedente extender las consideraciones hechas allí a su caso. 5.

La sentencia de primera instancia A través de la sentencia del 30 junio de 2023, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación declaró improcedente el amparo solicitado3, pues no encontró que la controversia tuviese relevancia constitucional, al determinar que la controversia propuesta ya fue debidamente discutida, analizada y resuelta en el proceso ordinario.

Frente al desconocimiento del precedente y el defecto sustantivo, incluida la violación directa de la Constitución Política, por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, la Subsección B de esta Sección del Consejo de Estado encontró que, a pesar de que la reclamación ahora se presenta revestida en términos de vulneración a las garantías constitucionales señaladas por el demandante, los argumentos son esencialmente los mismos que los del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y su finalidad no difiere a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 3 El magistrado Martín Bermúdez presentó aclaración de voto, en el sentido de que debía estudiarse el fondo del asunto, pero que, en todo caso, no se habían configurado los defectos alegados. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01.

Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Al respecto, vale la pena agregar que dicha Subsección concluyó que el estudio y razonamiento hechos en la sentencia del 27 de marzo de 2023 estaban ajustados a derecho. 6. La impugnación La parte actora impugnó el fallo y sus razones de inconformidad versan sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990, en lo que concierne a la sanción moratoria por consignación extemporánea, en favor de los docentes del sector oficial y la aparente postura pacífica del Consejo de Estado al respecto, para lo que hace un listado de las sentencias que, en su parecer, respaldan su postura.

Por otra parte, consideró que el asunto sí tiene relevancia constitucional, debido a que así lo sostuvo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 23 de marzo de 20234, providencia que transcribe extensamente. Dicho lo anterior, resume los argumentos expuestos en el escrito inicial e insiste en que la discusión sí versa sobre asuntos de relevancia constitucional y pide que le amparen sus derechos fundamentales: al debido proceso, igualdad, acceso a la administración y a la seguridad social, de acuerdo con las reglas de interpretación derivadas del artículo 53 de la Constitución. La Sala estima necesario advertir que, en ningún momento, se refirió a los motivos para declarar la irrelevancia constitucional expresados en la sentencia de primera instancia. II.

C O N S I D E R A C I O N E S La Sala confirmará la decisión del 30 de junio de 2023, proferida por la Subsección B de esta Sección, pues, respecto de casos similares, ya se ha pronunciado en el sentido de que no cumplen con el requisito de relevancia constitucional, decantado 4 Radicado 2023-01063-00. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01.

Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades5, especialmente, en la sentencia SU-573 de 2019. En ese sentido, puede afirmarse que la cuestión que ahora se plantea es meramente económica y de naturaleza legal, como es el reconocimiento de la sanción moratoria6, una prestación accesoria al pago de las cesantías, y la fuente normativa de su aplicación. En efecto, como se ha sostenido en otras oportunidades7, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, de ahí que como se trata de un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, no amerita la intervención del juez de tutela.

A lo anterior se adiciona que la cuestión que ahora se debate ya fue discutida en la sede ordinaria, en la que también se introdujeron la mayoría de precedentes aquí fueron presentados como desconocidos y que fueron debidamente atendidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá de la siguiente manera (transcripción literal, con posibles errores incluidos): 56.

La Sala confirmará la sentencia, indicando que al docente actor no le asiste derecho a recibir el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 57. Lo anterior, dado que dicha norma prevé la consignación en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este, mientras que, en el presente caso, el demandante se encuentra afiliado al FOMAG, como fondo común, razón por la que le es aplicable la regulación especial prevista en la Ley 91 de 1989, la cual no señaló un término para la consignación anual de cesantías a favor de los docentes.

Además, conforme a dicha norma se encuentra regulada por el principio de unidad de caja y no está sometida a una cuenta individual conforme a la Ley 50 de 1990. 7 Consultar, entre otras sentencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, radicado No. 2022-06017-01;

Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2022, radicado No. 2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2022, radicado No. 2022-02567-00. 6 Ver Sentencia SU-573 de 2019, Consideraciones 55 a 57. 5 Ver las Sentencias SU-215 de 2022, SU-103 de 2022, SU-128 de 2021 y SU-573 de 2019. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01.

Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 58. Además, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), por lo tanto, la liquidación de cesantías solo se someterá a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En ese mismo sentido, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad en el caso concreto, en razón que no es procedente traer varios conceptos que beneficien al docente, con el fin de crear un régimen salarial y prestacional autónomo, constituido por varios apartes normativos de varios regímenes prestacionales. 59. Se confirmará además la decisión adoptada respecto a negar la indemnización solicitada en los términos de la Ley 52 de 1975, al advertirse que dicha norma se dirige a los trabajadores particulares y en el presente caso se trata de una docente de carácter territorial de manera que no le resulta aplicable, sumado a que Ley especial 91 de 1989, no prevé indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías a los docentes. … 75.

Frente a la aplicación la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes con régimen de cesantías anualizadas afiliados al FOMAG, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en Sentencia C-928 de 2006 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque ‘simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos5 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna’. 76. No obstante, la Corte Constitucional en Sentencia SU-098 de 2018, al estudiar el caso de un docente que NO se encontraba vinculado al FOMAG, sostuvo que el ‘hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política’. … 78.

Conforme a dicha sentencia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sede de tutela (decisiones anteriores al mes de noviembre de 2019), han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, se torna viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01.

Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso. … 80.

Así, de la lectura de este pronunciamiento de la Corte, se podría concluir que, en efecto, los educadores al servicio de la docencia oficial son beneficiarios de las prerrogativas de la Ley 50 de 1990. Sin embargo, con posterioridad, y también en sentencia de unificación, esto es, en la sentencia SU–573 de 2019 la Corte Constitucional conoció acerca de unas acciones de tutela en la que algunos docentes alegaban el desconocimiento del precedente fijado en la SU-098 de 2018 respecto a algunas decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado en lo referente al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, determinando que lo decidido en la sentencia de SU-098 de 2018, se refirió a un caso de un docente cuyo vínculo había finalizado con el empleador y no se encontraba con vinculación en el FOMAG. 81.

Igualmente, en la SU-573 de 2019 precisó que la SU-098 no tenía efectos inter comunis y que allí se trató el tema de un docente que no se encontraba vinculado al respectivo FONDO, por lo que las consideraciones distan de los afiliados al FOMAG, igualmente señaló: 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto… por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”… … 87.

De igual forma, se observa que mediante la sentencia SU-041 de 2020, en la que se estudió acerca de los derechos de petición para el reconocimiento de las cesantías de docentes y la falta de respuesta oportuna a los mismos, la Corte Constitucional determinó que las sentencias SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019, no tuvieron efectos inter comunis y que el reconocimiento de la sanción frente a los miembros del magisterio ha operado en virtud de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. … 91.

La Sala recuerda que la impugnación del actor se basó en que conforme la sentencia SU-098 proferida por la Corte Constitucional, los docentes afiliados al FOMAG tiene derecho a la sanción moratoria consagrada en 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01. Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) la Ley 50 de 1990, pese a que la financiación del derecho a las cesantías se realice por medio del Sistema General de Regalías. 92.

Así las cosas, del recuento normativo hecho en precedencia, se puede concluir que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación… encargado de las prestaciones sociales de los docentes. Además, estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. … 98.

En ese orden de ideas, la Sala considera que aplicar un fragmento de una norma general (numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y aplicarla a un régimen especial de docentes oficiales (artículo 15 de la Ley 91 de 1989), sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley. 99.

Lo anterior en razón que, si se acoge un principio de favorabilidad, al aplicar una norma más beneficiosa, lo cierto es que la misma debe ser acatada en su integridad y no de manera fraccionada, por lo que, al observar la totalidad de régimen prestacional y salarial de los docentes, consagrado en la Ley 91 de 1989, resulta más provechoso en conjunto, que el régimen general o privado, ante los beneficios en materia salarial con los que cuentan los docentes oficiales.

Por lo tanto, no es de recibo que para un tema particular como las cesantías se regulé conforme la Ley 50 de 1990 y el resto de las prerrogativas conforme la Ley 91 de 1989. 100. De otro lado, el principio de favorabilidad aplica en el evento que dos normas regulen una misma situación fáctica, requisito que no se configura en el presente asunto, pues la Ley 50 de 1990 regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones, en cambio la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ese sentido, como existe norma para cada caso concreto, no hay lugar a realizar algún análisis de favorabilidad. 101.

Tampoco se observa una vulneración al principio de igualdad al negar la aplicación de la Ley 50 de 1990, en razón que tal regla se predica en el evento que se observe una discriminación respecto de trabajadores que ejerzan las mismas funciones y se hallen en las mismas condiciones. … 109. Por último, respecto a las sentencias mencionadas en el recurso de apelación, se debe señalar: i) que no existe ningún criterio de unificación respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a docentes vinculados al FOMAG, y ii) de forma particular se tiene: 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01.

Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Corte Constitucional Consejo de Estado SU-098 de 2018: No aplica en razón que el tema tratado por la Corte es sobre un docente no vinculado a FOMAG. 2017-00931 del 20 de enero de 2022 Sección II Subsección A: Se indicó que las normas a aplicar a la sanción moratoria serian la 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin embargo, de aplicarse la Ley 50 de 1990 el derecho estaría prescrito SU-332 de 2019: El estudio se realizó conforme la Ley 1071 de 2006 (70 días para reconocimiento y pago), que es la que se aplica de forma pacífica. 2009-00867 del 24 de enero de 2019 Sección II Subsección B: Sentencia que se profirió en cumplimiento de la SU-098, que como ya se dijo no estudia el caso de los docentes vinculados a FOMAG.

SU-041 de 2020: El estudio se realizó conforme la Ley 1071 de 2006 (70 días para reconocimiento y pago), que es la que se aplica de forma pacífica y estableció que la SU- 098 no tiene efectos inter comunis. Tutela 2018-03499 del 29 de julio de 2019 Sección III Subsección C: Ordena el reconocimiento de la sanción moratoria en los términos de la Ley 50, con fundamento en la SU 098/18.

La Sala no aplicará los considerandos allí expuestos en razón que se porfió antes de la SU- 573/19 (que no fue señalada por el recurrente), la cual determinó que la sentencia del 2018 no es aplicable a docentes con vinculación FOMAG. SU-573 de 2019: SI bien el actor no trajo a colación dicha provincia (sic), la Sala considera necesario hacerla parte de la presente relación, en razón que allí se determinó que la SU-098 no estudia la sanción moratoria respecto a los docentes vinculados a FOMAG. 2014-00208 del 10 de julio de 2020 Sección II Subsección B: La sentencia se dictó en cumplimiento de la anterior tutela, es decir sin las consideraciones de la SU/573 de 2019, por lo que no sería aplicable. 2014-00173 del 2 de diciembre de 2019 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01.

Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 2014-00254 del 22 de octubre de 2020 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2014-00132 del 12 de noviembre de 2020 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2014-00815 del 17 de junio de 2021 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2015-00331 del 17 de junio de 2021 Sección II Subsección B: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2015-00445 del 4 de noviembre de 2021 Sección II Subsección A: Determinó que el régimen de cesantías es el contemplado en la Ley 91 de 1989, no hizo alusión a la Ley 50 de 1990. 2013-00756 del 28 de abril de 2022: Sección Segunda II Subsección B: Se accede a las pretensiones de la demanda, sin embargo, el servidor público NO está vinculado al FOMAG 2015-00509 del 22 de agosto de 2022: Se ordenó que se paguen las cesantías, pero declaró la prescripción de la sanción moratoria en aplicación a la Ley 50 2012-00212 del 19 de enero de 2023: Como caso reciente en donde se accede al reconocimiento de la sanción conforme a la Ley 50 de 1990, sin embargo, en dicha decisión solo se hace alusión a la SU-098, sin tener en cuenta la SU-573 de 2019 que señaló los alcances de la sentencia del 2018.

Razón por la cual no se torna como un precedente para ser aplicado al caso concreto. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01. Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) SU- del 6 de agosto de 2020: No aplica pues se trata de un servidor público vinculado con un municipio, es decir no se trató del tema docentes afiliados a FOMAG, solo se aplica conforme al término prescriptivo de 3 años. 110.

Conforme al cuadro anterior, la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG. Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023 emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, en razón que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020. 111.

Sobre los demás pronunciamientos que aduce el actor, se debe precisar que los mismos no hicieron estudio del derecho, sino que, analizaron la excepción de prescripción, por lo tanto, tampoco se considera precedentes a tener en cuenta en esta decisión (negrillas del original, subrayas de esta Sala). El anterior extracto permite identificar que varios de los argumentos presentados en sede de tutela ya fueron resueltos anteriormente por el juez natural del asunto, por lo que inmiscuirse en la decisión a la que llegó, luego de haberse detenido a analizar cada uno de los argumentos presentados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, exclusivamente por la inconformidad ante lo decidido, invadiría inapropiadamente la esfera interpretativa y decisoria de quien argumentada y razonadamente, bajo los criterios de la sana crítica, ya resolvió el asunto.

En cuanto a la SU-098 de 2018, esta resulta fáctica y jurídicamente diferente al caso de El señor Hernández Barrera, pues versó sobre: i) un error interno que hizo que el docente provisional nunca estuviese afiliado al Fomag -lo que no ocurre aquí-; ii) su vínculo con la respectiva secretaría de educación ya había finalizado -lo que no ocurre aquí-; iii) ya se habían reconocido las cesantías y estaba a la espera de que los recursos se trasladaran al fondo de cesantías.

Por lo demás, el Tribunal accionado se refirió a la SU-098 de 2018 y a las reglas jurisprudenciales allí fijadas, pero advirtió que no podían aplicarse al asunto objeto 14 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01. Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) de estudio, porque la Corte Constitucional modificó el ámbito de aplicación de dicha sentencia de unificación, pues la sentencia SU-573 de 2019 aclaró que la discusión sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 versa sobre un debate meramente económico y no involucra la protección de los derechos humanos. Adicionalmente, la referida sentencia de unificación de 2019 señaló que existe una diferencia evidente entre el Fomag y la forma como se administran los recursos en los fondos privados de cesantías, pues el primero se rige por el principio de unidad de caja, lo que significa que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de los fondos, no se efectúan consignaciones a cuentas individuales de los docentes, sino que todos los recursos, provenientes, de hecho, del Sistema General de Participaciones, son girados al Fomag, para que este pague las prestaciones correspondientes, una vez sean exigibles.

De otra parte, si bien la sentencia del 29 de julio de 2019, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación8, tiene ciertas similitudes con el caso examinado, lo cierto es que no era una decisión vinculante, debido a que los fallos proferidos en sede de tutela tienen efectos inter partes y no había sido proferida la sentencia SU-573 de 2019.

Igualmente, por tratarse de una decisión inter partes, tampoco resulta vinculante el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2023 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado9, al que también aludió la parte actora. En relación con los fallos proferidos por varios juzgados administrativos del país, en los que se reconoce el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1º de enero de 1990, por la falta de consignación oportuna de los recursos del Ministerio de Educación al Fomag, basta señalar que tales decisiones no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo de Boyacá, por haber sido proferidas por jueces de inferior jerarquía, lo que impide que se estudie el desconocimiento del precedente alegado en este caso. 9 Expediente 11001031500020230106300. 8 Exp. 2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales.

Allí se revocó el fallo impugnado y, en su lugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entre otras, se sustentaba en la aplicación a los docentes oficiales de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02433-01.

Actor: Julio Roberto Hernández Barrera. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Con base en lo expuesto, se confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de junio de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: por Secretaría General, ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 16