CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 3 de marzo de 2022 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00902-01 N° Interno: 3844-2021 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: Uriel Urrea Carlosama Tema: Pensión de jubilación – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)2 - Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala3 el recurso de apelación interpuesto por el ente previsional demandante, como apelante único, contra la sentencia del 18 de marzo de 20214 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “D”, que negó las pretensiones de la demanda de declarar la nulidad del reconocimiento pensional.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. La UGPP, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No. RDP 57622 del 19 de 1 En lo que sigue UGPP. 2 En adelante INPEC. 3 El expediente ingresó al Despacho el 4 de febrero de 2022, según informe secretarial visible a folio 228 del expediente. 4 Ver folios 205 al 212.
Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 2 diciembre de 20135, que reconoció la pensión al señor Uriel Urrea Carlosama, aplicando el 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de diciembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2013 y las posteriores que la hayan reliquidado si fuere el caso. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene la devolución de las sumas percibidas por concepto del reconocimiento pensional y en forma retroactiva e indexadas, y se condene en costas. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta en la demanda. 3.1. Indica que, que el señor Uriel Urrea Carlosama nació el 7 de septiembre de 19626, y labora al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde 1 de agosto de 1986 a la fecha7. 3.2.
Manifiesta que, la UGPP le reconoció la pensión mediante Resolución RDP RDP 57622 del 19 de diciembre de 20138, de conformidad con lo previsto en la Ley 32 de 1986, aplicando el 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de diciembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2013, en cuantía de $1.334.300, efectiva a partir del 1 de diciembre de 2013, condicionada a demostrar el retiro efectivo del servicio.
(Acto acusado) 3.3. Informa que, mediante Resoluciones No. RDP 45808 del 6 de diciembre de 20179, y RDP 46074 del 12 de diciembre de 201710 la UGPP negó la reliquidación de la pensión, al estimar que no se debió reconocer la pensión al accionando con el régimen especial contemplado para los funcionarios del INPEC, sino con el de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que no se encuentra inmerso dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, 5 Suscrito por la subdirectora de determinación de derechos pensionales. 6 Ver folio 78 reverso cuaderno No. 2 cédula de ciudadanía y 32 reverso cuaderno principal registro civil de nacimiento 7 Ver folio 26 cuaderno No. 2 información tomada del formato No. 1 de fecha 23 de enero de 2018. 8 Ver folios 123 al 125 Cuaderno No. 2. 9 Ver folios 91 al 92 cuaderno No. 2. 10 Ver folios 77 al 78 cuaderno No. 2.
Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 3 por los que se remitió al grupo de lesividad de la UGPP para que se inicien las acciones legales pertinentes.. Concepto de violación 7. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 96 de la Ley 32 de 1986;
Decreto 407 de 1994; y Acto Legislativo 001 de 2005. 8. Para el efecto, sostiene que el demandado nació el 7 de septiembre de 1962 y labora en el INPEC desde el 1 de agosto de 1986, por lo que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), no contaba con 15 años de servicios, ni con 40 años de edad como lo exige el artículo 36 Ibidem para ser beneficiario del régimen de transición en el previsto, por lo que no se le puede aplicar el régimen especial para funcionarios del INPEC contenido en la Ley 32 de 1986.
Contestación de la demanda 9. El demandado, se opone a la prosperidad de las pretensiones al considerar que al haber adquirido el estatus jurídico de pensionado el 30 de julio de 2006, por haber cumplido 20 años de servicios con el INPEC, sin tener en cuenta la edad, su situación pensional se encuentra prevista en la Ley 32 de 1986, norma que a su vez remite al parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, para aquellas personas que ingresaron al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-651 de 2015.
De este modo, sostiene que el acto administrativo enjuiciado se ajusta a derecho y propone las excepciones de constitucionalidad y legalidad de los actos acusados e inexistencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación; cobro de lo no debido; prescripción y las genéricas La sentencia de primera instancia 10.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “D”, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la demandada. Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 4 11. Para decidir así fijó como problemas jurídicos, determinar: “i) ¿Cuál es el régimen pensional aplicable al demandado Uriel Urrea Carlosama en su condición de empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional INPEC en el grado de Dragoneante?, y, ii) ¿si como lo considera la entidad demandante no le era aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?” 12.
El a quo, luego de analizar la normativa aplicable al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993, las normas que gobiernan el pensión de jubilación de las funcionarios del INPEC y la situación fáctica del accionado, determinó que el señor Uriel Urrea Carlosama había laborado por más de 20 años al servicio del INPEC en el cargo de dragoneante, y para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es 28 de julio de 2003, éste se encontraba laborando en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, situación tal que le permitió establecer tal como se reconoció en el acto administrativo enjuiciado que el demandado era beneficiario del régimen especial contenido en la Ley 32 de 1996 y el Decreto 407 de 1994, pues acreditó más de 20 años de servicios, sin tener en cuenta la edad como se prevé en el referido régimen especial para acceder al reconocimiento pensional.
De este modo, concluyó que no había lugar a declarar la nulidad del acto demandado. 13. En cuanto a las costas estimó que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no hay lugar a su condena a la parte demandante. Recurso de apelación 14. El ente previsional demandante, como apelante único, interpone recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se accedan a las suplicas de la demanda, centro su inconformidad al afirmar que el accionado al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 no acreditaba 15 años de servicios y 40 años de edad, tal como se exige en el artículo 36 ibidem para ser beneficiario del régimen de transición allí previsto, razón por la cual no le es aplicable el régimen especial del INPEC previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sino que se debía acreditar los requisitos pensionales dispuestos en el artículo 6° del Decreto 2090 de 1994, circunstancia que no se cumple en el caso del señor Urrea Carlosama en atención a que los 20 Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 5 años de servicios los reunió con posterioridad al 28 de julio de 2003, fecha en la cual entro a regir el anterior decreto. 15.
Señala que, el accionado no le asiste el derecho pensional, pues solo hasta el 1 de julio de 2023 estaría reuniendo el requisito de edad y adicional a ello debe acreditar las 1300 semanas exigidas en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 16. Conforme al numeral 3° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar.
La parte demandada presenta sus alegatos solicitando se confirme la decisión del tribunal al estimar que es beneficiario del régimen especial establecido en la Ley 32 de 1982 aplicable para los funcionarios del INPEC. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 17. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación del ente previsional demandante, como apelante único, le corresponde a la Sala determinar si el accionado es beneficiario del régimen legal establecido para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para el reconocimiento pensional o por el contrario su derecho pensional se enmarca en lo previsto en la Ley 797 de 2003. 18.
Para resolver lo anterior, la Sala analizará el contexto normativo y jurisprudencial de la pensión de jubilación para los funcionarios del INPEC y el análisis del caso concreto Marco normativo pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC 19. Sea lo primero de indicar, que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 6 de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa.
Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto, en lo pertinente, dispone: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.» 20. En atención a lo anterior, se expidió la Ley 32 de 1986, «(p)or la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia», que reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia y Penitenciaria Nacional. 21.
Dicha ley, en su artículo 96 estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, así: «Artículo 36. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.» 22.
Por lo dicho, se tiene que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación al cumplir 20 años de edad a cualquier edad. 23. Posteriormente, fue expedida Ley 65 de 1993, «(p)or la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario», en donde se le otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, oportunidad en la que el legislador dejó expresamente consignado que las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 7 momento ya prestaban sus servicios al instituto. 24.
En desarrollo de dichas facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 407 de 1994, «(p)or el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario», norma que en su artículo 168 dispuso: «ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.» 25. Así las cosas, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que para el 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, que se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Por el contrario, quienes ingresaron a laborar como guardias de dicha institución con posterioridad a la mencionada fecha, la prestación será reconocida conforme a lo dispuesto por el Gobierno Nacional sobre la materia en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993. 26. Es de señalar, que la Ley 100 de 1993 en su artículo 139 estableció que el Gobierno Nacional debía determinar cuáles eran las actividades de alto riesgo que requerían de un tratamiento especial respecto el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, fue así como en el artículo 32 ibídem catalogó estas actividades de los servidores públicos así: «ARTÍCULO 140.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 8 expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» 27.
Este artículo, catalogó la actividad desarrollada por el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC como de alto riesgo y dispuso nuevamente que será el Gobierno Nacional quien debe expedir un régimen para este tipo de servidores, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. 28.
Ahora bien, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)11 de la Ley 797 de 2003, que reformó «(…) algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «(p)or el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»12, el cual en su artículo 2º, numeral 7º, enlistó como actividad de alto riesgo para la salud del trabajador la desarrollada en el INPEC.
Veamos: «ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del 11 «Artículo 17. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…) 2.
Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema (…).» 12 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003.
Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 9 personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.» 29.
A su vez, en los artículos 3º y 4º ídem se establecieron las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación, así: «Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.» 30. El artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, consagró un régimen de transición de la siguiente forma: «Artículo 6º.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1813 de la Ley 797 de 2003.» 31.
El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-633 de 29 13 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 10 de agosto de 200714, «en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» 32.
Esta norma ha sido analizada por la jurisprudencia de esta Corporación15, para señalar que acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones. 33.
Igualmente, interpretó que exigir, adicionalmente, el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. Adicionalmente, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tiene una expectativa legítima de adquirir el derecho. 34.
Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas 14 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 15 En este sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33-000-2012-00082-01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda.
Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 11 vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.». 35.
De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200316. En consecuencia, los siguientes son los requisitos de la transición en comento: Para el 28 de julio de 2003 Cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo Cotizaciones Deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional17. 36. Así, cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 37.
No desconoce esta subsección que la regla de interpretación propuesta se aparta de la que en anteriores providencias se había expuesto, como la contenida en la providencia del 12 de junio de 2014 que sostuvo: «(…) el Decreto 2090 de 2003 al establecer el régimen de transición especial de las actividades de alto riesgo permite a los beneficiarios acceder a la pensión de vejez en las condiciones dispuestas en el régimen anterior excepto en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio, dado que la especialidad del régimen exige la acreditación del mínimo de semanas de cotización dispuesto en la Ley 100 de 1993, que es más exigente que el dispuesto en las Leyes anteriores, dado que pasó de 20 años a 1050 semanas en 2005 y 25 adicionales por año desde el 2006 hasta llegar a 1300 en 2015.»18. 16 En este mismo sentido, se pueden consultar, entre otras, las sentencias de la Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, número interno: 3287-2013 y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, número interno: 2555-13. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001- 23-33-000-2012-00082-01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de junio de 2014 Radicación: 050012331000201200100-01(3287-2013), demandante: Jaime Alberto Villamil Castro.
Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 12 38. Luego, en sentencia de 22 de abril de 2015, la subsección A, aplicó el régimen de transición previsto en el inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, refiriéndose al requisito de cumplir el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, como el equivalente al previsto en el artículo 9º de la citada Ley 797, esto es, 1000 semanas19. 39.
Lo anterior, llevó a la subsección B a precisar la regla hermenéutica del inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 en los términos ya señalados, puesto que expone una interpretación de la norma que se acompasa en mayor medida con el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, si una norma tiene varias interpretaciones posibles se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador. 40.
En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas20, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo.
Caso concreto 41. Es importante recordar, que la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda al considerar que el demandado, era destinatario del régimen especial de los funcionarios del INPEC consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, y su derecho pensión debía ser reconocido con base en las citadas normas. 42.
El ente previsional demandante, como apelante único, disiente de tal decisión toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (1 de abril de 1994), el accionando no acreditaba la edad de 40 años y los 15 años de servicios para 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicación: 250002325000201100807-01(2555-2013); demandante: Fernando Sandoval Cabrera. 20 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015».
Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 13 ser considerado beneficiario del régimen de transición, por lo que su derecho pensional debería ser reconocido de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003. 43. Para resolver el punto, teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, se desprende que el demandado: 43.1.
Nació el 7 de septiembre de 196221. 43.2. De acuerdo el Formato No. 1 certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones, expedido el 23 de enero de 201822 por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, el señor Uriel Urrea Carlosama prestó sus servicios así: Entidad Emperadora Cargo Periodo de vinculación laboral y aportes Entidad a la que realiza aportes Desde Hasta Día Mes Año Día Mes Año INPEC Dragoneante 01 08 1986 31 07 2009 Cajanal 01 08 2009 30 09 2012 ISS 01 10 2012 Activo Colpensiones 43.3.
La UGPP a través de la Resolución RDP 57622 del 19 de diciembre de 201323, le reconoció pensión de jubilación al señor Uriel Urrea Carlosama de conformidad con lo previsto en la Ley 32 de 1986, aplicando el 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de diciembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2013, en cuantía de $1.334.300, efectiva a partir del 1 de diciembre de 2013, condicionada a demostrar el retiro efectivo del servicio. 44.
En este punto la Sala se pregunta entonces, si el accionado es beneficiario el régimen especial establecido para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para el reconocimiento pensional (Ley 32 de 1986) o por el contrario si para su derecho pensional se debe aplicar la Ley 797 de 2003. 21 Ver folio 78 reverso cuaderno No. 2 cédula de ciudadanía y 32 reverso cuaderno principal registro civil de nacimiento 22 Ver folio 26 cuaderno principal 23 Ver folios 123 al 125 Cuaderno No. 2.
Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 14 45. En consecuencia, se observa, que el accionado inició sus servicios en el INPEC a partir del 1 de agosto de 1986, fecha en la cual no se encontraba en vigencia el Sistema de Seguridad Integral de que trata la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994. 46.
De esta manera, como ya se vio, en cumplimiento del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que autorizó al Gobierno Nacional para la expedición del régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, se expidió el Decreto 2090 de 2003, (p)or el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, que en su artículo 6º estableció un régimen de transición para obtener el derecho pensional bajo la norma anterior, que para el caso analizado es la Ley 32 de 1986. 47.
Por consiguiente, para obtener el derecho pensional bajo la Ley 32 de 1986, en virtud del régimen de transición del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, visto con anterioridad, se debía acreditar a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, esto es, el 28 de julio de 2003, cuando menos 500 semanas de cotización especial y cumplir en adición los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1824 de la Ley 797 de 2003. 48.
Es de señalar, que frente al segundo supuesto, es decir, con relación al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha establecido, como se dijo con anterioridad, que exigirlo resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo, razón por la que en el asunto no interesa que el accionado para la fecha en que entró en vigencia del el Sistema de Seguridad Integral de que trata la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, no acreditara 35 años de edad o 15 de servicios, pues solo lograba demostrar 7 años y 8 meses de servicios y 31 de edad. 24 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 15 49.
En esta medida, lo procedente para el reconocimiento de las pensiones bajo el régimen anterior, que regulaba las actividades de alto riesgo, es el estudio del cumplimiento del primer supuesto, esto es, acreditar cuando menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. 50.
Al respecto, la Sala25 ha sido reiterativa en indicar que de acuerdo con “lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, no desconoce lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ni en el Decreto 2090 de 2003, por lo que el régimen de transición establecido en este decreto seguirá produciendo efectos para la aplicación de la Ley 32 de 1986 para el reconocimiento pensional, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes” 51.
Visto lo anterior, se tiene que el accionado inició labores al servicio del INPEC el 1 de agosto de 1986, por lo que al 28 de julio de 2003, fecha en la que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, acreditaba 6.205 días que equivalen a 886 semanas de cotización, cumpliendo los supuestos establecidos para conservar la transición y por ende, regirse por la norma anterior, esto es, bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986.
Razón por lo cual la Sala, habrá confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que negó las pretensiones de la demanda, incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 23 de octubre de 2020, Radicación: 47001-23-33-000-2017- 00025-01(4414-2017).
Expediente No. 25000-23-42-000-2018-00902-01 No. Interno: 3844-2021 Demandante: UGPP Demandado: Uriel Urrea Carlosama 16 Social (UGPP) contra el señor Uriel Urrea Carlosama, para declarar la nulidad del reconocimiento pensional.
SEGUNDO: Por la secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.