Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 05001-23-33-000-2020-00555-01 Nº Interno: 3220-2020 Demandantes: Juana Enny Mosquera Mosquera y Yedier Stiven y Stefany Lozano Mosquera Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 7 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. Los señores Juana Enny Mosquera Mosquera y Yedier Stiven y Stefany Lozano Mosquera, por intermedio de apoderada judicial, acudieron a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[1] previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio 20154-327840 de 5 de noviembre de 2015, mediante el cual la Policía Nacional les negó la pensión de sobrevivientes, que reclaman en condición de beneficiarios del señor Alfonso Lozano Perea (q. e. p. d.).
A título de restablecimiento del derecho, pidieron que se condene a la demandada al reconocimiento de la aludida prestación desde el 27 de julio de 2008, debidamente ajustada e indexada; al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Los señores Juana Enny Mosquera Mosquera y Alfonso Lozano Perea vivieron juntos por más de 20 años, contrajeron matrimonio el 12 de marzo de 1995 y procrearon dos hijos, Yedier Stiven y Stefany Lozano Mosquera, quienes nacieron el 12 de septiembre de 1990 y el 29 de octubre de 1995, respectivamente.
Mediante sentencia de 18 de diciembre de 2012, el Juzgado Octavo de Familia de Medellín declaró la muerte presunta del señor Alfonso Lozano Perea (q. e. p. d.), a partir del 27 de julio de 2008, al haber desaparecido el 27 de julio de 2006. Con fundamento en la precitada providencia, deprecaron de la demandada pensión de sobrevivientes, negada por medio de oficio 2015-327840 de 5 de noviembre de 2015, pese a que el finado completaba más de 50 semanas cotizadas para pensión en los 3 años anteriores a su deceso. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 13, 53 y 58. De la Ley 717 de 1978, el artículo 12. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 y 288. Del Decreto 546 de 1971, el artículo 6. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. La parte demandante expuso que con el acto acusado se vulneran los principios de igualdad, favorabilidad y los derechos adquiridos consagrados en la normativa antes citada, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado y las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia han admitido que se aplique por vía de excepción el régimen general de pensiones a los integrantes de la fuerza pública, cuando su régimen especial les sea desfavorable y discriminatorio. 2.
Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Afirmó que para la fecha de los hechos se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004, norma que exige que el causante se encuentre en servicio activo, lo que no se cumple en el sub lite, pues el fallecido agente fue retirado mediante Resolución 204 de 28 de diciembre de 2005; y, si en gracia de discusión se aceptara la aplicación de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, el cotizante debía colmar 50 semanas de aportes dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, y si se tiene en cuenta que el señor Alfonso Lozano Perea (q. e. p. d.) laboró única y exclusivamente para la Policía Nacional, son solo los correspondientes del 28 de julio al 28 de diciembre 2005, fecha a partir de la cual dejó de trabajar, esto es, 20 semanas, por lo que tampoco colma los requisitos de esa normativa.
Como excepciones propuso las que denominó: presunción de legalidad, cobro de lo no debido, inexistencia de vicios de nulidad y falta de legitimación en la causa. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo Antioquia (sala cuarta de oralidad), mediante sentencia proferida el 7 de julio de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (con condena en costas).
En consecuencia, condenó a la accionada a reconocer a los demandantes una pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 8 de octubre de 2012, por prescripción trienal, para la señora Juana Enny Mosquera Mosquera de manera vitalicia y para los señores Yedier Stiven y Stefany Lozano Mosquera siempre y cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos de estudios cuando superen los 18 años de edad y hasta los 25, o en caso de presentarse invalidez.
Por último, ordenó que las sumas que resulten a favor de la parte demandante deben ser actualizadas conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 189 y 192 del CPACA[3]. Consideró que el señor Alfonso Lozano Perea, durante los 3 años anteriores al 27 de julio de 2006 (fecha en que desapareció), prestó sus servicios a la Policía Nacional, sin presentar otro tipo de cotizaciones o vínculo laboral, por lo que entre el 27 de julio de 2003 y el 28 de diciembre de 2005 (fecha en la que se produjo el retiro del servicio), acumuló un total de 124 semanas de servicios, es decir, más de las 50 semanas que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Por otro lado, explicó que conforme a lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las prestaciones sociales prescriben en el término de 3 años desde que se causaron, con una interrupción por un lapso igual por la reclamación del interesado ante la entidad, por tanto, en este caso, pese a que se tuvo como fecha de muerte presunta del causante el 28 de julio de 2008, como los actores deprecaron la pensión de sobrevivientes hasta el 8 de octubre de 2015, se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 8 de octubre de 2012. 4.
Los recursos de apelación. 4.1. Los accionantes interpusieron recurso de apelación (parcial)[4], en cuanto estiman que se debió condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, a la indexación de la prestación concedida. 4.2. La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia[5].
Alegó que, aunque se dio aplicación a la Ley 100 de 1993, por favorabilidad, la cual sí reconoce el derecho a la pensión de sobrevivientes a pesar de que el causante no se encuentre en servicio activo al momento del deceso, aquel no cumplió el mínimo de semanas de aportes para que sus beneficiarios accedieran a la prestación deprecada. Adicionalmente, pide que se revoque la condena en costas porque debía valorarse cuál fue el comportamiento en el litigio y si la actuación de esa entidad estuvo ajustada a la Constitución y la ley. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 27 de abril de 2023, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[6]. 5.1 Parte demandante. La apoderada de los accionantes pidió que se confirme el fallo de primera instancia[7]. 5.2 Parte demandada La entidad accionada, por medio de apoderada, reiteró los argumentos del recurso de apelación[8]. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial del 28 de junio de 2023[9].
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso[10], el juez de segunda instancia debe pronunciarse sin limitaciones, cuando ambas partes apelan. 2.
Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si revoca o adiciona la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto se analizará (i) si a los demandantes, en condición de beneficiarios del señor Alfonso Lozano Perea (q. e. p. d.), les asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; o si, por el contrario, el finado no colmó el número mínimo de semanas de cotización para causar el derecho; y de ser cierta la primera hipótesis, (ii) si se debe condenar a la accionada al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o a la indexación de la prestación deprecada.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial en materia de pensión de sobrevivientes de conformidad con la Ley 100 de 1993; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial en materia de pensión de sobrevivientes de conformidad con la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y supervisión y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: “… Artículo 46.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […]” Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[11], en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».
Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: “… Artículo 47.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[[12]]; […]” De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.
Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: “… El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] (destaca la Sala).” De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: “… Artículo 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social.
Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. Por otro lado, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de ese régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
En ese sentido, como se dejó anotado, los miembros de la Policía Nacional gozan de un régimen especial en pensiones[13], por lo que si la norma especial que los rige[14] contempla mayores requisitos, para acceder a dicha prestación, que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, sus beneficiarios estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993. 2.2.
Hechos probados. i) Según registros civiles de matrimonio, nacimiento y defunción[15], los señores Alfonso Lozano Perea y Juana Enny Mosquera Mosquera contrajeron nupcias el 12 de marzo de 1994, unión de la que nacieron Yedier Stiven y Stefany Lozano Mosquera el 12 de septiembre de 1990 y 29 de octubre de 1995, respectivamente, y el señor Lozano Perea falleció el 27 de julio de 2008. ii) De acuerdo con sentencia de 18 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Octavo de Familia de Medellín[16], el señor Alfonso Lozano Perea despareció el 27 de julio de 2006, por lo que se declaró su muerte presunta con fecha 27 de julio de 2008. iii) En certificado de información laboral para bonos pensionales y pensiones, emanado de la Policía Nacional el 31 de mayo de 2016[17], se constata que el señor Alfonso Lozano Perea (q. e. p. d.) efectuó aportes para pensión con esa institución desde el 1° de septiembre de 1991 hasta el 28 de diciembre de 2005, sin que se observen interrupciones. iv) Conforme a la hoja de servicios 11936023 de 11 de febrero de 2006 de la dirección de recursos humanos de la Policía Nacional y al extracto de hoja de vida, emanado del grupo de información y consulta de la misma entidad el 22 de marzo de 2017[18], el señor Alfonso Lozano Perea (q. e. p. d.) estuvo vinculado a esa institución en condición de alumno agente del 18 de marzo al 31 de agosto de 1991 y como agente del 1° de septiembre siguiente al 28 de diciembre de 2005, con una suspensión de carácter disciplinario de 16 días (del 24 de febrero al 10 de marzo de 2004), para un total de tiempo de servicios de 14 años, 11 meses y 7 días (incluidos 2 meses y 17 días de diferencia de año laboral, según Decreto 1213 de 1990). v) Mediante Resolución 204 de 25 de diciembre de 2005, se retiró del servicio al señor Alfonso Lozano Perea (q. e. p. d.) por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional (f. 129), notificada el 28 de los mismos mes y año[19]. vi) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Ángel Alfredo García Padilla, quien dijo ser pensionado de la Policía Nacional, excompañero de trabajo del señor Alfonso Lozano Perea (q. e. p. d.) y vecino de los demandantes, y que le consta que el finado convivía con su esposa e hijos; e Ilia del Rosario Chica Zapata, vecina de los accionantes, que conoció al finado «más o menos en 1997 cuando se fueron a vivir al barrio» con su familia hasta cuando él desapareció en 2006[20].
Actuación administrativa i) Los señores Juana Enny Mosquera Mosquera y Yedier Stiven y Stefany Lozano Mosquera formularon reclamación administrativa ante la entidad demandada el 8 de octubre de 2015[21], para que les reconociera pensión de sobrevivientes, en su condición de beneficiarios del señor Alfonso Lozano Perea. ii) Mediante oficio 20154-327840 de 5 de noviembre de 2015[22], la Policía Nacional negó la prestación deprecada, porque las situaciones jurídicas acaecidas con posterioridad al retiro de la institución no le son atribuibles. 2.3.
Caso concreto. Los señores Juana Enny Mosquera Mosquera y Yedier Stiven y Stefany Lozano Mosquera acuden en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en su condición de beneficiarios del señor Alfonso Lozano Perea (q. e. p. d.). El Tribunal Administrativo Antioquia (sala cuarta de oralidad) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que, por favorabilidad, a los demandantes les es aplicable el régimen general de pensiones y el causante efectuó aportes por más de 50 semanas en los tres años anteriores a su desaparecimiento.
La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, puesto que de aceptarse por favorabilidad que al caso bajo examen le es aplicable la Ley 100 de 1993, en todo caso, el causante no colmó el mínimo de semanas exigido para que sus beneficiarios puedan acceder a la aludida prestación. Por otro lado, los accionantes estiman que el a quo omitió condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, a la indexación de la prestación concedida.
En el sub lite se tiene que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la normativa aplicable a la prestación por el deceso del señor Alfonso Lozano Perea (q. e. p. d.) es la que se encontraba en vigor para la fecha de su muerte, que para el sub lite por tratarse el causante de un agente de la Policía Nacional, retirado el 28 de diciembre de 2005, que únicamente cotizó para pensión con esa institución, sería el Decreto 4433 de 2004, comoquiera que los integrantes de esta gozan de un régimen especial en pensiones.
No obstante, como la norma especial que rige el asunto sub examine contempla mayores requisitos para acceder a la prestación deprecada que los determinados en el régimen general de seguridad social, por favorabilidad, los demandantes están amparados por los preceptos de la Ley 100 de 1993, tal como lo concluyó el a quo. Así las cosas, este asunto se estudiará con el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad, contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, respecto del cual se advierte que el causante prestó sus servicios a la Policía Nacional por 14 años, 11 meses y 7 días, antes de su retiro del servicio, que acaeció el 28 de diciembre de 2005, y de que despareciera el 27 de julio de 2006.
Sobre el particular, sea lo primero precisar que pese a que el Juzgado Octavo de Familia de Medellín, mediante sentencia de 18 de diciembre de 2012, declaró la muerte presunta del señor Alfonso Lozano Perea a partir del 27 de julio de 2008, para efectos de contabilizar los aportes a pensión del causante debe tenerse en cuenta la fecha de su desaparecimiento, esto es, el 27 de julio de 2006, tal como lo ha reiterado la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia[23], así: “… Sobre la fecha a partir de la cual se deben contabilizar los aportes a pensión, para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, tiene asentado esta Corte, que es a partir de la data en que el asegurado desapareció y no desde aquella en fue declarado muerto judicialmente.
Así pues, en sentencia CSJ SL1484-2018, que a su vez reiteró la CSJ SL 24 jul. 2002, rad. 16947, esta Sala de la Corte precisó: Al respecto, en casos similares al presente, donde se ha declarado la muerte presunta por desaparecimiento del afiliado, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que la norma aplicable es la que se encontraba vigente para la fecha en que desaparece el afiliado.
Efectivamente, en sentencia CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 16947, la Corte aceptó que en casos donde se declaraba la muerte presunta del afiliado resultaba aplicable la norma vigente a la fecha del desaparecimiento y las semanas necesarias para que se causara el derecho debían contabilizarse desde esta data y no desde aquella en que se había declarado la muerte presunta.
En dicha oportunidad la Corporación adoctrinó: […]. Es claro que ni en la Ley 100 de 1993 ni en la legislación anterior, en lo referente a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna referente al caso de la muerte por desaparecimiento. Pues de aceptarse el razonamiento de la censura, como viene de decirse nunca en casos como el presente habría lugar al nacimiento de un derecho tal en cabeza de los sucesores o de la cónyuge del desaparecido.
Dado lo anterior, y actuando con un criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuenten las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, no puede ser la de la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.
(Negrilla fuera de texto) Como se observa, esta Sala de la Corte es del criterio de que la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes en casos de muerte presunta por desaparecimiento, es la que se encontraba vigente para la fecha en que desaparece el causante. También ha considerado que sería un despropósito exigir el pago de cotizaciones mientras el afiliado se encuentra desaparecido.
Asimismo, la Corte ha explicado, en armonía con la anterior jurisprudencia, que la densidad de semanas necesarias se debe contabilizar desde la fecha del desaparecimiento hacia atrás, pues fue hasta ese momento en que el afiliado tuvo la posibilidad física y jurídica de cotizar. Así lo ha reiterado la Sala en sentencias CSJ SL, 26 mar. 2004, rad. 21953, CSJ SL, 3 abr. 2008, rad. 32156 y, más recientemente, en la CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33161.
La anterior postura fue reiterada en la sentencia CSJ SL065-2020. De lo expuesto se infiere que no se equivocó el sentenciador plural, al considerar que era menester establecer la densidad de semanas cotizadas por el asegurado, desde la fecha de su desaparecimiento, 15 junio de 2008 y no la determinada judicialmente como de la muerte presunta.
En asunto de similar contorno, esta Corporación, reflexionó, en la sentencia CSJ SL634-2020, lo siguiente: Y, efectivamente, no se equivocó el fallador al razonar de esa manera, pues sin que esto implique una exégesis de la norma civil, que no le corresponde hacer a la Sala, es evidente que la presunción que creó el legislador de ese campo, no sólo genera unas consecuencias en ese escenario, para citar un ejemplo, las de tipo sucesoral, que habilita a los herederos a llevar a cabo el proceso de sucesión correspondiente, puesto que, en el terreno de los derechos de la seguridad social, esa presunción habilita a los beneficiarios para reclamar la prestación de sobrevivientes, ya que el simple desaparecimiento, es una situación incierta que se debe definir para no vulnerar derechos a terceros, incluso al ausente, por lo que el único acto que suple la constatación natural e infalible de la muerte, es su declaración judicial, como garantía de respeto al debido proceso, y de protección de situaciones jurídicas que involucran al desaparecido.
Ese es el sentido de la afirmación que realizó el Tribunal, al haber señalado que «…la causación del derecho pensional de sobrevivencia, (…) se determina por la muerte real o presunta del afiliado.» En otros términos, la causación del derecho ocurre, a partir de la fecha en que presuntamente muere el afiliado, pero el momento que marca la pauta para contabilizar el número de semanas mínimo exigido por la Ley, y como tal, la norma que regula el derecho pensional de sobrevivientes, es el desaparecimiento, pues como lo ha sostenido invariable y pacíficamente la jurisprudencia de la Sala, hasta ese momento el afiliado estaba en la posibilidad física y jurídica de cotizar, pues los dos años siguientes que se adoptan como fecha de la muerte, son simplemente, una demarcación razonable para sentar la extinción de la vida de la persona, y de allí derivar unas consecuencias jurídicas ante terceros, pero que en el terreno de la seguridad social, sería un despropósito exigir cotizaciones en ese período posterior al desaparecimiento [Subrayas fuera del texto original].” El anterior derrotero también fue acogido por la Corte Constitucional, en sede de tutela, entre otras, en sentencia T-263 de 28 de abril de 2017[24], al sostener: “… Así las cosas, de conformidad con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, que recoge la integralidad del precedente de la Corte Suprema de Justicia, sobre el cumplimiento del requisito de semanas cotizadas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los casos de muerte presunta, la fecha que debe tenerse en cuenta para contabilizar las cotizaciones dentro del marco temporal de 3 años, es el momento en que la persona desapareció.” En ese contexto, como en el asunto sub examine el causante desapareció el 27 de julio de 2006 y en los 3 años anteriores a esa fecha (desde el 27 de julio de 2003 hasta el 28 de diciembre de 2005, cuando fue retirado de la Policía Nacional) efectuó aportes por 2 años, 5 meses y 1 día, que equivalen a más de 124 semanas, colmó las 50 semanas de cotizaciones a pensión, tiempo mínimo exigido por la Ley 100 de 1993 para que sus beneficiarios reclamen la pensión de sobrevivientes, por lo que deberá atenderse en su integridad el régimen general de pensiones, es decir, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación, al orden de beneficiarios y a la prescripción de mesadas[25], por lo que se confirmará en ese sentido la decisión del a quo.
Por otro lado, en cuanto al motivo de alzada de los demandantes, concerniente a los intereses moratorios, se aclara que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece su pago cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento). Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas, que expresamente se ordenó en el ordinal cuarto[26] de la parte decisoria del fallo de primera instancia, y los intereses moratorios, al obedecer a la misma causa, que es la devaluación del dinero, por lo que son incompatibles, esto sin perjuicio de lo preceptuado en el artículo 192 del CPACA.
Asimismo, no puede obviarse que el reconocimiento de la tasa de interés máxima de interés moratorio vigente, de acuerdo a la sentencia C-601 de 2000 de la Corte Constitucional que precisamente revisó el art. 141 de la Ley 100 de 1993, exige de escenarios en los que la entidad pagadora ha retrasado el pago de las mesadas pensionales de manera irresponsable, lo cual no tuvo ocurrencia en el sub-lite pues solo a partir del fallo apelado se reconoció el derecho, de suerte que no existían motivos para condenar a la entidad demandada. 2.4.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el ordinal quinto de la parte decisoria la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas impuesta a la accionada, que se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 7 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas, que se revoca.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: RECONÓCESE personería a la abogada AIDY JHOANA PÉREZ HERRERA, con tarjeta profesional 200.492 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la demandada, en los términos y para los efectos del poder visible en el aplicativo Samai.
CUARTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 1 a 18. [2] Folios 60 a 65. [3] Folios 201b a 214. [4] Folios 219 a 220. [5] Folios 222 a 226. [6] Folio 249. [7] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [8] Ibidem. [9] Folio 250 [10] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [11] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [12] Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1094 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, y C-066 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, respectivamente. [13] Al respecto véase el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. [14] Entre otras, los Decretos 2062 de 1984, 1212 de 1990 y 4433 de 2004. [15] Folios 24, 25, 26 y 34. [16] Folio 27 a 31. [17] Folio 37. [18] Folios 72 y 73. [19] Folio 78. [20] Folios 106 a 111. [21] Folio 82. [22] Folio 33. [23] Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral, M. P. Donald José Dix Ponnefz, sentencia SL1396-2022 de 27 de abril de 2022, expediente 83543. [24] M. P. Alberto Rojas Ríos. [25] Tal como quedó dispuesto en las siguientes reglas de unificación contenidas en la sentencia CE-SUJ2-010-18 de 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, expediente: 1001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15): «1.
En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011[26]. 2.
Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.
Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.
Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6. En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte.
Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional». [27] «Las sumas que resulten a favor de los demandantes y los aportes que deban deducirse, se ajustaran en los términos establecidos en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y conforme a lo expresado en la parte considerativa de esta providencia».