1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., primero (01) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06370-00 Accionante: Armando Palau Aldana Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – La parte actora no agotó los mecanismos ordinarios.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por el señor Armando Palau Aldana contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1.- El 17 de octubre de 2023, el señor Armando Palau Aldana presentó acción de tutela en procura de obtener la salvaguarda de sus derechos fundamentales de “protección especial al discapacitado”.
Pretende que se deje sin efectos el fallo de 3 de marzo de 20232 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho3 que promovió contra el municipio de Jamundí, con el propósito de que se declarara la nulidad del Decreto 0032 del 23 de enero de 2019, mediante el cual se le declaró insubsistente en el cargo de Secretario de Ambiente de dicho ente territorial. 2.- En primera instancia, el asunto lo conoció el Juzgado Octavo Administrativo de Cali, quien en fallo de 16 de noviembre de 2021 negó las pretensiones.
Consideró que no se demostró que la desvinculación del demandante obedeciera a un interés particular ajeno al buen servicio o por las condiciones particulares de su salud, es 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Notificado el 12 de abril de 2023. 3 Radicado: 76001-33-33-008-2020-00150-01.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06370-00 Accionante: Armando Palau Aldana Accionado:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 decir no se desvirtuó que el municipio de Jamundí obró en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, máxime si se tiene en cuenta que no se acreditó que la afectación auditiva que padece el actor lo someta a un estado de debilidad manifiesta frente al desarrollo de sus labores. 3.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien en fallo de 3 de marzo de 2023 confirmó la decisión de primera instancia. Explicó que el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Armando Palau Aldana no desbordó los límites de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, dado que la insubsistencia se produjo cuando el demandante estaba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que el mismo gozara de algún tipo de fuero por estabilidad laboral reforzada, pues no se encontraba con incapacidad médica que configurara un estado de vulnerabilidad, y tampoco logró demostrar las graves afectaciones a la salud expuestas por el funcionario, que le impidan cumplir de manera regular con sus funciones.
Por ende, consideró que no existió otra razón diferente al mejoramiento del servicio para declarar insubsistente al señor Armando Palau, sumado al hecho que no se demostró que con la desvinculación del demandante se hubiera desmejorado el servicio. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones de la tutela, la parte actora advirtió que la autoridad judicial accionada omitió pronunciarse sobre ciertos puntos expuestos en el recurso de apelación, como son: (i) la inaplicación de la sentencia SU-003 de 2018, la cual consideró que no se ajustaba a su caso concreto y, (ii) el argumento relativo a que cuando una persona en condición de discapacidad por limitación auditiva ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, siempre se requiere para su desvinculación contar con la autorización de la Oficina de Trabajo, pues de lo contrario se presume la configuración de un acto de discriminación. 5.- Seguidamente, señaló que con el fallo acusado se incurrió en los siguientes defectos: 6.- Fáctico, porque se valoró la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa; específicamente, adujo que la accionada consideró que en el momento de declaración de insubsistencia el demandante no se encontraba con incapacidad médica, y que aquel no logró demostrar las graves afectaciones de salud, que conllevaran a inaplicar la regla de libre remoción; no obstante, la prueba denominada “Control médico de Audiología en el Centro Médico Imbanaco”, contrario a lo indicado por el tribunal accionado, no contiene un evento médico, sino la evidencia de una verdadera condición de discapacidad auditiva. 7.- Desconocimiento del precedente judicial, porque el tribunal se apartó de los precedentes judiciales invocados en el recurso de apelación, sin hacer una referencia expresa, amplia y suficiente de los aplicados a casos similares, ni expuso las razones Radicación: 11001-03-15-000-2023-06370-00 Accionante: Armando Palau Aldana Accionado:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 por las cuales consideró que no resultaban ajustados al asunto estudiado.
Los precedentes que invocó fueron: (i) Sentencia STL1113 del 27 de agosto de 2018 dictada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (ii) Sentencia SL-6850-2016 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (iii) Sentencia SL-1360 del 11 de abril de 2018 de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral en el proceso con Radicación 53394, (iv) Sentencia T-372 de 2012 de la Corte Constitucional y, (v) Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1° de septiembre de 2016 proferida en el proceso con radicación 190012331000200208000-01(0412-10). 8.- Finalmente, expuso que toda la argumentación del Tribunal se centró en la regla general de la libertad de remoción de empleados de confianza, desconociendo los precedentes judiciales que hacen énfasis en que no existe una libertad absoluta en tratándose de la remoción e insubsistencia de personas en condición de discapacidad, pues el empleador debe obtener previamente permiso de la Oficina del Trabajo.
B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 9.- Por auto de 23 de octubre de 20234, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, y se vinculó al municipio de Jamundí como tercero interesado. Así mismo, se ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo. 10.- A pesar de haber sido notificados de forma adecuada, ni el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ni el municipio de Jamundí se pronunciaron al respecto.
II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 11.- De entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo se torna improcedente por no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad, ante la existencia de otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para obtener la protección de los derechos invocados. 12.- La acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 4 Notificado el 27 de octubre de 2023.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06370-00 Accionante: Armando Palau Aldana Accionado:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 13.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 865 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 66 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 14.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 15.- No obstante, en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>7. 16.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 17.- Según la jurisprudencia constitucional, cuando se trata de cuestionar decisiones adoptadas al interior de un proceso judicial, la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, abarca tres supuestos: (i) cuando el asunto se encuentra en trámite, (ii) en el evento en que no se han agotado los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios y, (iii) cuando se 5 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 6 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 7 Sentencia T-375 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06370-00 Accionante: Armando Palau Aldana Accionado:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico8. 18.- Este último, por cuanto la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.
En ese sentido, no puede ser considerada una instancia adicional en el trámite jurisdiccional, ni un medio de defensa que reemplace otros mecanismos previstos por el legislador. 19.- En el caso objeto de estudio, el accionante le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales la autoridad accionada, con ocasión de la expedición del fallo de 3 de marzo de 2023, a través del cual se confirmó la decisión de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda; al considerar, entre otras cosas, que el tribunal omitió pronunciarse frente a unos temas específicos planteados en el recurso de apelación que presentó contra la decisión de primera instancia, específicamente, frente a la inaplicación de la sentencia SU-003 de 2018, la obligación de tener permiso de la Oficina de Trabajo para desvincular a una personas con discapacidad y el precedente judicial allí invocado. 20.- De conformidad con lo expuesto, como se anticipó, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que el accionante no agotó los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger sus derechos, pues aquel pudo haber presentado una solicitud de adición de sentencia, para que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se pronunciara frente a los temas que dejó de resolver en su fallo, no obstante el actor no hizo uso de aquel mecanismo judicial. 21.- Sobre el particular, el artículo 287 del C.G.P, establece que: <<Artículo 287.
Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.
El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero sí dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal>>. 8 Corte Constitucional, sentencia T-396 de 2014, MP.
Jorge Iván Palacio Palacio. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06370-00 Accionante: Armando Palau Aldana Accionado:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 22.- En ese sentido, se advierte que el accionante reprocha que el Tribunal no hizo ningún pronunciamiento sobre la presunta omisión del ente territorial demandado de solicitar autorización a la Oficina del Trabajo, a pesar de que ese fue el argumento central para cuestionar la legalidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento en un cargo de nombramiento y remoción, en tanto su condición de discapacidad hacía imprescindible ese trámite.
Claramente el reproche que surge de esa presunta omisión de la autoridad judicial de resolver sobre los argumentos relacionados con este punto, podía ser canalizado a través de la solicitud de adición. 23.- Por otra parte, en relación con el defecto fáctico, el accionante cuestiona la conclusión a la cual arribó el Tribunal a partir de la prueba llamada “Control médico de Audiología en el Centro Médico Imbanaco”.
El señor Palau Aldana reprocha que conforme a lo indicado en ese documento la autoridad judicial estableció que al momento de la declaratoria de insubsistencia él no “estaba enfermo” y en virtud de ello no operaba en su favor ningún fuero de estabilidad laboral reforzada, desconociendo que esa prueba evidencia su condición de discapacidad auditiva.
En ese sentido indica que al aportar ese documento no se pretendía probar ninguna enfermedad sino su discapacidad, que dicho sea de paso, no es una enfermedad sino una condición. 24.- La Subsección estima que frente a ese punto no es posible ejercer ningún juicio constitucional porque básicamente la autoridad no emitió un pronunciamiento orientado a calificar si el demandante ostentaba o no la condición de discapacitado.
Sencillamente en la estructura argumentativa de la decisión, que se orientaba a establecer la existencia o no de una enfermedad que generara un fuero de estabilidad laboral reforzada, consideró que no se probó que el accionante estuviera enfermo. Ciertamente de esa prueba el Tribunal no concluyó que el demandante estaba en condición de discapacidad, pero tampoco lo negó, porque eso no resultaba relevante para la línea argumentativa que adoptó en su providencia. 25.- En ese punto, se reitera nuevamente que la solicitud de amparo no supera el presupuesto de subsidiariedad, pues la alegada configuración de este defecto fáctico nos retorna al punto inicial y es que según lo indicado por el accionante el Tribunal no abordó el cuestionamiento central de la discusión relativo a la necesidad de que el ente territorial contara con autorización previa para la declaratoria de insubsistencia. Así, en tanto y cuanto no se abordó ese estudio en la providencia, tampoco se entró a valorar la condición de discapacidad a partir de la prueba en mención. En esos términos es claro que todo el reproche del actor se reduce a esa presunta falta de pronunciamiento del Tribunal sobre un punto de la litis, inconformidad frente a la cual procedía la solicitud de adición. 26.- La Sala no desconoce la condición de discapacidad del actor, y mucho menos la existencia del marco jurídico estatuido por el legislador para salvaguardar sus derechos y evitar la configuración de situaciones de discriminación. No obstante se debe resaltar que per se esa condición no lo excusa de agotar todos los mecanismos Radicación: 11001-03-15-000-2023-06370-00 Accionante: Armando Palau Aldana Accionado:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 ordinarios de defensa, como el antes expuesto (adición de sentencia), salvo que (i) acreditara que en virtud de su discapacidad este recurso no resultara idóneo y eficaz para hacer efectivos sus derechos, (ii) existiera la posibilidad de que se configurara un perjuicio irremediable, o (iii) acreditara que su discapacidad le impidió ejercer tal mecanismo; situaciones que además de no ser alegadas, tampoco se advierten, pues la discapacidad del actor es auditiva y no tiene incidencia en sus habilidades cognitivas, al punto que tanto en el proceso ordinario como en la tutela ha asumido su propia defensa, ejerciendo como abogado.
Lo cual, por demás, da cuenta de que estaba en plenas condiciones para conocer la existencia de este mecanismo ordinario y ejercerlo. Razón por la cual no hay lugar a que en este caso se considere la posibilidad de flexibilizar el requisito de subsidiariedad. 27.- Con las precisiones anteriormente anotadas, para esta Sala la adición de sentencia resulta ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz que tenía a su alcance la parte actora para la protección de los derechos fundamentales invocados.
No obstante, ante la negligencia del ahora accionante de presentar y agotar todos los mecanismos ordinarios con los que contaba para proteger los derechos fundamentales que considera trasgredidos, teniendo la oportunidad para hacerlo, la presente acción se torna improcedente, comoquiera que la tutela no está instituida para sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas y no se puede utilizar como mecanismo para subsanar yerros cometidos dentro del proceso ordinario. 28.- Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que: <<(…) nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta Política), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción (…)>>9.
(resaltado fuera del texto original) 29.- Así las cosas, la Sala habrá de declarar improcedente la solicitud de amparo impetrada por el señor Armando Palau Aldana. 30.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
9 Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992, T-469 de 2000, T-018 de 2017, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06370-00 Accionante: Armando Palau Aldana Accionado:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 PRIMERO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE10 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 10 VF