CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 8 vuelto). La señora Myriam Patricia Peña Martínez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de «[…] la Resolución SSPD 20191000011985 del 8 de mayo de 2019 mediante la cual la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios [la] declaró insubsistente del cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica […]» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se condene a la parte accionada (i) a «[…] reitegrar[la] en el cargo que desempeñaba o en otro de igual o superior categoría […]»; y (ii) al «[…] pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde el día de su desvinculación y hasta cuando sea efectivamente reintegrada […]» (sic), en forma indexada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la demandante que «[…] desempeñaba el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, código 1045 grado 15, [y que] mediante la Resolución SSPD 20191000011983 del 8 de mayo de 2019 [se] declaró insubsistente [su nombramiento]» (sic). Afirma que presentó informe en el que «[…] se ponían de relieve las situaciones irregulares encontradas al asumir el cargo de jefe de la OAJ el 19/11/18, relacionadas con el represamiento injustificado de trámites, conciliaciones, procesos judiciales, condenas desfavorables a la Superintendencia, presuntos actos irregulares en materia contractual y procesos de supervisión contractual e incumplimiento de los deberes funciones por parte de algunos servidores que laboraban en dicha oficina, afectando gravemente los intereses de la superintendencia y con posible detrimento patrimonial a la entidad […]», pero el nominador consideró que esa denuncia «[…] generaba un mal ambiente laboral lo que dio lugar a una inexplicable convocatoria del Comité de Convivencia en su contra, promovida precisamente por los funcionarios objeto de las denuncias por sus presuntas actuaciones irregulares.
Se le acusó de acoso laboral […]» (sic). Que «[…] la profesional nombrada en [su] remplazo fue la doctora Ana Karina Méndez Fernández [quien] no cumplía con los requisitos del cargo, especialmente en lo relacionado con los 56 meses de experiencia relacionada con las funciones de la Oficina Jurídica, obtenida después de la obtención del título de abogada y no [la] superaba en capacitación y experiencia […]» (sic).
Concluye que «[…] la oposición manifiesta de funcionarios adscritos a la Oficina Jurídica para impedir [sus] labores, quienes optaron por acusarla de acoso laboral, procedimiento que fue abordado por la Superintendencia mediante la insubsistencia, acto que no obedeció al ejercicio de una facultad discrecional porque la verdadera motivación se relaciona con dicho trámite e hipotéticas faltas disciplinarias, que al no ser encauzadas mediante el ejercicio de la potestad disciplinaria convierte la insubsistencia en destitución. Ha debido ser procesada por incumplir sus obligaciones y probado esto optar por la destitución [de este modo] este ejercicio de la facultad discrecional atenta contra los parámetros de la razón, del buen juicio, del sentido común y es el fiel reflejo de la arbitrariedad por cuanto el acto de retiro se expide como reacción por las exigencias legales; [también] la designación del remplazo no cumplía con los requisitos del cargo […] no la superaba en preparación y experiencia, el buen desempeño de sus funciones y ausencia de sanciones, el desconocimiento flagrante del buen servicio porque el acto de insubsistencia desconoce abiertamente [su] calificación sobresaliente […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 209 de la Constitución Política y 3 y 44 de la Ley 1437 de 2011. Aduce que «[ ] el acto se inspiró en móviles distintos a los del buen servicio […] no primó el criterio del buen servicio sino que existieron otros motivos, […] los límites de razonabilidad han sido desbordados de una manera flagrante por cuanto estabas frescas su calificación de sobresaliente, el otorgamiento de la prima técnica como reconocimiento del óptimo desempeño del cargo y los informes y evaluaciones que había realizado para el mejoramiento del servicio […]» (sic).
Que «[ ] el Consejo de Estado, ha afirmado que la carga de la prueba encaminada a la demostración que el retiro no fue por razones del buen servicio, se invierte para que sea la entidad la que debe demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre remoción, se proponía mejorar el servicio público a su cargo e indicar en qué condiciones, de lo contrario se pone en evidencia el desvío de poder […]» (sic).
Dice que «[ ] la insubsistencia en el contexto del trámite en marcha por denuncias de acoso laboral por parte de las funcionarias involucradas en las irregularidades denunciadas […] es un acto sancionatorio que ha debido estar precedido de un procedimiento en ejercicio de la potestad disciplinaria. La declaratoria de insubsistencia es conexa con las acusaciones de acoso laboral, no probado, sin debido proceso.
Es una destitución disfrazada de insubsistencia. Lo que muestran los hechos es la toma de partido de la Superintendente en favor de las denunciantes de acoso laboral […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 81 a 106 vuelto). La demandada, a través de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda, pues «[…] la demanda en general, pero especialmente en el capítulo de hechos, adolece de las exigencias de la norma, toda vez que se formula de manera confusa, errática, se insertan en los hechos pretensiones e inclusive pruebas; en un solo numeral se formulan varios planteamientos fácticos, lo que impide el ejercicio del debido proceso […]» (sic).
Que «[…] la gestión de [la actora] generó un grave desmejoramiento en el servicio a la jefatura de la oficina jurídica de la SSP, a pesar de reunir los requisitos de formación académica y experiencia en otras entidades, causó deterioro grave a la gestión de la entidad, por cuanto se generó un retroceso en la capacidad doctrinaria de la misma, se emitieron conceptos erráticos, confusos con posiciones equivocadas, en contravía inclusive de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se acabó la armonía del equipo humano que allí se encontraba cuando se posesionó la demandante, se desató una “cacería de brujas” y persecución contra funcionarias probas, honorables y con amplia experiencia en el sector y en la entidad, quitándoles funciones, atropellando sus derechos, situaciones que están siendo investigadas por la Procuraduría General de la Nación, todo ello en detrimento de la función pública.
Vale resaltar como ampliamente se explicó, que las investigaciones disciplinarias concluyeron a favor de las funcionarias denunciadas, con cualificación de temeridad inclusive frente una de ellas. La funcionaria […] demostró desconocimiento absoluto de lo que son contratos de asesoría o apoyo jurídico y no solo generó presunto acoso a sus subalternos, sino que además puso en tela de juicio a algunos de sus contratistas, para imputar a su coordinadora de defensa judicial presunta mala supervisión […]».
(sic). Menciona que «[…] tras la declaratoria de insubsistencia […] se evidencia el mejoramiento del servicio: La desvinculación de la demandante se constituyó en un imperativo fundamental para recuperar la capacidad jurídica, doctrinaria, humana de la oficina jurídica y mejoró de manera radical y absoluta el buen servicio de la entidad, pues tanto sus dependencias centrales, las territoriales, los usuarios, las empresas a quienes supervisa y vigila, volvieron a confiar en la gestión de la mencionada oficina jurídica, se restableció la armonía entre los funcionarios, compañeros, contratistas, se recuperó el ambiente laboral y se restablecieron los canales de consulta que, por la misma situación de miedo y zozobra que se daba durante [su] jefatura […] debido a la decisión de entorpecer las actividades de su coordinadora de defensa judicial, […] generó entre otras consecuencias, que se dejaran de atender actuaciones de defensa, audiencias obligatorias de conciliación, tutelas, pues los poderes que se le presentaban y que llevaban como era la costumbre y es lo que corresponde, el visto bueno de su segunda a bordo, la coordinadora, eran destruidos, anulados e inutilizados, para que le fuera suprimido ese visto bueno de manera caprichosa.
Igualmente en la creación de los bandos entre los funcionarios y los contratistas, no se ejecutó la contratación a tiempo, siendo preciso pedir de manera reiteraba y como nunca antes había ocurrido, la suspensión de varias audiencias […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 484 a 518). El Tribunal Administrativo Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 29 de junio de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el acto administrativo mediante el cual se ejerce la facultad discrecional y se declara insubsistente un funcionario de libre nombramiento y remoción no tiene que tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo, obedece a motivos de mejoramiento del servicio […] de tal manera que, para demostrar la deviación de poder como causal de anulación, debe estar acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento de los deberes públicos que el ordenamiento legal le obliga a observar […] advierte que no es suficiente argumentar que se tienen mayores estudios o experiencia para demostrar que la persona nombrada en su remplazo carece de las condiciones y requisitos para el desempeño del cargo […]» (sic).
Que «[…] resulta evidente que [su reemplazo] cumplió los requisitos académicos y de experiencia, y no obra en el expediente prueba con la cual se pueda asegurar que se desmejoró el servicio con el nombramiento y posesión de la misma, sino que por el contrario […] se colige que desde el momento de la referida posesión de la oficina jurídica de la entidad demanda, se ha venido mejorando la prestación del servicio, y no existe prueba de que existieron atrasos o traumatismos en las funciones de la misma […]».
Que «[…] se precisa que el acto administrativo que declara insubsistente a un funcionario no debe estar precedido de ninguna actuación disciplinaria, sino que es totalmente una facultad discrecional del nominador […] en el trascurso del proceso, no se logró acreditar, que la decisión mediante la cual fue desvinculada la demandante se encontraba motivada en razones oscuras o alejadas de la transparencia administrativa y es indispensable en este tipo de procesos, que la parte interesada ofrezca al juzgador, las pruebas irrefutables de su dicho […]» (sic).
Concluye que «[…] en el presente asunto no se configuran las causales de nulidad invocadas por la parte actora, toda vez que no se demostró el interés dañino o caprichoso del nominador en la expedición del acto administrativo demandado y tampoco se logró establecer el desmejoramiento en la prestación del servicio con su salida de la institución […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 522 a 532 vuelto).
Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que en la providencia «[…] sin análisis exigido se afirma que [su reemplazo] cumplió con los requisitos de estudios y experiencia profesional relacionada para acceder al cargo, lo que no [es] cierto, [porque las] pruebas fueron mal valoradas […]» (sic).
Que «[…] se omite el análisis del caudal probatorio con el que se prueban, uno a uno, los hechos de la demanda sobre las deficiencias del servicio y las medidas adoptadas para su mejoramiento, las que provocaron las acusaciones de un grupo de funcionarios que calificaron de acoso laboral las exigencias para el cumplimiento de las obligaciones [y] se omitió el estudio de la causal de anulación de desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, que se definió con [una] frase incoherente e incomprensible […]».
Sostiene que «[…] es una sentencia construida con silencios y omisiones y cuando se incursiona en el análisis de los requisitos del cargo de la oficina jurídica para su cotejo con las pruebas aportadas, […] se hace de manera superficial porque no se tienen en cuenta todas las premisas requeridas para que el silogismo fuese correcto […] la sentencia no está debidamente motivada, es incongruente e incurre en defecto fáctico por omisión en el análisis de unas pruebas y por valoración defectuosa de otras […] no hay análisis crítico ni de pruebas ni de razonamientos.
No está en consonancia con los hechos y las pretensiones porque calla sobre los contenidos de las pruebas documentales […] se omitió el análisis y razonamiento de la prueba encaminada a demostrar que la persona designada en remplazo de la actora no cumplía con los requisitos de estudios y de experiencia relacionada para desempeñar el cargo y evidenciar así el vicio de desviación del poder del acto de insubsistencia de acuerdo con jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 22 de agosto de 2022 (f. 535) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 16 de febrero de 2023 (f. 543), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, la parte demandada presentó escrito y los demás sujetos procesales guardaron silencio. 2.1.
Parte demandada. La accionada alegó que «1. La hoy demandante Myriam Patricia Peña Martínez no logró demostrar la configuración de las causales de nulidad invocadas, toda vez que no demostró el “interés dañino” o caprichoso del nominador en la expedición del acto administrativo demandado y tampoco se logró establecer el desmejoramiento en la prestación del servicio con su salida de la institución. // 2.
La doctora Ana Karina Méndez cumple con los requisitos del Manual de Funciones. // 3. El apoderado no podría solicitar que se tome en cuenta una prueba allegada de manera extemporánea, sobre la cual el Tribunal se pronunció indicando que no sería valorada y no se interpuso ningún recurso controvirtiendo dicha decisión. // 4. A lo largo del proceso, mediante diferentes medios de prueba se logró demostrar que hubo un mejoramiento del servicio con la salida de la hoy demandante, que a su llegada generó un caos institucional, arrasó con años de trabajo armónico de la oficina, incurrió en graves conductas de acoso laboral, probadas en el proceso».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto administrativo, que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el empleo de jefe de la oficina asesora jurídica, código 1045, grado 15, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se encuentra ajustado a derecho, o si, por el contrario, fue emitido con expedición irregular, desviación de poder e infracción de las normas en que se debía fundar, en la medida en que con su retiro no se mejoró el servicio, porque su reemplazo no reúne los requisitos mínimos para desempeñar el cargo; se le retiró pese a su idoneidad comprobada, pues fue beneficiaria de una prima técnica y, además, su insubsistencia fue una sanción disfrazada por una queja que presentaron sus subalternos, dado que ella los denunció por irregularidades e ineficiencia de ellos. 3.3 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la apelación de la sentencia de primera instancia: i) Resolución SSPD 20185240131425 de 16 de noviembre de 2018, expedida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se nombra con carácter ordinario a la demandante en el cargo de jefe de oficina asesora jurídica, código 1045, grado 15; y su correspondiente acta de posesión 49 de 19 de los mismos mes y año (ff. 9 y 10, cederrón visible en el folio 214). ii) Mediante Resolución SSPD 20195240001395 de 29 de enero de 2019, emitida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, le fue reconocida a la actora la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en porcentaje del 50% sobre su asignación básica mensual, a partir de la fecha de su expedición (ff. 22 y 23). iii) Informe de 8 de febrero de 2019, sobre «situaciones irregulares» de la oficina jurídica, suscrito por la demandante, en el que denuncia «represamiento injustificado de trámites, pérdida de procesos judiciales contra la Superintendencia, y presumiblemente actos de corrupción e incumplimiento de deberes funcionales por parte de algunos servidores que laboran en dicha oficina» (ff. 26 a 32). iv) Memorando de 26 de abril de 2012, en el que la accionante denuncia un posible incumplimiento de contrato relacionado con «la falta de actualización de las garantías de cumplimiento» (ff. 33 a 37). v) Solicitud de investigaciones disciplinarias presentadas ante la Procuraduría General de la Nación el 14 de agosto de 2019 (ff. 39 a 48). vi) Resolución SSPD 20191000011985 de 8 de mayo de 2019, emitida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, «por la cual se declara insubsistente» el nombramiento de la demandante, «en el cargo de libre nombramiento y remoción de Jefe de Oficina Asesora Jurídica código 1045, grado 15» (f. 11). vii) Resolución SSPD 20195240015255 de 27 de mayo de 2019, a través de la cual se nombró a la señora Ana Karina Méndez Fernández en «reemplazo» de la actora en el cargo de jefe de oficina asesora jurídica, código 1045, grado 15 (f. 311); y consta que se posesionó el 4 de junio de 2019, según acta 30 (f. 310). viii) Documentos relacionados con la hoja de vida de la demandante, entre ellos, el acta de entrega del cargo (cederrón visible en el folio 214) y de su reemplazo (ff. 283 a 313). ix) En audiencia de pruebas practicada los días 18 y 25 de noviembre de 2021, por el a quo, se recibieron los testimonios de las siguientes personas: - Luz Mireya Ardila Ariza, ingeniera industrial, especialista en salud pública, quien fue vinculada mientras la demandante fungía como jefe de la oficina jurídica bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, ratificó las denuncias formuladas por la actora e indicó que le consta que ejercía las funciones de hacer seguimiento a los procesos jurídicos y a los contratos de prestación de servicios suscritos para esos fines. - Ángela Patricia Miranda Rivera, abogada, trabajó con la demandante, era coordinadora de talento humano, da cuenta de las diferentes situaciones relacionadas con las denuncias presentadas por la actora por la resistencia y dificultades con las personas a su cargo; respecto de una denuncia de acoso laboral contra la señora Peña, dijo que en la reunión del comité de convivencia la directora de administrativa pidió que las denunciantes ampliaran sus quejas para, en su criterio, «justificar su retiro», que esta última retrasó el reconocimiento de la prima técnica; y que la directora jurídica solicitó personal para asumir las funciones de su área. - Yolanda Rodríguez Guerrero, abogada, asesora jurídica inscrita en carrera administrativa, ingresó en el año 2012, está vinculada con la entidad demandada, laboró bajo la dependencia de la accionante y ratificó la existencia de quejas contra la segunda por acoso laboral, pero desconoce un nexo causal entre estas y la declaratoria de insubsistencia; expresó que la actora formuló denuncias en especial contra el grupo de defensa por represamiento de los trámites e ineficiencia; que trasladó la supervisión de contratos a los empleados de planta entre otras medidas en procura de mejorar la prestación del servicio; y que hubo conflictos entre la actora y la señora Miladys Picón, coordinadora del grupo de defensa, pero, en todo caso, considera que la señora Peña no acosó al personal a su cargo. - María Stella Garzón Barrera, abogada que se encuentra vinculada con la entidad demandada y laboró con la demandante, indicó que elaboró las estrategias para procurar el mejoramiento de esa dependencia y que causó malestar en las personas afectadas; señala especialmente a la señora Miladys Picón que era la coordinadora de defensa judicial.
Por su lado, de los testimonios recibidos a instancias de la entidad demandada de las señoras Marilú Castaño Orellano, Miladys Edith Picón Viadero, Martha South Alfonso Achury, Jillie Lorena Córdoba Brebbia y Viviana Andrea Cortés Uribe, se observa que son contestes en afirmar que la demandante se dirigía a cada una de ellas de manera displicente e irrespetuosa, que su gestión fue improvisada y que carecía del liderazgo para asumir la dirección de la oficina jurídica.
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación de la sentencia. 3.4 Solución al problema jurídico. La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: 3.4.1 La demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya insubsistencia discrecional no requería motivación expresa.
La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública», aplicable al caso sub examine, preceptúa que son de libre nombramiento y remoción «a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: […] En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: // Presidente, Director o Gerente General o Nacional;
Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local;
Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.» (artículo 5, numeral 2, letra a) [se destaca].
De antemano, pone de presente la Sala que las partes no discuten que el cargo de jefe de oficina asesora jurídica, código 1045, grado 15, del nivel directivo y del cual fue declarada insubsistente la demandante, es de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (letra a, parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca).
La Corte Constitucional ha reiterado que «solo los actos administrativos exceptuados por la Constitución y la Ley no deben ser motivados» (sentencia SU- 288 de 2015), como ocurre en forma expresa con los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción, que «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo.
El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto» (sentencia SU -556 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En suma, la ley no lo exige o, mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, en particular la sección segunda.
La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de expresar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de la aludida clase de empleos.
La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin causa, por cuanto es mandato normativo que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (se destaca), tal como lo prevé hoy el artículo 44 del CPACA, cuyo cumplimento se entiende observado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos contenida en el artículo 88 ibidem, así: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla. De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros adquiridos de buena fe.
Según el régimen jurídico vigente, es la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo la que debe solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, según lo determina ese medio de control, previsto en el artículo 138 del CPACA; en esa dirección, le corresponde la carga argumentativa y probatoria encaminada a desvirtuar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio.
La anterior afirmación también halla fundamento en los requisitos que, según el artículo 162 (numerales 4 y 5) de la misma codificación, debe satisfacer la demanda, esto es, que cuando se trata de impugnar actos administrativos, la parte actora debe indicar «las normas violadas y explicarse el concepto de su violación» y «La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer.
En todo caso, este deberá aportar todas las pruebas documentales que se encuentren en su poder» (se destaca). Conviene precisar que la decisión de retiro de la actora en este caso estaba en cabeza de la entonces Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, que se concretó en la resolución acusada expedida por ella, en su condición de regente de la entidad demandada.
Por ende, el cargo de nulidad no prospera. 3.4.2 No se demostró desviación o abuso de poder en la expedición del acto demandado. El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para propósitos distintos a los señalados en el orden jurídico. Puede ocurrir cuando la potestad se usa para objetivos perniciosos o ilícitos o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza.
En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente mencionar que fue voluntad del legislador determinar, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca), en el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo, de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, pero debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de decisiones discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; asimismo, el artículo 122 de la Constitución Política consagra que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento» (se destaca).
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que «la facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable.
Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión. En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados».
Respecto del reemplazo de la demandante, este se hizo de manera transitoria con el señor Gustavo Peralta, según la deposición de la señora Marilú Castaño Arellano y, de manera definitiva, el empleo fue provisto con la designación de la señora Ana Karina Méndez Fernández, quien sí reunía los requisitos mínimos para acceder al cargo de jefe de oficina asesora de jurídica, código 1045, grado 15, como se pasa a exponer.
En efecto, la mencionada señora Méndez Fernández se posesionó el 4 de junio de 2019 y en ese momento estaba vigente el manual de funciones y competencias previsto en Resolución SSPD 20195240135745 de 18 de diciembre de 2018, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que se dispuso que, para el puesto de jefe de oficina asesora jurídica, código 1045, grado 15, se debe cumplir los siguientes requisitos: i) Título profesional «en la disciplina académica (profesión) del núcleo básico de conocimiento en: Derecho y afines».
La señora Ana Karina Méndez Fernández aportó el correspondiente título profesional de abogado, otorgado por la Universidad del Rosario, en el que aparece como fecha de grado el 15 de junio de 2012 y también acreditó la correspondiente tarjeta o matrícula profesional (f. 309). ii) Posgrado «en la modalidad de maestría en áreas relacionadas con las funciones del cargo».
El reemplazo definitivo de la demandante acreditó una maestría en el extranjero, pero no hay prueba de su homologación; sin embargo, allegó 2 posgrados: especialista «en tributación» otorgado por la Universidad del Rosario el 13 de septiembre de 2013 (ff. 303 y 304); y «en derecho comercial» emitido por la Universidad de los Andes el 12 de septiembre de 2014 (ff. 302 y 301 vuelto). iii) Experiencia de «cuarenta y cuatro (44) meses de experiencia profesional relacionado.
Para demostrarla la Administración tuvo en cuenta certificaciones por un total de 6 años, 3 meses y 10 días que corresponden a 75 meses de experiencia (f. 286). iv) Como «Alternativa: Estudio: […] Título de posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo. […] Experiencia: Cincuenta y seis (56) meses de experiencia profesional relacionada».
Ahora bien, revisados los requisitos mínimos se tiene que el reemplazo de la demandante cumple con suficiencia los requisitos del cargo, pues cualquiera de los dos (2) posgrados resultan afines a sus funciones, porque son en derecho y el puesto a desempeñar corresponde al de jefe de oficina jurídica, además de contar con experiencia superior a 56 meses.
Así las cosas, amén de que el reemplazo de la demandante reúne los requisitos mínimos del empleo, dentro del proceso se demostró que existían razones objetivas que ameritaban su retiro del servicio. Efectivamente, las declaraciones rendidas por las señoras Luz Mireya Ardila Ariza, Ángela Patricia Miranda Rivera, Yolanda Rodríguez Guerrero y María Stella Garzón Barrera dan cuenta del interés de la demandante en organizar la oficina y denunciar presuntas irregularidades, pero estas buenas intenciones se vieron truncadas por la forma como abordó ese liderazgo, pues no lo hizo de la mejor manera, como lo depusieron los testigos de la demandada, especialmente del área de defensa jurídica.
En otras palabras, la demandante, además de su corta permanencia en la entidad (solo algo más de 5 meses), como cabeza de la oficina asesora jurídica de la demandada, tuvo conflictos con el área de defensa jurídica y eso hizo que no fluyera el trabajo y esta situación, probada dentro del proceso, pudo ser el sustento de su retiro. En otros términos, al margen de las circunstancias en que prestaba sus servicios, por la carencia de personal y el recorte presupuestal para esos fines, se observa que el cargo ocupado por la demandante estaba dentro del nivel directivo, de manera que ella estaba en posibilidad de realizar gestiones y actividades tendientes a garantizar el funcionamiento adecuado de su área y no embarcarse en conflictos que impidieron que fluyera su gestión; para la Sala estas justificaciones serían válidas en otros niveles jerárquicos, pero no en el ejercido por la accionante, quien podía y debía procurar soluciones y evitar conflictos.
El hecho de que la accionante tuviera una excelente hoja de vida, reuniera los requisitos del empleo y fuera acreedora de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, no le daba fuero de estabilidad, de ahí que la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios considerara, válidamente, que no colmaba los requerimientos o perfiles de confianza para lograr el cumplimiento de la misión institucional.
Es potestativo y discrecional de esa regente rodearse del personal que considere apropiado y digno de confianza para alcanzar los fines del Estado, encomendados, en particular, a la entidad que dirigía, por tal razón la ley le concedía la prerrogativa de nombrar y remover libremente al personal que no ocupe empleos de carrera administrativa.
En el asunto sub examine, el demandante afirma que su hoja de vida y experiencia le conferían idoneidad, pero dentro del plenario existen pruebas de los motivos de servicio (ejercer un liderazgo no disruptivo), de los que se colige que no existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora ni que el acto demandado es contrario a derecho.
Si en gracia de discusión se aceptara que la demandante cumplía sus deberes y observaba buena conducta, no le creaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que fuera óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo. Esto en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», tal como lo consagra el artículo 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura ha dicho que «[t]ratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […], se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio» (negrilla del texto original).
Para la Sala, respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, «requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas». De igual modo, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios es autónomo en definir la permanencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, máxime en casos como el que nos ocupa, donde el nominador tiene facultad discrecional para prescindir de aquellos servidores cuyas actividades no se avienen a los fines que persigue el ente estatal.
En fin, la demandante no probó que se hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto de insubsistencia; quien alega tal vicio tiene la obligación de demostrarlo con suficiencia, de manera que conduzca al juez al convencimiento sobre la existencia de tal situación. La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que la resolución demandada conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que la ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase la sentencia de 29 de junio de 2022, proferida por el Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Myriam Patricia Peña Martínez, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS